Определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 июня 2022 года Дело N 22-3973/2022

20 июня 2022 года Санкт- Петербург

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе:

Председательствующего: Русских Т.К.

Судей: Андреевой А.А. и Весниной Н.А.

При секретаре Нагерняк Д.

С участием осуждённого Ливащука Д.А.

Адвоката Пессонен Е.М.

прокурора Татариновой Н.Ю.

Рассмотрела в судебном заседании 20 июня 2022 года апелляционную жалобу и дополнения к ней осуждённого Ливащука Д.А. на приговор Кировского районного суда Санкт-Петербурга от 31 марта 2022 года, которым

Ливащук Дмитрий Александрович, <...> ранее судимый:

- приговором Волосовского районного суда Ленинградской области от 16.12. 2010 г. по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 06 августа 2014 года освобожден условно-досрочно, не отбытый срок наказания - 01 год 09 месяцев 09 дней;

- приговором Кингисеппского городского суда Ленинградской области от 01.07. 2015 г. по п. "а" ч. 2 ст. 158, п. "а" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 2 ст. 158 УК РФ, с применением правил ст.70 УК РФ в отношении приговора Волосовского районного суда Ленинградской области от 16.12.2010 г., к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; постановлением Тосненского городского суда Ленинградской области от 21. 02.2018 г. неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на 10 месяцев 10 дней исправительных работ с удержанием 15 % из заработной платы в доход государства; наказание отбыто, снят с учета 07. 05.2019 г.,

осуждённый приговором Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 15. 02. 2022 г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, -

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и по приговору Красносельского районного суда Санкт-Петербурга от 15.02. 2022 г. окончательно к отбытию Ливащуку Д.А. назначено 6 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Ливащука Д.А. под стражей - с <дата> до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Русских Т.К., выступления осуждённого

Ливащука Д.А. и действующего в его интересах адвоката Пессонен Е.М.., поддержавших доводы апелляционной жалобы, выступление прокурора Татариновой Н.Ю., просившей апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, приговор суда - без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе осуждённый Ливащук Д.А. просит приговор Кировского районного суда Санкт-Петербурга от 31.03.2022 г. изменить как незаконный, необоснованный, чрезмерно суровый; соединить уголовные дела, привести приговор в соответствие с требованиями ст. 32 УПК РФ о территориальной подсудности уголовных дел; квалифицировать его действия по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как одно продолжаемое преступление; применить примечание к ч. 1 ст. 228 УК РФ; смягчить назначенное ему наказание и изменить вид исправительного учреждения.

В обоснование жалобы, цитируя положения ст. 32 УПК РФ, просит учесть, что в отношении него возбуждено два уголовных дела в Красносельском и Кировском районах города, вынесено два приговора, однако его действия являются одним продолжаемым преступлением, так как наркотические средства были приобретены у одного лица, в одно время, одной партией, преступление начато в Красносельском районе Санкт-Петербурга, а окончено в Кировском районе Санкт-Петербурга, доказательства по уголовным делам одинаковые, в связи с чем им совершено одно преступление, а назначенное ему наказание по двум приговорам является несправедливым. Следователи при расследовании уголовных дел не учли указанные обстоятельства, суды необъективно исследовали материалы уголовных дел.

Подробно излагая содержание протокола осмотра предметов от <дата>, в ходе которого было установлено, что <дата> по адресу <адрес> он забрал сверток (мастер - клад) с наркотическим средством для размещения данного вещества в тайниках - закладках в Красносельском и Кировском районах города, указывает, что он разложил закладки в Красносельском районе города, далее продолжил раскладывать закладки в Кировском районе на <адрес>, произвел фотофиксацию закладок, но не довел свой преступный умысел до конца, ввиду задержания <дата>. Обращает внимание, что его умысел был направлен на сбыт всего объема наркотического средства, о чем свидетельствует дата и время размещения наркотических средств в тайниках, в одной обстановке, и в момент оставления закладок он не знал, что оставляет их в разных районах города Санкт-Петербурга, в связи с чем его действия образуют состав единого продолжаемого преступления, а осуждения его Красносельским районным судом Санкт-Петербурга и Кировским районным судом Санкт-Петербурга по двум статьям за незаконный сбыт наркотических средств является незаконным, необоснованным и несправедливым.

