Дата принятия: 12 мая 2020г.
Номер документа: 22-402/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МУРМАНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 12 мая 2020 года Дело N 22-402/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе:
председательствующего Фетисовой Л.Ю.,
судей Гричаниченко А.В. и Вахрамеева Д.Ф.,
при секретаре Манжосовой О.Н.,
с участием прокурора отдела прокуратуры Мурманской области Белых Е.А.,
осужденного Е.
его защитника - адвоката Зазнобина М.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора Первомайского административного округа г.Мурманска Гусарова А.Н. и апелляционную жалобу адвоката Зазнобина М.В. в интересах осужденного Е. на приговор Первомайского районного суда г.Мурманска от 27 января 2020 года, которым
Е., родившийся _ _ в ..., гражданин Российской Федерации,
несудимый,
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания Е. под стражей с 16 по 18 января 2019 года и с 27 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также период нахождения под домашним арестом с 19 января 2019 года по 26 января 2020 года из расчета два дня домашнего ареста за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.
Заслушав доклад судьи Гричаниченко А.В., изложившего содержание приговора, существо апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений, выступления осужденного Е. с использованием систем видеоконференц-связи и адвоката Зазнобина М.В., поддержавших доводы жалобы, прокурора Белых Е.А., полагавшую приговор изменить по доводам апелляционного представления и возражавшую против удовлетворения жалобы, судебная коллегия
установила:
Е. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере, общей массой 49,8 грамма, содержащего в своем составе психотропное вещество амфетамин.
Преступление, как установил суд, совершено _ _ в ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении прокурор Первомайского административного округа г.Мурманска Гусаров А.Н. полагает, что суд, приняв решение о зачете в срок лишения свободы времени содержания Е. под стражей, неправильно применил кратный расчет исчисления, поскольку в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в отношении лиц, осужденных за преступления, предусмотренные частями 2 и 3 ст. 228 УК РФ, он не применяется. Просит приговор изменить, зачесть в срок лишения свободы время содержания Е. под стражей в период с 16 по 18 января 2019 года и с 27 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
В апелляционной жалобе адвокат Зазнобин М.В. полагает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, полученных с нарушением норм уголовно-процессуального закона.
Заключения экспертов N 64э и N 464/01-1 считает научно необоснованными, неполными и недостоверными. Полагает, что эксперты не установили химический состав исследуемого вещества (нейтрального наполнителя) и вида амфетамина по его изомерам, хотя тот имеет в составе два стереоизомера, включенные в разные Списки (I и III). Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в Постановлении N 14 от 15 июня 2006 года, считает, что суд первой инстанции не выяснил размер наркотического средства (с учетом наличия нейтрального наполнителя) и не определилвозможность немедицинского употребления смеси. Кроме того, полагает, что заключения экспертов N 64э и N 464/01-1 являются недопустимыми доказательствами, поскольку метод хромато-масс-спектрометрии, который использовали эксперты, не аттестован. Также просит учесть, что вещество, которое использовалось при повторной экспертизе, было упаковано в другой пакет, поскольку эксперты дают разное описание упаковки.
Результаты оперативно-розыскной деятельности считает недопустимыми доказательствами. Анализируя показания свидетеля Е., обращает внимание на то, что закладку сделало неустановленное лицо, ее точное место сотрудники не знали. Полагает, что информация о возможном совершении преступления была получена с нарушением требований ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в которой отсутствует такой вид оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) как контролирование и документирование лица. Суд не проверил обоснованность проведения ОРМ, а также законность получения информации, на которую ссылаются должностные лица. Место происшествия не осматривалось, видеосъемка не проводилась, место закладки не обследовалось ни до, ни после задержания. У Е. была изъята пачка из-под сигарет "Винстон", на которой отсутствуют отпечатки его пальцев, как и на упаковке изъятого у него вещества. Никто не видел, как подсудимый брал вещество, находящееся в пачке из-под сигарет "Кент", что указывает на наличие провокации в отношении его подзащитного и на то, что вышеуказанное вещество ему подбросили.
