Определение Волгоградского областного суда от 19 октября 2020 года №22-4021/2020

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 19 октября 2020 года Дело N 22-4021/2020
Волгоградский областной суд в составе председательствующего судьи Гордейчика С.А.,
судей Фёдорова С.Д., Фоменко А.П.,
при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Морозюк Т.Т.,
с участием прокурора отдела Волгоградской областной прокуратуры Захаровой С.А.,
осуждённого Желенкова В.А., участвующего в судебном заседании посредством систем видеоконференц-связи, и его защитника - адвоката Иванова А.В., действующего на основании ордера N <...> от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение N <...>,
рассмотрел в открытом судебном заседании 19 октября 2020 года апелляционную жалобу защитника осуждённого Желенкова В.А. - адвоката Соколова А.С. на приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 20 июля 2020 года, в соответствии с которым
Желенков В. А., родившийся <.......> ранее не судимый,
осуждён:
- по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы;
- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено Желенкову В.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 13 лет 6 месяцев с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия назначенного наказания постановлено исчислять с момента вступления в законную силу приговора суда, с зачётом в срок лишения свободы время содержания Желенкова В.А. под стражей с момента его фактического задержания с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления в законную силу приговора включительно, из расчёта один день за один день, с учётом требований положения ч.3.3 ст.72 УК РФ.
Мера пресечения осуждённому Желенкову В.А. до вступления в законную силу приговора оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.
Разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.
Заслушав доклад судьи Фёдорова С.Д., выслушав выступления осуждённого Желенкова В.А. и его защитника - адвоката Иванова А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Захаровой С.А., полагавшей необходимым приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в ином составе судей, суд
установил:
согласно приговору Желенков В.А. признан виновным в незаконном сбыте частей растений, содержащих наркотические средства, незаконном сбыте наркотических средств, совершённый в крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт частей растений, содержащих наркотические средства, совершенный в крупном размере, незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, при следующих обстоятельствах.
В ДД.ММ.ГГГГ Желенков В.А., собрав верхушечные части дикорастущей конопли, стал хранить наркотическое средство у себя дома по адресу: <адрес>, с целью дальнейшего сбыта.
ДД.ММ.ГГГГ Желенков В.А. незаконно сбыл путём передачи Свидетель N 5 находящееся в его квартире наркотическое средство - каннабис (марихуана), массой 23,71 грамма, 159,57 грамма, 28,33 грамма, 30,89 грамма, в крупном размере общей массой 242,5 грамма, а также смесь семян и растений конопли содержащие наркотическое средство массой 0,59 грамма, 1,40 грамма, общей массой 1,99 грамма.
ДД.ММ.ГГГГ указанное наркотическое средство - каннабис (марихуана), массой 23,71 грамма, 159,57 грамма, общей массой 183,28 грамма, а также смесь семян и растений конопли содержащие наркотическое средство массой 0,59 грамма, 1,40 грамма, общей массой 1,99 грамма были изъяты сотрудниками полиции у Свидетель N 5 в его квартире по адресу: <адрес>.
20 и ДД.ММ.ГГГГ у К. было изъято наркотическое средство - каннабис (марихуана), массой 28,33 грамма, и 30,89 грамма, общей массой 59,22 грамма, которое он приобрёл у Свидетель N 5
ДД.ММ.ГГГГ в 20 часов 20 минут в квартире Желенкова В.А. по адресу: <адрес>, изъяты наркотические средства - каннабис (марихуана) и смесь, содержащая каннабис (марихуану), в крупном размере общей массой 6465,12 грамма, а также части конопли (растения рода Cannabis), содержащие наркотическое средство, в крупном размере общей массой 1008,1 грамма.
Место, время и обстоятельства преступлений подробно изложены в приговоре.
В судебном заседании Желенков В.А. вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал.
