Определение Судебной коллегии по уголовным делам Краснодарского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КРАСНОДАРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 19 июля 2021 года Дело N 22-3981/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Лободенко Г.И.

судей Флюкратове Е.Б. и Буглак Ю.А.

при ведении протокола помощником судьи Панасюк М.А.

с участием прокурора Шаповаловой Е.Г.

адвокатов Белевцева В.В. и Гукасова И.А.

осужденного <ФИО>2 и <ФИО>1

адвоката представителя потерпевшего М.Ю.А. Минвалеева И.Р.

заинтересованного лица <ФИО>10

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела, поступившие с апелляционными жалобами адвоката Минвалеевой И.Р. в интересах потерпевшего Потерпевший N 1, осужденного Борисенко С.С. и его адвоката Гукасова И.А., заинтересованного лица <ФИО>10, адвоката Белёвцева В.В. в защиту осужденного Кельш А.Г. на приговор Первомайского районного суда г.Краснодара от 02 ноября 2020 года, которым:

Борисенко Сергей Сергеевич, 09 октября 1983 года рождения, уроженец г.Краснодар, Краснодарского края, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: г.Краснодар, ул.Вишняковой,88, имеющий неполное высшее образование, не женатый, имеющий на иждивении двух малолетних детей, не военнообязанный, временно не трудоустроенный, ранее не судимый,

осужден по:

- ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года;

- ч.4 ст.150 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет;

В соответствии с требованиями ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено Борисенко Сергею Сергеевичу наказание, путем частичного сложения назначенных за каждое преступление к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п."б" ч.31 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы, время содержания Борисенко Сергея Сергеевича под стражей, с момента задержания с 06 сентября 2017 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Борисенко С.С. заключение под стражу - оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Кельш Андрей Гариевич, 23 сентября 1980 года рождения, уроженец ст.Тбилисская, Тбилисского района, Краснодарского края, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: Тбилисский район, ст.Тбилисская, ул.Победы,1, кв.1, имеющий высшее образование, женатый, имеющий на иждивении двух малолетних детей, не военнообязанный, трудоустроенный в ООО "ЭЛПИ" в должности директора, ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к наказанию в виде лишения сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении в отношении Кельш А.Г. отменена, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п."б" ч.31 ст.72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы, время содержания Кельш Андрея Гариевича под стражей, с момента задержания до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Гражданские иски потерпевшего Потерпевший N 1 - удовлетворены.

С Борисенко Сергея Сергеевича взыскано в пользу Потерпевший N 1 (возмещение ущерба, причиненного преступлением в размере 13 306 000 (тринадцать миллионов триста шесть тысяч рублей 00 копеек).

С Кельш Андрей Гариевич взыскано в пользу Потерпевший N 1 возмещение ущерба причиненного преступлением в размере 3 000 000 (три миллиона рублей 00 копеек).

Меры, принятые в обеспечение гражданского иска:

- арест на автомобиль марки ЛЕНД РОВЕР РЕЙНДЖ РОВЕР, 2013 года выпуска, черного цвета, VIN: SALGA2FF9E143557, зарегистрированный на имя <ФИО>10, и находящийся на ответственном хранении на охраняемой автостоянке ИП "Магомедов Б.М." по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская,131 - оставлен без изменения.

- арест на автомобиль марки BMW F10 520i, 2014 года выпуска, черного цвета, VIN :X4X5A39490D880105, с государственным регистрационным номером K 869 TE 123 регион, зарегистрированный на имя <ФИО>12, и находящийся на ответственном хранении на охраняемой автостоянке ИП "Магомедов Б.М." по адресу: г.Краснодар, ул.Уральская,131 - оставлен без изменения.

Обращено взыскание, в рамках исполнения приговора, на следующее имущество:

- автомобиль марки ЛЕНД РОВЕР РЕЙНДЖ РОВЕР, 2013 года выпуска, черного цвета, VIN: SALGA2FFE143557, зарегистрированный на имя <ФИО>10;

- автомобиль марки BMW F10 520i, 2014 года выпуска, черного цвета, VIN :X4X5A39490D880105, с государственным регистрационным номером K 869 TE 123 регион, зарегистрированный на имя <ФИО>12

По делу решен вопрос вещественных доказательств.

При изложенных в приговоре обстоятельствах, Борисенко С.С. и Кельш А.Г. признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Кроме того, Борисенко С.С. признан виновным в вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления путем обещаний, совершенном лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, связанным с вовлечением несовершеннолетнего в преступную группу и в совершение тяжкого преступления.

В судебном заседании Кельш А.Г. вину в совершении преступления признал в части. Борисенко С.С. вину в совершении преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ, ч.4 ст.150 УК РФ не признал полностью.