Кроме того, полагает, что 16 января 2019 года сотрудники полиции изобличили Е. в культивировании наркотических средств и без составления процессуальных документов предложили ему изобличать других лиц, причастных к их незаконному обороту, в связи с чем по указанию Е. Е. должен был изъять пачку из-под сигарет "Кент" с наркотическим средством в месте закладки. Считает, что сотрудники полиции не находились по месту закладки в указанное в акте наблюдения время, поскольку Е. еще следовало привлечь Е., поэтому Е., получив уведомление о нахождении наркотика в пачке из-под сигарет "Кент" с 09:29 _ _ у ..., совершает провокационные действия в отношении Е., используя такие обстоятельства как наличие у последнего денежного долга перед ним и возможность прогуляться, а когда Е. соглашается пойти вместе с Е. в ТРЦ "Форум", расположенный неподалеку от места закладки, по телефону сообщает об этом сотрудникам полиции, которые только после этого заняли позиции у ....
Исследованные судом доказательства не подтверждают причастность подсудимого к совершению инкриминируемого преступления. Е. пояснил, что пачку из-под сигарет не брал. Личный обыск и изъятие вещества не доказывают обратного и то, каким образом данное вещество к нему попало. При этом судом оставлен без внимания факт подмены пачек из-под сигарет, поскольку наркотическое средство должно было находиться в пачке "Кент", а изъяли пачку "Винстон", которую Е. купил Е. перед выдвижением к ТРЦ "Форум".
Также, по мнению адвоката, не доказано наличие у Е. прямого умысла на совершение преступления. В ходе допроса и очной ставки Е. показал, что приобрел наркотик на деньги, отданные Е. в качестве возврата долга, для себя, последнему об этом не сообщал. При этом Е. не говорил о том, что Е. пошел за наркотиками.
Проведенный обыск Е. и составленный по данному факту процессуальный документ полагает недопустимым доказательством, поскольку при задержании Е. и при обыске его карманов в машине понятые не присутствовали, они появились только через час в отделе полиции. Сотрудники полиции не разъяснили задержанному Е. положения закона в части юридической помощи и другие права, нарушив требования Федерального закона "О полиции" от 07 февраля 2011 года N 3-ФЗ. Е. просил обеспечить его адвокатом перед проведением обыска, что подтвердил свидетель Гальченко, вместе с тем адвокат не был предоставлен.
На основании изложенного просит Е. оправдать, признав за ним право на реабилитацию.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Суслина Е.Ю. считает доводы жалобы, в том числе о недопустимости доказательств, необоснованными. Указывает, что умысел Е. на незаконное хранение психотропного вещества сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, его виновность подтверждается совокупностью исследованных доказательств. Оснований для отмены приговора по доводам жалобы не находит.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы и поступивших возражений, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Вывод суда о виновности Е. в незаконном хранении без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела, подтвержден совокупностью исследованных в судебном заседании допустимых, достоверных и достаточных доказательств, является правильным.
Его виновность в данном преступлении подтверждается показаниями свидетеля Е. в судебном заседании, из которых следует, что 16 января 2019 года он с Е. прибыл к дому N 126а по проспекту Кольскому в городе Мурманске. Е. зашел за будку, вышел, прошел несколько метров, после чего их задержали сотрудники полиции. Перед этим он переслал Е. на телефон фото с закладкой амфетамина, который был приобретен для Е., по его просьбе и на его деньги.
При этом Е. подробно объяснил, почему в начальный период предварительного следствия дал показания, на которые ссылается защитник, о том, что наркотик он приобрел для себя на деньги, отданные Е. в качестве возврата долга; просил их не учитывать.
Вопреки доводам стороны защиты суд правильно учел показания свидетеля Е., которые он дал в судебном заседании. Оснований для признания их недопустимыми доказательствами не имеется, так как они получены с соблюдением требований УПК РФ. Оснований не доверять им также не имеется, поскольку они логичны и подтверждаются иными доказательствами.
Так, сведения, содержащиеся в мобильных телефонах Е. и Е., зафиксированные в протоколах осмотра от 5 апреля и 7 апреля 2019 года, исследованных в судебном заседании, опровергают доводы стороны защиты о провокации, подтверждают показания Е. о том, что он переписывался о приобретении амфетамина массой 50 г. для Е. и по его просьбе, при этом в счет оплаты за амфетамин 12 января 2019 года со счета Е. было списано 15500 рублей, а 13 января 2019 года - еще 155 рублей (комиссия); сообщение о месте и способе закладки амфетамина - "*** 126а, левый торец здания, у угла пачка Кент..." и фотография получены Е. 16 января 2019 года. Данные сведения он в тот же день направил Е. Информация же о выращивании Е. конопли стала известна сотрудникам полиции уже после задержания Е. и Е. и проведенного утром 17 января 2019 года обыска в жилище последнего.