В апелляционной жалобе защитник осуждённого Желенкова В.А. - адвокат Соколов А.С. выражает несогласие с решением суда, считая его незаконным и необоснованным, а выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела. Сообщает, что место незаконного приобретения наркотического средства Желенковым В.А., время и место возникновения умысла у Желенкова В.А. на сбыт наркотического средства, не установлены. Полагает, что вывод суда о совершении его подзащитным преступления с целью извлечения материальной выгоды, не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что количество сбытого Желенковым В.А. наркотического средства не отнесено к категории значительного, крупного и особо крупного размеров, вместе с тем, суд квалифицировал действия его подзащитного по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, и, исходя из этого, назначил ему наказание, то есть ухудшил положение Желенкова В.А. Полагает, что суду необходимо было исключить из обвинения не только не установленные факты о месте, времени приобретения наркотического средства и о якобы возникшем тогда же у Желенкова В.А. умысле, направленном на сбыт наркотического средства, но и сам факт якобы имевшего место сбыта частей растений конопли, содержащих наркотическое средство. Заявляет, что показания свидетелей Свидетель N 4, Свидетель N 1, Б., Свидетель N 2, Свидетель N 3 не могут быть признаны относимыми доказательствами, поскольку они не свидетельствуют о виновности Желенкова В.А. Отмечает, что приговор в отношении Желенкова В.А. основывается лишь на противоречивых показаниях Свидетель N 5 Обращает внимание на доводы суда о том, что виновность Желенкова В.А. подтверждается письменными доказательствами, однако суд не раскрыл их содержание, а лишь перечислил наименования документов. Вместе тем, ни одно из перечисленных судом письменных доказательств по делу не подтверждает, по его мнению, виновности Желенкова В.А. в совершении сбыта или покушения на сбыт наркотического средства. Отмечает, что судом установлено и стороной обвинения не опровергнут факт употребления Желенковым В.А. наркотического средства - марихуаны. В связи с этим утверждает, что обнаруженное и изъятое по месту жительства Желенкова В.А. наркотическое средство приобреталось и хранилось им в целях личного потребления. Не согласен с выводом суда о том, что факт наличия расфасованных по пакетикам наркотического средства и их количество свидетельствует о покушении Желенковым В.А. на сбыт наркотических средств, поскольку в соответствии с действующим законодательством расфасовка наркотического средства свидетельствует об умысле на сбыт только в том случае, если само лицо не употребляет наркотическое средство. Считает, что при зачёте Желенкову В.А. в срок отбытия наказания времени содержания под стражей суд не верно применил положения ч.3.3 ст.72 УК РФ, поскольку при признании гражданина виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, исчисление сроков наказания и зачёт наказания надлежит осуществлять в соответствии с положениями ч.3.2 ст.72 УК РФ. Просит приговор в отношении Желенкова В.А. отменить и вынести новое судебное решение, которым Желенкова В.А. по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ оправдать в связи с отсутствием в его деяниях данного состава и события преступления; по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ действия Желенкова В.А. переквалифицировать на ч.2 ст.228 УК РФ.
Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд приходит к следующему.
Выслушав участников процесса, изучив материалы дела, проверив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены приговора в соответствии с п.2 ст.389.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Согласно ст.61 УПК РФ, судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела.
Это требование закона по настоящему делу не выполнено.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной им в определениях от ДД.ММ.ГГГГ N <...>, от ДД.ММ.ГГГГ N <...>, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым. Судья, ранее выразивший своё мнение по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в производстве по делу, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность принимаемого решения. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решение по вопросам, вновь ставшим предметом судебного заседания и послужившим основанием для постановления приговора.
Как следует из материалов уголовного дела, Желенков В.А. ДД.ММ.ГГГГ осуждён по п. "г" ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы сроком на 13 лет 6 месяцев Красноармейским районным судом г. Волгограда под председательством судьи Масюковой Т.Р.
Из материалов дела следует, что Желенков В.А. ДД.ММ.ГГГГ сбыл наркотическое средство - каннабис ( марихуана) - Свидетель N 5 ДД.ММ.ГГГГ Свидетель N 5 часть приобретённого у Желенкова В.А. наркотического средства сбыл К. При этом изъятое у Свидетель N 5 и К. наркотическое средство включено в единую массу вменённого Желенкову В.А. незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере.
ДД.ММ.ГГГГ К. осуждён по ч.1 ст.228 УК РФ Красноармейским районным судом г. Волгограда под председательством судьи Масюковой Т.Р.
Из описательно - мотивировочной части приговора следует, что в обоснование выводов о виновности Желенкова В.А. суд сослался на справку об исследовании N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ и заключение эксперта N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которых изъятое у К. вещество массой 28,33 грамма, приобретённое им у Свидетель N 5, является наркотическим средством - каннабис (марихуана).
Таким образом, приговор в отношении Желенкова В.А. постановлен судьей на основании доказательств, которые ранее уже оценивались ею при постановлении приговора в отношении К., что могло повлиять на беспристрастность судьи и исключало её участие в рассмотрении настоящего уголовного дела.
Постановление приговора незаконным составом суда в соответствии с п.2 ч.2 ст.389.17 УПК РФ является основанием для отмены приговора и передачи дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
При таких обстоятельствах, приговор суда не может быть признан законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду первой инстанции необходимо полно, всесторонне и объективно исследовать все его обстоятельства и принять по делу правильное решение.
Поскольку обжалуемое решение суда в отношении Желенкова В.А. подлежит отмене по вышеизложенным основаниям, то, в соответствии с ч.4 ст. 389.19 УПК РФ, доводы апелляционной жалобы, в которой приводятся иные основания отмены приговора, необходимо проверить при новом рассмотрении дела судом первой инстанции.
Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения меры пресечения в отношении Желенкова В.А. с учётом обстоятельств дела, тяжести предъявленного ему обвинения и данных о его личности.
На основании изложенного, руководствуясь ст.389_15,389_17,389_19,389_20, 389_22,389_28,389_33,389_35 УПК РФ, суд
определил:
приговор Красноармейского районного суда г. Волгограда от 20 июля 2020 года в отношении Желенкова В. А. отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.
Апелляционную жалобу удовлетворить частично.
Меру пресечения Желенкову В. А. в виде заключения под стражу оставить без изменения, срок содержания под стражей продлить до ДД.ММ.ГГГГ.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47-1 УПК РФ.
Председательствующий
Судьи:
Справка: осуждённый Желенков В.А. содержится в <адрес>.


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка