Определение Судебной коллегии по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СУДА ЯМАЛО-НЕНЕЦКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 апреля 2021 года Дело N 22-391/2021

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Школина А.В.

судей Палея С.А. и Трумма А.Р.

при помощнике судьи Коваленко М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Матюшиной Л.В., апелляционным жалобам осужденного Афандерова А.А. и его защитника Разуваева Л.Д., защитника Дорошкиной Н.А. в интересах осужденного Сайнароева А.Х. на приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27 января 2021 года, по которому

САЙНАРОЕВ Ахмет Хамидович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ <адрес>, несудимый;

осужден к лишению свободы:

- пп. "а", "г" ч. 4 ст. 2281, ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, с изменением категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ с особо тяжкого на тяжкое;

- ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 2281 УК РФ к 8 годам лишения свободы,

- ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ (два эпизода) к 8 годам 6 месяцам за каждое.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 9 лет 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

АФАНДЕРОВ Анатолий Андреевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ <адрес>, судимый:

7 апреля 2016 года Московским районным судом г. Чебоксары по пп. "в","г" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы в воспитательной колонии, с 27 июля 2016 года по достижению 18 лет переведен для отбытия наказания в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Чувашской Республике. Наказание отбыто 11 декабря 2018 года. Находится под стражей с 29 апреля 2020 года;

осужден по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ к8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденным исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Школина А.В., выступления прокурора Мухлынина А.Л.,

полагавшего необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления, осужденного Афандерова А.А. и его защитника Коновалова В.П., осужденного Сайнароева А.Х. и его защитника Дорошкиной Н.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Сайнароев по приговору суда признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и три покушения на незаконный сбыт наркотических средств - одно в значительном размере и два в крупном размере, совершенные с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", организованной группой.

Афандеров по приговору суда признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", организованной группой.

Преступления совершены Сайнароевым в январе и в апреле 2020 года, Афандеровым в апреле 2020 года <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции Сайнароев и Афандеров свою вину в предъявленном обвинении признали частично, указали, что не действовали в составе организованной группы.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Матюшина Л.В. считает приговор незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливости вследствие чрезмерной мягкости назначенного Сайнароеву наказания.

Обращает внимание, что в приговоре суд указал, что Афандеров обвиняется в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 2281 УК РФ и квалифицировал его действия по предъявленному обвинению. Вместе с тем в резолютивной части суд признал Афандерова виновным по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, то есть вышел за пределы предъявленного обвинения. Просит изменить приговор и исключить из осуждения Афандерова квалифицирующий признак, предусмотренный п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ и смягчить назначенное наказание до 7 лет 11 месяцев лишения свободы.

Полагает, что к Сайнароеву, по преступлению, предусмотренному пп. "а", "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, суд необоснованно применил ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку данное преступление является особо тяжким, организатор группы не установлен, осужденный свою вину не признал и не раскаялся в содеянном. Кроме этого, указывая на содействие Сайнароева в изобличении соучастника преступления, суд не учел, что преступление по пп. "а", "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ по факту сбыта 12 января 2020 года наркотического средства Савкатову, Сайнароев совершил без участия Афандерова, который вошел в организованную группу 9 марта 2020 года. Просит приговор изменить, исключить указание на назначение Сайнароеву наказания по пп. "а", "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ с применением положений ст. 64 и ч. 6 ст. 15 УК РФ, наказание усилить до 11 лет лишения свободы, а на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ - до 14 лет лишения свободы.

В апелляционных жалобах:

- осужденный Афандеров просит приговор изменить и смягчить назначенное наказание. Полагает, что суд необоснованно не усмотрел оснований для переквалификации его действий на пп. "а", "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, а также признал его виновным по п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, то есть за те действия, которые он не совершал. Также суд указал, что осмотр места происшествия проведен с участием понятых, однако в протоколе не указано об участии понятых, в связи с чем, просит признать данное следственное действие недопустимым доказательством (т. 3 л.д. 214-221). Кроме этого, суд указал, что длительная переписка обнаружена в приложении Telegram в программе WickeMe, в то время как переписка обнаружена в программе WickeMe.