Судом первой инстанции был тщательно проверен довод стороны защиты о недопустимости результатов оперативно-розыскной деятельности и правильно признан необоснованным.
Законность ОРМ подтверждается показаниями свидетелей Е., Е., Е. об обстоятельствах его проведения, задержания Е. и изъятия у него психотропного вещества, при этом сторона защиты могла задать им необходимые вопросы.
Как верно установил суд первой инстанции ОРМ "наблюдение" было проведено в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 данного закона, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного закона, проводилось при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений о незаконном сбыте наркотических средств и психотропных веществ путем оборудования тайников (закладок).
Согласно акту наблюдения от 16 января 2019 года в этот день в 16 часов 55 минут к дому N 126а по проспекту *** в городе Мурманске прибыли Е. и Е., которые вели себя подозрительно, при этом Е. постоянно смотрел в мобильный телефон, в 16 часов 56 минут зашел за южную часть строения, потом подошел к Е., который стоял на месте и не выпадал из поля зрения оперативных сотрудников, после чего они вдвоем пошли по направлению к дому N 120 по проспекту ***, где в 17 часов 06 минут были задержаны.
Вопреки доводам защитника, обыск Е. не проводился. Суд правильно отверг версии стороны защиты о том, что Е. досматривали неоднократно и что изъятое психотропное вещество ему подкинули сотрудники полиции, подробно мотивировал выводы в приговоре.
В ходе личного досмотра Е. обнаружены и изъяты пачка из-под сигарет "Винстон", в которой находился сверток из прозрачной полимерной пленки с находящимся внутри порошкообразным веществом, а также его мобильный телефон, что подтверждается протоколом от 16 января 2019 года.
Тот факт, что у Е. была изъята пачка из-под сигарет "Винстон", а не "Кент", и отсутствие отпечатков пальцев Е. на ней не свидетельствуют о провокации сотрудников полиции или о недопустимости протокола личного досмотра.
Отсутствие адвоката при личном досмотре Е., в виду неотложности данного мероприятия, не свидетельствует о его недопустимости, поскольку он проведён уполномоченным лицом в соответствии с требованиями Федеральных законов РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", "О полиции", "О наркотических средствах и психотропных веществах", при его проведении присутствовали представители общественности, Е. были разъяснены положения ст.51 Конституции РФ, он пояснил, что обнаруженные пачка из-под сигарет "Винстон" и сверток со светлым порошкообразным веществом ему не принадлежит; замечаний к протоколу не поступило.
Допрошенный в качестве свидетеля Е., участвовавший при личном досмотре Е. в качестве представителя общественности, подтвердил приведенные результаты данного действия.
При таких обстоятельствах оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности, в том числе протокола личного досмотра Е., недопустимыми доказательствами не имеется.
Суд пришел к верному выводу о том, что умысел Е. на незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества в крупном размере сформировался независимо от действий оперативных сотрудников.
Вопреки доводам защитника суд установил вид и размер изъятого у Е. психотропного вещества.
Согласно заключениям экспертов N 64э от 28 января 2019 года и N 464/01-1 от 25 апреля 2019 года, справке эксперта N 40и от 16 января 2019 года, изъятое у Е. вещество массой 49,8 грамма содержит в своем составе психотропное вещество амфетамин, при этом амфетамин и его производные отнесены к психотропным веществам, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I).
Эксперт Хрол Ю.С. в судебном заседании подтвердила данное ею заключение от 28 января 2019 года, в том числе, что исследованное психотропное вещество включено в Список I.
Показаниям специалиста Кушнирук М.Ю. суд дал правильную оценку.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ..." нижний порог крупного размера амфетамина установлен в 1 грамм.
Суд правильно признал не основанными на законе доводы защитника о необходимости определять количество амфетамина в чистом виде, так как в соответствии с примечанием к Списку I, утвержденному указанным выше Постановлением, если психотропное вещество, включенное в данный список, входит в состав смеси, содержащей психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.