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе адвокат Минвалеева И.Р. в интересах потерпевшего Потерпевший N 1 с приговором суда не согласна, просит его изменить в части назначения наказания: назначить Борисенко С.С. 10 (десять) лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима с применением штрафа в размере 1 (один) миллион рублей, назначить наказание Кельш А.Г. 6 (шесть) лет лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима. Полагает, что суд лишил потерпевшего Потерпевший N 1 права участвовать в прениях и довести свою личную позицию относительно наказания подсудимым Борисенко С.С. и Кельш А.Г. Суд не известил потерпевшего Потерпевший N 1 о дате судебного заседания, в результате чего он был лишен права участвовать в прениях. Суд не принял во внимание, что Борисенко С.С. совершил преступление с использованием формы и удостоверения сотрудника ФСБ, что является отягчающими обстоятельствами (п."г" ч.1 ст.63 УК РФ - особо активная роль в совершении преступления и п."н" - совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти). Назначенное наказание не является справедливым, поскольку судом первой инстанции не была в должной мере учтена степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения и личности осужденных.

В апелляционной жалобе осужденный Борисенко С.С. с приговором не согласен, просит его изменить, назначить путем полного сложения наказаний наказание в виде лишения свободы сроком на пять лет с отбыванием наказания в колонии общего режима, отменить приговор в части ареста и обращения взыскания в рамках исполнения приговора. Полагает, что назначенное ему наказание в виде лишения свободы сроком на шесть лет является не справедливым. Считает, судом не были учтены все данные характеризующие его личность: ранее не судим, на учёте в психо-нарко диспансерах не состоит, преступление совершил впервые и заслуживает снисхождения.

В объединённых общей позицией апелляционных жалобах <ФИО>10 и адвоката Гукасова И.А. в интересах осужденного Борисенко С.С., они с приговором суда не согласны в части ареста и обращения взыскания в рамках исполнения приговора, просят вынести в данной части новое решение, снять арест и возвратить имущество законному владельцу. В обоснование доводов указывают, что автомобили Борисенко С.С. не принадлежат, а являются собственностью его матери <ФИО>10, что подтверждается письменными и устными доказательствами. Полагают, вывод суда о том, что автомобили являются собственностью Борисенко С.С., необоснован. Между тем, суд сослался на показания <ФИО>10, данные 07.09.2017 г. в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании. Данные ею показания, как в ходе предварительного расследования, так и в самом судебном заседании, судом учтены не были. Ссылается на протокол допроса свидетеля от 07.09.2017, проводимого без адвоката, на котором она свидетельствовала в отношении сына, была подавлена и давала показания по настоянию следователя, который неверно истолковал его слова. При этом она ошибалась в изложении обстоятельств дела, поскольку была эмоционально напряжена и не смогла показать документы в результате чего ею было заявлено ходатайство об отказе от дачи показаний. В дальнейшем она следователю пояснила, что автомобили принадлежат ей и представила документы. Кроме того, согласно постановлению от 27.03.2018 г. о частичном прекращении уголовного преследования, уголовное дело в отношении Борисенко С.С. в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст.174.1 УК РФ было прекращено. Основанием для прекращения дела послужило то обстоятельство, что автомобиль BMW F10 520i, 2014 года выпуска, чёрного цвета, VIN X4X5A39490D880105 является собственностью <ФИО>10 Таким образом, реализация указанного имущества и передача денежных средств потерпевшему Потерпевший N 1 в данном случае нарушит ее права. Просят приговор отменить в части ареста и обращения взыскания в рамках исполнения приговора на ее имущество: автомобиль BMW F10 520i, 2014 года выпуска, чёрного цвета, VIN X4X5A39490D880105 и автомобиль Ленд Ровер Рейндж Ровер, 2013 года выпуска, чёрного цвета, VIN SALGA2FF9EA143557. Вынести в данной части новое решение, снять арест и возвратить законному владельцу указанное имущество.

В апелляционной жалобе адвокат Белёвцев В.В. в интересах осужденного Кельш А.Г. просит приговор Первомайского районного суда г.Краснодара от 02 ноября 2020 года в отношении Кельш А.Г. изменить, квалифицировав его действия по ч.5 ст.33, ч.4 ст.159 УК РФ, снизив сумму взысканного ущерба до 1 500 000 рублей и применив к нему положения ст.73 УК РФ, то есть назначить условное наказание испытательным сроком на усмотрение суда. Полагает, что Кельш А.Г. не подозревал о преступности своих действий, так как Борисенко С.С. представлялся ему как работник властной структуры - работником в звании майора Федеральной службы охраны РФ. Кельш А.Г. необоснованно вменено участие в хищении всей суммы в размере 16 306 000 рублей, когда фактически он способствовал Борисенко С.С. только в хищении 3 000 000 рублей. Умысла на хищение денежных средств Потерпевший N 1 не было, он должен был получить бонус от проектной организации. Только половина из суммы вменённого подсудимым ущерба принадлежала Потерпевший N 1, соответственно должен быть снижен и размер суммы причинённого ущерба с 3 000 000 рублей до 1 500 000 рублей.