Подробно цитируя описательно-мотивировочную часть приговора, отмечает, что суд не дал оценки тому, что он добровольно сообщил о наличии наркотических средств в автомобиле Форд Фьюжн и добровольно их выдал, в связи с чем в данной части подлежало применению примечание 1 к ст. 228 УК РФ, что также подтверждается показаниями свидетелей по уголовному делу.

Ссылается на то, что показания свидетелей А.А. и Б.Б. в приговоре, в части того, что он (Ливащук Д.А.) в момент задержания был в состоянии алкогольного опьянения, являются искаженными, так как указанные свидетели в ходе допроса в суде пояснили, что у него (Ливащука Д.А.) видимых признаков опьянения не наблюдалось, он вел себя спокойно и адекватно.

Подробно излагая обстоятельства задержания сотрудниками ДПС в порядке КоАП РФ, просит учесть, что он добровольно сообщил о нахождении в его автомобиле наркотического средства и о том, что он сделал около 6 закладок у <адрес>, которые в последующем были изъяты следственно-оперативной группой, в связи с чем на момент его задержания у сотрудников правоохранительных органов не имелось информации о месторасположении наркотических средств, он не был ограничен в движениях и имел реальную возможность удалить информацию о местах расположения тайников, однако добровольно отказался от доведения преступного умысла до конца, сообщив о наличии наркотических средств и о местах расположения закладок. Обращает внимание, что из показаний сотрудников ДПС, дознавателя и понятых В.В., Г.Г. следует, что он (Ливащук Д.А.) добровольно сообщил месторасположение наркотических средств.

Суд не учел, что никаких данных и информации о наличии наркотического средства в автомобиле "Форд Фьюжн" и о местах закладок у работников правоохранительных органов до сообщения сотрудникам ДПС не имелось.

Просит учесть, что из показаний Р.Р. следует, что он (Ливащук Д.А.) в каких-либо оперативных разработках не числился.

Ссылаясь на положения ст. 31 УК РФ, примечание 1 к ст. 228 УК РФ, ст.ст. 91, 92 УПК РФ, обращает внимание, что с учётом вышеуказанных обстоятельств и доказательств по уголовному делу у него имелась реальная возможность распорядиться наркотическим средством, с учетом скрытности мест расположения тайников; хранить наркотическое средство в автомобиле и распорядиться им спустя длительное время после отбывания наказания; он добровольно выдал наркотические средства, так как на момент задержания сотрудники правоохранительных органов не имели сведений о местах расположения наркотических средств, которые он добровольно, в связи с чем он подлежит освобождению от уголовной ответственности на основании примечания 1 к ст. 228 УК РФ, положений ст. 31 УК РФ о добровольном отказе от доведения преступного умысла до конца; однако судом данным обстоятельствам оценки не дано.

Цитируя положения УПК РФ, УК РФ, обжалуемый приговор, подробно излагая фабулу обвинения, считает, что его действия по раскладке наркотических средств в тайниках в Красносельском и Кировском районах Санкт-Петербурга являются единым продолжаемым преступлением и охватываются единым умыслом, а доказательств того, что у него имелся умысел на сбыт наркотических средств конкретным приобретателям, в материалах дела не имеется. Считает, что его действия в связи с этим подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, так как суммировать вес наркотических средств из разных тайников нельзя, но вместе с тем, указанные действия охватываются единым умыслом, в связи с чем это образует единое продолжаемое преступление.

В дополнениях к апелляционной жалобе осуждённый Ливащук Д.А. просит приговор Кировского районного суда Санкт-Петербурга от 31.03. 2022 г. изменить, на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ изменить категорию преступления и назначить отбывание наказания в колонии строгого режима.

Ссылаясь на положения ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 4 ст. 7, ст. 14, ст. 170, ч. 1 ст. 297 УПК РФ, международно-правовых актов, полагает, что при производстве осмотра места происшествия <дата> у <адрес> и составлении протокола, в ходе которого были изъяты наркотические средства, были нарушены нормы УПК РФ, так как при производстве следственного действия отсутствовал второй понятой, что подтверждается самим протоколом осмотра места происшествия и фототаблицей к нему, на которой запечатлен один понятой Д.Д., данные, подтверждающие личность второго понятого, в материалах дела отсутствуют; свидетельские показания второго понятого также отсутствуют в материалах дела, в связи с чем возбуждение и производство по уголовному делу является незаконным, однако судом данному факту оценки не дано.