- защитник Разуваев Л.Д. в интересах осужденного Афандерова просит приговор отменить. В обоснование указывает, что Афандеров признан виновным по п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ, однако в совершении этого преступления он не обвинялся. В приговоре суд указал, что длительная переписка обнаружена в приложении Telegram в программе WickeMe, что не соответствует действительности, поскольку программа WickeMe не является частью приложения Telegram. При осмотре жилища понятые не присутствовали. Не согласен с выводами суда, что Афандеров совершил преступление в составе организованной группы, поскольку не имеется доказательств того, что неустановленное лицо являлось одним и тем же лицом и Афандеров действовал по инструкции одного и того же неустановленного лица. Полагает, что Афандеров добровольно выдал наркотические средства, указав места трех закладок по <адрес>, поскольку органам следствия информация о местах этих закладок не была известна, не имелось данной информации и в телефоне Афандерова. Афандеров показал места закладок до его задержания, когда следственные действия не проводились. Протокол допроса Афандеров подписал, не читая, и суду об этом пояснил, указав, что показания, данные в ходе судебного заседания, являются правдивыми. Не согласен с тем, что суд не признал объяснения Афандерова от 22 апреля 2020 года явкой с повинной. Считает, что суд необоснованно не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ.

- защитник Дорошкина Н.А. в интересах Сайнароева считает, что приговор подлежит изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона и несправедливости назначенного наказания.

Оспаривает выводы суда о деятельности Сайнароева в составе организованной группы, поскольку не установлена его устойчивая связь в сети Интернет с одним и тем же лицом, использующим вымышленное имя. Также не установлено, что преступная деятельность осуществлялась длительное время, поскольку неоконченные преступления совершены Сайнароевым в апреле в короткий промежуток времени. Не подтверждена внутригрупповая дисциплина и четкая организация преступной деятельности, так как ни осужденный, ни установленное лицо не знали, какой вид наркотика и его масса находилась в тайнике, и Сайнароев иногда отказывался забирать наркотики из тайника. Использование осужденным сотового телефона марки "Honor", как для приобретения наркотика, так и для иных нужд, а не определенной марки "Huawei", опровергает вывод суда о наличии конспирации в группе. Полагает, что по первому эпизоду, когда был задержан Савкатов, преступление совершено по предварительному сговору.

Отмечает, что суд неверно квалифицировал действия Сайнароева по последнему эпизоду, как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку имеет место лишь приготовление к совершению данного преступления. Так, после того, как Сайнароев 19 апреля 2020 года получил от неустановленного лица наркотические средства, он их из квартиры, где проживает, перевез в арендованную квартиру, и не расфасовывал. После задержания сотрудниками полиции Сайнароев добровольно указал квартиру, открыл ее, и показал место, где хранятся наркотические средства.

Считает, что Сайнароев в короткий промежуток времени с 7 по 20 апреля 2020 года совершил тождественные действия, направленные к единой цели - сбыту наркотических средств неопределенному кругу лиц, в связи, с чем его действия не могут рассматриваться, как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление.

Полагает, что имелись основания для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания по трем эпизодам покушения на сбыт наркотических средств, так как смягчающие наказание обстоятельства, установленные судом, и сведения, характеризующие личность осужденного, являются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенных преступлений.

Просит приговор изменить, исключить из квалификации по всем эпизодам преступлений признак совершение преступлений организованной группой лиц.

Также просит переквалифицировать действия Сайнароева по первому эпизоду на п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ; по второму эпизоду на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ; по третьему эпизоду с учетом массы наркотического средства кокаин, образующей значительный размер, переквалифицировать действия Сайнароева на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ; по четвертому эпизоду на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ. По всем эпизодам соразмерно смягчить назначенное наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление осужденный Афандеров А.А. выражает несогласие с указанием того, что он не работал до задержания, поскольку в материалах дела имеется справка о его работе в ООО "Ростнефтегаз-Харп".