В возражениях на апелляционную жалобу представителя потерпевшего Потерпевший N 1 защитник Гукасов И.А. считает, что она не подлежит удовлетворению. Согласно ч.1 ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Требуемое Потерпевший N 1 наказание Борисенко С.С. в виде 10 лет лишения свободы является явно несоразмерным. Потерпевший N 1 не был причинен физический вред, а был причинен лишь имущественный ущерб. При этом лишение Борисенко С.С. свободы сроком на 10 лет полностью оборвет социальные связи, которые и так являются не очень прочными в связи с длительным нахождением Борисенко С.С. под стражей. Такое наказание не будет способствовать исправлению Борисенко С.С., а лишь напротив, окажет на него губительное влияние.

В судебном заседании адвокат Минвалеева И.Р., действующая в интересах потерпевшего Потерпевший N 1 просила приговор суда изменить в части назначения наказания.

В судебном заседании осужденный Борисенко С.С. и его адвокат Гукасов И.А. поддержали доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании осужденный Кельш А.Г. и его адвокат Белёвцева В.В. поддержали доводы своей апелляционной жалобы.

В судебном заседании заинтересованное лицо <ФИО>10 и её адвокат Гукасов И.А., поддержали доводы своей апелляционной жалобы.

В судебном заседании государственный обвинитель Шаповалова Е.Г. просила приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционных жалоб без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Лободенко Г.И., обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционных жалоб стороны защиты, выводы суда о виновности Борисенко С.С. и Кельш А.Г., в совершенном преступлении, предусмотренном ч.4 ст.159 УК РФ и в совершении Борисенко С.С. преступления, предусмотренном ч.4 ст.150 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, и в частности подтверждаются: показаниями потерпевшего Потерпевший N 1, пояснившего о совершении в отношении него мошеннических действий Борисенко С.С. и группой неустановленных лиц, в результате которых ему был причинён ущерб в размере 16 306 000 рублей.

Кроме этого, виновность Борисенко С.С. и Кельш А.Г подтверждается показаниями свидетелей, так <ФИО>15 пояснил, что в декабре 2016 года на его номер телефона позвонил Борисенко С.С. и представился сотрудником ФСБ России и сказал, что ему нужно оборудование для переработки мазута порядка 50-80 тонн в сутки. Он также поручил ему изготовить проектную документацию для данного оборудования. Он начал делать то, что просил Борисенко С.С., поскольку ему доверял и считал его сотрудником государственной службы. С первого дня общения он сказал ему что необходимо вводить в заблуждение потерпевшего относительно различных обстоятельств и инсценировать активную деятельность.

Свидетель <ФИО>16 пояснила, что она была приглашена в качестве педагога психолога для участия в следственном действии-допросе несовершеннолетнего свидетеля - <ФИО>15 Указывает, что <ФИО>15 давал показания добровольно, без какого-либо принуждения, в том числе морального воздействия к даче показаний. Было видно что он хочет полностью правдиво рассказать об обстоятельствах, по которым производился допрос, при этом показания <ФИО>15 были последовательны и логичны.

Свидетель <ФИО>17 пояснил, что при знакомстве Борисенко С.С. представился ему сотрудником ФСО РФ и в ходе общения неоднократно рассказывал о том, что он занимается бизнесом в нефтяной отрасли. Борисенко, говорил, что у его начальника есть друг, работающий в ФСБ РФ в г.Москве, который курирует все государственные программы и предоставит возможность изготовить установку по переработке нефтепродуктов в три раза дешевле ее стоимости через государственную программу. В дальнейшем он познакомил Борисенко С.С. с Потерпевший N 1 и они совместно приняли решение принять предложение Борисенко С.С. заняться бизнесом по нефтепереработке. Также Борисенко С.С. сказал, что 500 000 рублей необходимо будет на покупку часов, чтобы подарить их начальнику Максиму Геннадьевичу, за то, что он окажет помощь в приобретении установки по переработке нефтепродуктов через государственную программу. В результате действий Борисенко С.С. был причинен ущерб в сумме 16 306 000 рублей, так как он и Потерпевший N 1 компаньоны, то по обоюдному согласию они решили, что заявление напишет Потерпевший N 1

Согласно показаниям свидетеля <ФИО>18 он работает консультантом по техническим вопросам в ООО "Экосфера" в г.Москве. Его директор <ФИО>19 пригласил его на встречу с Сергеем Сергеевичем и Богданом, после которой он пояснил директору, что Богдан не владеет знаниями, необходимыми для изготовления оборудования и технологией нефтепереработки.