Считает, что суд не дал оценки экспертизе на выявление и сравнение проб ДНК со свертков с наркотическим средством, изъятых <дата> по <адрес>, согласно которому ( N...) на одном из свертков исключается происхождения объектов ДНК от него (Ливащука Д.А.).

Просит учесть, что протокол осмотра места происшествия от <дата> по <адрес>, с учётом вышеизложенных сведений, а именно с учётом отсутствия второго понятого и с учётом сведений экспертизы ДНК, является недопустимым доказательством.

Подробно излагая мотивировочную часть обжалуемого приговора, ссылаясь на положения УПК РФ, разъяснения Верховного Суда РФ, полагает, что вывод суда о том, что преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, является необоснованным, так как доказательств того, что у него (Ливащука Д.А.) имелась договоренность о сбыте наркотических средств конкретным приобретателям, то, что он сообщил соучастникам места закладок, не имеется.

Обращает внимание, что в материалах уголовного дела отсутствует информация о предварительном сговоре с неустановленным следствием лицом, получение инструкций о порядке распределения наркотических средств в тайниках, а сведения из телефона, а именно из переписки в чате Телеграмма, по мнению автора жалобы, не несет в себе договоренности получения инструкций о порядке действий и сообщения о местах расположения тайников.

Отмечает, что сама по себе переписка между продавцом наркотических средств и покупателем не свидетельствует о распространении наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.

Цитируя положения Конституции РФ и УПК РФ, считает, что квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору подлежит исключению, в связи с вышеизложенным.

Ссылается на то, что суд необоснованно сослался в приговоре на протокол осмотра предметов от <дата>, так как указанный протокол в судебном заседании не исследовался, а кроме того, информация, содержащаяся в указанном протоколе, не относится к рассматриваемому уголовному делу, так как денежные переводы осуществлялись до <дата>, в то время как преступление совершено <дата>, в связи с чем указанные переводы не относятся к преступной деятельности.

Цитируя положения УПК РФ, разъяснения Верховного Суда РФ, подробно излагая содержание предъявленного ему обвинения, считает, что его действия должны быть квалифицированы как приготовление к сбыту наркотических средств, так как он только приобрёл, перевозил и хранил в тайниках наркотические средства.

Подробно излагая содержание приговора в части учёта смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, просит учесть, что совокупность смягчающих его наказание обстоятельств, позволяет применить положения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменить режим отбывания наказания.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Башляев А.Н. просит приговор суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу, в связи с несостоятельностью приведённых в ней доводов, - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений, возражений на жалобу, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденного Ливащука Д.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при обстоятельствах, установленных судом, подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре.

Виновность Ливащука Д.А. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, при этом преступление не было доведено о конца по независящим от этих лиц обстоятельствам, подтверждается следующими доказательствами:

- показаниями в судебном заседании свидетеля А.А., сотрудника ДПС ГИБДД УМВД России по Кировскому району Санкт-Петербурга, согласно которым <дата> около 19 час при патрулировании территории в Кировском районе он получил от дежурного заявку о том, что у <адрес> неизвестный мужчина, предположительно, раскладывает закладки с наркотическим средством; он ( А.А.) и сотрудник Б.Б. у <адрес> задержали Ливащука, схожего по приметам с полученным описанием; Ливащук при задержании сообщил, что он делает закладки, в его автомобиле имеется сверток с наркотическим средством, он сделал около 6 тайников ("закладок") с наркотическим средством у <адрес> ; на место была вызвана следственно-оперативная группа, по приезду которой сотрудником СОГ в ходе осмотра места происшествия - автомобиля и шести участков местности были изъяты свертки, обмотанные изолентой черного цвета; данные свертки были упакованы, опечатаны и скреплены подписями участвующих лиц;