Аналогичное разъяснение содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами"
Как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 N 290-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина М. на нарушение его конституционных прав положением списка I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" приравнивание смеси, в состав которой входит одно или несколько наркотических средств и психотропных веществ, включенных в данный список, к наркотическим средствам и психотропным веществам, подлежащим контролю в Российской Федерации, - независимо от содержащегося в ней количества чистого вещества - основано на полном запрете оборота в Российской Федерации этих средств и веществ, как представляющих наибольшую опасность для здоровья и благополучия человека, и направлено на защиту прав и законных интересов других лиц, обеспечение общественной безопасности и здоровья населения.
При этом судебная коллегия обращает внимание на то, что согласно заключению эксперта N 464/01-1 от 25 апреля 2019 года на момент исследования в представленном веществе содержался амфетамин в количестве 14,62224 г.
Доводы стороны защиты о признании вышеуказанных заключений недопустимыми доказательствами, в том числе по мотиву необоснованности, судом первой инстанции тщательно проверены и правильно признаны несостоятельными.
Экспертизы проведены в соответствии с требованиями УПК РФ, компетентными лицами - экспертом Е., имеющей высшее техническое образование и стаж экспертной работы с 2002 года по специальности: "Исследование наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ", а также экспертом Е., имеющей высшее химико-технологическое образование, квалификацию судебного эксперта по специальности: "Исследование наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ, лекарственных средств", стаж работы по данной специальности с 1985 года.
Заключения экспертов содержат описание и результаты исследований с указанием примененных методов, обоснование и формулировку выводов в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию экспертов, которым разъяснены положения ст. 57 УПК РФ и они предупреждены об уголовной ответственности по ст.307 УПК РФ.
Как правильно указал суд, объективность проведенных экспертами исследований сомнений не вызывает.
При оценке обоснованности примененных методов суд правомерно принял во внимание ответ руководителя ЭКЦ УМВД РФ от 06.12.2019.
Суд, проверив версию стороны защиты о том, что вещество, которое использовалось при повторной экспертизе, было упаковано в другой пакет, правильно признал ее несостоятельной, подробно мотивировал свои выводы в приговоре.
Оснований не соглашаться с выводами суда не имеется.
Судебная коллегия считает, что все принятые судом решения по оценке доказательств по настоящему делу основаны на законе и материалах дела. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их толкования в пользу осужденного, отсутствуют.
Все ходатайства стороны защиты рассмотрены в соответствии с требованиями УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения. Принцип состязательности сторон не нарушен.
Совокупность исследованных в судебном заседании доказательств обоснованно признана судом достаточной для разрешения дела по существу. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, установлены. Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ.
Действия Е. квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Выводы суда мотивированы, подробно изложены в приговоре. Оснований сомневаться в их правильности у судебной коллегии не имеется.
При назначении наказания осужденному суд в соответствии с требованиями ст. ст.6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности виновного, наличие смягчающего наказание обстоятельства - болезненное состояние здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.
Суд не усмотрел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Не усматривает таковых и судебная коллегия.
Выводы суда о виде и размере наказания, о невозможности исправления осужденного без изоляции от общества, о необходимости назначения ему наказания в виде реального лишения свободы, в приговоре должным образом мотивированы, являются правильными.
Таким образом, назначенное Е. наказание является справедливым, соответствующим тяжести преступления и личности осужденного, смягчению не подлежит.
Решение об изменении осужденному меры пресечения мотивировано.
Вид исправительного учреждения судом определен правильно.
Вместе с тем приговор подлежит изменению.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные частями второй и третьей статьи 228 настоящего Кодекса.
При таких обстоятельствах апелляционное представление прокурора Первомайского административного округа г.Мурманска Гусарова А.Н. подлежит удовлетворению, вместо зачета в срок лишения свободы времени содержания Е. под стражей с 16 по 18 января 2019 года и с 27 января 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, следует указать о зачете в срок лишения свободы времени содержания Е. под стражей с 16 по 18 января 2019 года и с 27 января 2020 года до 12 мая 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или другие изменения приговора, не допущено.
Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Первомайского районного суда г.Мурманска от 27 января 2020 года в отношении Е. изменить: указать о зачете в срок лишения свободы времени содержания Е. под стражей в период с 16 по 18 января 2019 года и с 27 января 2020 года до 12 мая 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Зазнобина М.В. - без удовлетворения.
Апелляционное представление прокурора Первомайского административного округа г.Мурманска Гусарова А.Н. удовлетворить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий Л.Ю.Фетисова
Судьи А.В. Гричаниченко
Д.Ф. Вахрамеев
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