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражений на него, апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Сайнароева и Афандерова подтверждается, как их собственными показаниями, так и показаниями свидетелей по обстоятельствам проведения оперативно-розыскных мероприятий и изъятия наркотических средств, имеющихся, как у Сайнароева в его жилище и в автомобиле, у Афандерова при себе и в автомобиле, а также в оборудованных ими тайниках, лиц, принимавших участие в производстве следственных действий и оперативных мероприятий, чьи показания были исследованы в судебном заседании, протоколами следственных действий и результатами оперативно-розыскных мероприятий, экспертных исследований приведенных в приговоре.

Об умысле осужденных на сбыт наркотических средств свидетельствует характер их действий, направленных на расфасовку наркотических средств на более мелкие партии, удобные для сбыта, на помещение наркотических средств в тайники в расфасованном виде.

На осуществление осужденными деятельности, направленной на реализацию наркотических средств, указывает то, что в автомобиле Сайнароева изъят зип-пакет с наркотическим веществом, а по месту его нахождения в квартире изъяты предметы для фасовки, упаковки и взвешивания наркотических средств: электронные весы, рулоны изоленты, зип-пакеты, фрагменты бумаги с надписями наркотических средств.

В автомобиле Афандерова изъяты сверток из изоленты с наркотическим средством,текстильные перчатки, пустые пакеты зип-лок, рулоны изоленты, а по месту нахождения в квартире изъят рулон изоленты.

Обоснованность осуждения Сайнароева и Афандерова за совершение инкриминированных преступлений также подтверждается перепиской, обнаруженной в их телефонах, из которой следует, что Сайнароев и Афандеров осуществляли переписку с неустановленным лицом в сети Интернет под ником "yatoshi", сменившим ник на "poltos", на сбыт наркотических средств с целью получения за это вознаграждения. Переписка подтверждает, что это лицо указывало осужденным места хранения наркотических средств для их дальнейшего распространения, а осужденные отчитывались о размещенных закладках, отправляли фотографии с их координатами, обсуждали вопросы проделанной работы и оплаты. Вознаграждение получали биткоинами на электронный кошелек.

Кроме этого, виновность Сайнароева в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере подтверждается свидетелем ФИО1, показавшим, что он приобрел наркотическое средство из тайника, оборудованного около гаража <адрес>, при этом осужденный Сайнароев при проверке показаний на месте указал, что именно в этом месте он оборудовал тайник с наркотическим средством (т.1 л.д. 170-172, 229-234).

Вопреки соответствующим доводам апелляционных жалоб, суд обоснованно пришел к выводу о том, что преступления осужденными совершены именно в составе организованной группы лиц.

Признавая группу организованной, суд правильно сослался на то, что группа была создана для осуществления на продолжительной основе постоянного сбыта наркотических средств неограниченному кругу лиц. Группа имела иерархию, где каждый участник группы выполнял отведенную ему организатором и руководителем группы роль. Афандеров был курьером, Сайнароев после работы курьером стал отвечать за склад (более крупные партии наркотических средств). Передача наркотических средств потребителям осуществлялась благодаря слаженной деятельности каждого участника преступной группы, объединенных единым умыслом на сбыт наркотиков.

Общение членов группы между собой и с потребителями наркотических средств, обмен информацией, передача наркотиков, заранее помещавшихся в тайники, проходили с соблюдением конспирации, в условиях, исключающих прямой визуальный контакт. Использовали для общения мобильную связь. При разговорах члены группы представлялись друг другу и потребителям вымышленными именами, употребляя условные обозначения для определенных видов наркотических средств и их количества.