- показаниями в судебном заседании свидетеля Б.Б., сотрудника ДПС ГИБДД УМВД России по Кировскому району Санкт-Петербурга, аналогичными по содержанию показаниям свидетеля А.А., подтвердившего, что Ливащук был задержан как лицо, схожее по приметам с мужчиной, раскладывающим закладки с наркотическим средством, о чем они получили заявку от дежурного; у Ливащука имелись признаки наркотического опьянения; перед посадкой в служебный автомобиль сообщил, что в его автомобиле "Форд Фьюжн", припаркованном у <адрес>, имеется наркотическое средство, и он сделал около 6 тайников ("закладок") с наркотическим средством у <адрес>; на место была вызвана следственно-оперативная группа, сотрудником которой в ходе осмотра места происшествия - автомобиля "Форд Фьюжн" и шести участков местности были изъяты свертки, обмотанные изолентой черного цвета;

- показаниями в судебном заседании свидетеля Н.Н., дознавателя ОД УМВД России по Кировскому району Санкт-Петербурга, пояснившего, что <дата> он в составе группы СОГ принимал участие в осмотре мест с "закладками" наркотических средств, о которых добровольно сообщил задержанный Ливащук, и осматривал автомобиль Ливащука; в местах, указанных Ливащуком, на шести участках местности у <адрес> были обнаружены свертки с наркотическим средством; из автомобиля Ливащука также был изъят сверток с наркотическим средством, весы, шприцы; изъятое было упаковано, опечатано, скреплено подписями понятых; по итогам осмотров мест происшествия были составлены протоколы;

- показаниями в судебном заседании свидетеля В.В., согласно которым <дата> он принимал участие в качестве понятого при изъятии сотрудниками полиции наркотических средств из автомобиля "Форд Фьюжен", припаркованного у <адрес>, а также из тайников ("закладок"); в автомобиле был обнаружен и изъят сверток, обмотанный изолентой, несколько шприцов и электронные весы; Ливащук пояснил, что все обнаруженное принадлежит ему, в свертке находится наркотическое средство; сообщил о готовности указать места, в которых он спрятал тайники с наркотиками; при осмотре местности в местах, указанных задержанным, были обнаружены и изъяты 6 свертков, обмотанных изолентой, которые были упакованы, опечатаны и скреплены подписями участвующих лиц; по результатам данных действий был составлен соответствующий протокол;

- показаниями в судебном заседании свидетеля Г.Г., аналогичными по содержанию показаниям свидетеля В.В., подтвердившего, что он присутствовал в качестве понятого при досмотре автомобиля Ливащука и участков местности <дата>; в его ( понятого ) присутствии в автомобиле был обнаружен и изъят сверток, обмотанный изолентой, несколько шприцов и электронные весы, при этом Ливащук пояснил, что все обнаруженное принадлежит ему, в свертке находится наркотическое средство; добровольно указал места, в которых спрятал тайники с наркотиками; в указанных Ливащуком местах, были обнаружены и изъяты 6 свертков, обмотанных изолентой, которые были упакованы, опечатаны и скреплены подписями участвующих лиц;

- показаниями в судебном заседании свидетеля Р.Р., сотрудника полиции, о том, что <дата> при выполнении поручения следователя о производстве отдельных следственных действий им с участием двух понятых и специалиста были осмотрены участки местности у <адрес>, в результате чего в земле в двух местах были обнаружены два свертка в изоленте зеленого цвета; обнаруженные свертки были изъяты и раздельно упакованы в конверты, оклеены и опечатаны ; по окончании осмотра места происшествия был составлен протокол, в котором расписались все участвующие лица;

- показаниями в судебном заседании свидетеля К.К., сотрудника N... отдела полиции УМВД России по Кировскому району Санкт-Петербурга, согласно которым <дата> в отделе полиции в присутствии понятых был произведен личный досмотр доставленного Ливащука, в ходе которого у него был обнаружен и изъят мобильный телефон "Хонор" ; в ходе изучения содержимого телефона на нем были обнаружены фотографии возможных закладок; по итогам досмотра был составлен протокол, который подписали все участвующие лица.

Судом не установлено оснований к оговору осужденного свидетелями А.А., Б.Б., Н.Н., К.К., Р.Р., В.В., Г.Г., данных о их заинтересованности изобличении Ливащука в совершении преступления, привлечении уголовной ответственности; не усматривается таковых и судебной коллегией. В ходе судебного следствия Ливащук выражал согласие с показаниями допрошенных вышеуказанных свидетелей; возражений, дополнений не имел.