Как показала свидетель <ФИО>20, она познакомилась с Борисенко А.С. через общих знакомых. В декабре 2016 из разговоров в ее присутствии она поняла, что Борисенко С.С., Потерпевший N 1, <ФИО>17 решилиорганизовать совместный бизнес по нефтепереработке для чего приняли решение заказать изготовление оборудования для нефтепереработки. Оформленными на её имя банковскими картами ПАО "Сбербанка России" с её разрешения пользовался Борисенко С.С. В конце 2016 начале 2017 она слышала, что Борисенко С.С. общался с каким-то Богданом про оборудование по нефтепереработке.

Вместе с тем, вина осужденных подтверждена показаниями свидетелей: <ФИО>22, <ФИО>23, <ФИО>24, <ФИО>10, <ФИО>25, <ФИО>26, Л.В.Н., М.М.Ф., <ФИО>19, Е.А.Ю., Б.П.Н., Т.А.К., <ФИО>12

Кроме того, виновность Борисенко С.С. и Кельш А.Г. также подтверждается установленными и непосредственно исследованными письменными доказательства, а именно: протоколом очной ставки между потерпевшим Потерпевший N 1 и обвиняемым Борисенко С.С. от 28.03.2018; заключение эксперта N 1117/1-э от 11.12.2017; заключением эксперта N 17/4-7312э от 08.11.2017; заключением эксперта N 988/1-э от 29.07.2017; заключением эксперта N 989/1-э от 21.10.2017; заключением эксперта N 17/2-1383-э от 31.01.2018; протоколом обыска от 06.09.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 14.09.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 25.09.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 28.09.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 19.10.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 25.10.2017; протоколом обыска от 06.09.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 30.09.2017; протоколом обыска от 19.09.2017; протоколом выемки от 07.11.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 07.11.2017; протоколом выемки от 20.09.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 20.09.2017; протоколом обыска от 29.09.2017; протоколом выемки у свидетеля <ФИО>25 от 03.10.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 03.10.2017; протоколом выемки у потерпевшего Потерпевший N 1 от 05.10.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 05.10.2017; протоколом выемки у Сарайкина Б.А. от 12.10.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 19.10.2017; протоколом осмотра предметов и документов от 02.02.2018; протоколомами прослушивания фонограммы и осмотра стенограммы от 04.03.2018, 05.03.2018, 09.03.2018, 10.03.2018 с потерпевшим Потерпевший N 1; протоколом принятия устного заявления о преступлении Потерпевший N 1 от 07.08.2017.

В приговоре приведены и другие доказательства, в своей совокупности подтверждающие выводы суда о виновности Борисенко С.С. и Кельш А.Г., которые совершили мошенничество, выразившееся в хищении чужого имущества, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере и о совершении Борисенко С.С. вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления путём обещаний, совершенное лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, связанное с вовлечением несовершеннолетнего в преступную группу и в совершение тяжкого преступления.

Совокупность указанных доказательств позволила суду правильно установить фактические обстоятельства дела, в том числе обоснованно сделан вывод о виновности осужденных. Действиям Борисенко С.С. и Кельш А.Г. дана правильная юридическая оценка.

Доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст.74, 75, 85, 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется.

Показания потерпевшего и свидетелей суд первой инстанции обоснованно признал достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и обоснованно положены в основу приговора.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденных в содеянном.

Доводы апелляционной жалобы представителя потерпевшего о том, что потерпевший Потерпевший N 1 был лишен права участвовать в судебных прениях, а также о его не извещении о судебном заседании, судебной коллегией признаются необоснованными. Так, потерпевший Потерпевший N 1 принимал участие в судебном заседании, ему было предоставлено право дачи показаний. Вместе с тем, интересы потерпевшего представлял адвокат Х.А.П., принимавший участие в деле со стадии предварительного следствия. Более того, представитель потерпевшего высказывался в прениях сторон по поводу назначения наказания, доказанности вины и гражданского иска. Таким образом, позиция потерпевшей стороны была в полной мере реализована.

Доводы жалобы представителя потерпевшего о том, что в качестве отягчающего наказания обстоятельства судом следует учесть использование Борисенко С.С. служебного удостоверения, являются несостоятельными, поскольку органами предварительного следствия указанное обстоятельство установлено не было. Более того, не было установлено, что Борисенко С.С. совершал все свои преступные действия с использованием служебного удостоверения.