Судебная коллегия также отмечает, что осужденные начали заниматься сбытом наркотических средств по указанной схеме до проведения оперативно-розыскных мероприятий. В результате этих мероприятий были выявлены факты сбыта и покушения на сбыт наркотических средств, установлено, что связь между членами группы обусловлена их совместной преступной деятельностью, носила устойчивый характер, была рассчитана на продолжительное время и только в связи с задержанием и привлечением к уголовной ответственности преступные действия осужденных были пресечены.

То обстоятельство, что участники группы не были знакомы между собой, использовали сотовый телефон марки "Honor", а не "Huawei", к уголовной ответственности не привлечен организатор группы, а Афандеров вступил в группу только 9 марта 2020 года, не может поставить под сомнение вывод суда об организованном характере группы, и не исключает ответственность осужденных за участие в организованной группе.

Учитывая установленные обстоятельства, оснований считать, что преступление Сайнароевым с участием Савкатова, совершено в составе группы лиц по предварительному сговору не имеется.

Таким образом, совершение осужденными инкриминируемых преступлений подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств.

В основу приговора положены только относимые, достоверные и допустимые доказательства, которые проверены и оценены судом в соответствии со ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Вопреки доводам жалоб, для признания протокола осмотра места происшествия - квартиры Афандерова недопустимым доказательством, оснований не имеется, поскольку при осмотре применялись технические средства фиксации хода и результатов этого следственного действия, в частности фотосъемка (т. 3 л.д. 214-221). В этой связи участия понятых, в силу ч. 1.1 ст. 170 УПК РФ, не требовалось. Указание в приговоре о проведении данного следственного действия с участием понятых является технической ошибкой и не влечет признание этого доказательства недопустимым.

С доводами жалобы о том, что Афандеров добровольно выдал наркотические средства, имеющиеся в оборудованных им трех тайниках в <адрес>, судебная коллегия согласиться не может.

В соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств их изъятие при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.

Добровольная сдача лицом наркотических средств означает их выдачу представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Как следует из акта осмотра предметов и технических средств от 21 апреля 2020 года, в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" по подозрению в сбыте наркотических средств был задержан Афандеров. При осмотре его телефона "Honor" в программе "Solocator" обнаружены фотографии от 19 апреля 2020 года с местами трех тайников, к которым привязаны GPS координаты. Данные координаты совпадают с местами, где были обнаружены свертки с наркотическими веществами, а именно, в <адрес>.

Такие образом, в действиях Афандерова отсутствует добровольная выдача наркотических средств, поскольку у правоохранительных органов имелась информация о местах хранения наркотиков, а сам осужденный распорядиться ими по своему усмотрению в данной ситуации возможности не имел.

Также не является добровольной сдачей наркотических средств указание Сайнароевым конкретных мест нахождения в квартире запрещенных веществ после его задержания и при проведении сотрудниками полиции осмотра жилища в целях обнаружения и изъятия таких веществ.

Оснований для признания объяснений Афандерова от 22 апреля 2020 года, явкой с повинной, у суда не имелось, поскольку данное объяснение не содержит сведений, которые не были бы известны органам следствия (т. 4 л.д. 141-143).

Протоколы допроса подозреваемого и обвиняемого Афандерова прочитаны и подписаны им лично, замечаний на протоколы не принесено (т. 4 л.д. 158-162, 167-171).

Указание судом в приговоре, что в приложении Telegram обнаружена длительная переписка в программе WickeMe, не является нарушением, поскольку именно через данную программу с использованием ресурса сети "Интернет" осуществлялось общение Афандерова с другими участниками организованной преступной группы по поводу незаконного сбыта наркотических средств (т.4 л.д.1-140).

Оснований для переквалификации действий Сайнароева по четвертому эпизоду, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, не имеется. Суд установил, что Сайнароев в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобрел, хранил, расфасовывал на более мелкие партии и перевозил эти средства. Тем самым Сайнароев совершал действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта. Однако по не зависящим обстоятельствам указанные средства он не передал приобретателю, то есть совершил покушение на незаконный сбыт этих средств (п. 13.2 постановления Пленума от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").