Принимая во внимание согласованность показаний свидетелей, их соответствие другим доказательствам по делу, в том числе протоколам осмотра мест происшествия, протоколу личного досмотра Ливащука и изъятия у него мобильного телефона, протоколу осмотра предметов - мобильного телефона Ливащука суд обоснованно признал показания перечисленных свидетелей достоверными доказательствами.

Показания перечисленных свидетелей изложены в приговоре в соответствии с их показаниями в судебном заседании, что подтверждается протоколом судебного заседания. Из показаний свидетеля Б.Б. следует, что у Ливащука была шаткая походка, невнятная речь, запах алкоголя отсутствовал ( N...). От прохождения <дата> медицинского освидетельствования на состояние опьянения Ливащук отказался (N...) ; суд не усматривал в действиях осужденного отягчающего обстоятельства, предусмотренного ч. 1.1. ст. 63 УК РФ, в связи с чем вопрос состояния Ливащука в момент задержания, на который обращается внимание в жалобе, не является существенным.

Кроме того, виновность осужденного Ливащука в содеянном подтверждается материалами уголовного дела: рапортом задержании

Ливащука <дата> в 23 час у <адрес>, протоколом личного досмотра Ливащука от <дата>, в ходе которого у него был изъят мобильный телефон "Хонор"; протоколами осмотра предметов с фототаблицами к ним от <дата> и от <дата> - полиэтиленовых пакетов, бумажных свертков с наркотическими средствами ; протоколом осмотра предметов от <дата> с фототаблицей к нему, согласно которому с участием Ливащука был осмотрен изъятый у него мобильный телефон "Хонор", в котором в приложении "Телеграм" обнаружен чат с абонентом под названием <...>, со слов Ливащука, - с хозяином магазина, через который он приобретал наркотическое средство "метадон" для дальнейшей его реализации путем закладок, и в этот чат он направлял данные о местах закладок - фотографии; с подробным описанием и координатами мест закладок; диалог ведется с <дата>, в нем отражена подробная переписка между неизвестным лицом и Ливащуком, работающим в данном магазине; согласно переписке, <дата> Ливащук забрал "мастер клад" по адресу: <адрес>, с 20.ю закладками, которые он должен был разложить ; в телефоне установлено наличие фотографий мест закладок, в том числе, сделанных на территории Кировского района Санкт-Петербурга, у <адрес> и <адрес> ; протоколом осмотра предметов от <дата> с фототаблицей к нему - изъятого у Ливащука мобильного телефона "Хонор", в котором, в числе прочего, имеются фотографии, датированные <дата>, на которых запечатлены участки местности на <адрес> ; на данных фотографиях красными стрелками отмечены конкретные места на участках местности, имеются текстовые описания; указанные на фотографиях места совпадают с местами обнаружения свертков из изоленты с неизвестным веществом в ходе осмотров мест происшествий, произведенных <дата> у <адрес>, и <дата> у <адрес>; в приложении "Телеграм" обнаружен чат с абонентом под названием <...>, содержащий переписку Ливащука с неустановленным лицом, от которого Ливащук неоднократно получал фотографии с адресами и описанием местонахождения "закладок" и инструкции о порядке действий и районами распространения "закладок"; переписка велась с <дата> по <дата>; в указанной переписке имеется множество отправленных Ливащуком сообщений с фотографиями участков местности с условными обозначениями в виде стрелок красного цвета, адресом и описанием местоположения "закладок" ; протоколами осмотра места происшествия от <дата> и от <дата> с фототаблицами к ним, согласно которым; <дата> в ходе осмотра автомобиля "Форд Фьюжн", государственный регистрационный знак N... и участка местности у <адрес> обнаружены и изъяты: электронные весы, электронный безмен, три полимерных пакета прозрачного цвета с комплементарной застежкой, в одном из которых обнаружен сверток из изоленты желтого цвета, шесть свертков желто-зеленого цвета ; <дата> в ходе осмотра участка местности у <адрес> обнаружены и изъяты два свертка в изоленте зеленого цвета ; заключениями химических экспертиз, заключением биологической экспертизы от <дата>, согласно которому на представленной упаковке из-под наркотиков, изъятых в ходе осмотра места происшествия у <адрес>, обнаружены эпителиальные клетки; биоматериал смыва с фрагмента изоленты, фольги, полимерного пакета из конверта "упаковкаN 4" произошел от подозреваемого Ливащука; справками о результатах исследования; другими материалами уголовного дела.