Определение Судебной коллегии по уголовным делам Севастопольского городского суда от 09 июня 2021 года №22-386/2021

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СЕВАСТОПОЛЬСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА
 
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
от 09 июня 2021 года Дело N 22-386/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Севастопольского городского суда в составе:
председательствующего Землюкова Д.С.,
судей Кожевникова И.В., Авхимова В.А.,
при секретаре Рылове И.Н.,
с участием прокурора Клочко Е.В.,
осужденного Левина А.П. путем системы видеоконференцсвязи,
адвоката Жидяева И.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлениям государственного обвинителя, апелляционным жалобам адвоката и осужденного на приговор Гагаринского районного суда г.Севастополя от 13 августа 2020 года, которым
Левин А.П. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не судимый,
осужден по:
- ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;
- п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.
Срок наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.
Судом решен вопрос о зачете в срок отбытого наказания времени содержания под стражей и домашним арестом, о вещественных доказательствах, арестованном имуществе.
Заслушав доклад судьи Землюкова Д.С., выступления осужденного Левина А.П. и его защитника - адвоката Жидяева И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Клочко Е.В., просившей приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия
установила:
приговором суда Левин А.П. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в том числе, в значительном размере.
Преступления совершены 14 июня 2018 года и 19 июля 2018 года в г.Севастополе при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре.
В апелляционном представлении государственного обвинителя ставится вопрос об изменении приговора. Указывается, что суд признал явку с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Как следует из содержания явки с повинной, дана она по обстоятельствам совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, в связи с чем не может быть учтена как обстоятельство, смягчающее наказание, по преступлению, предусмотренному п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, в связи с чем просит усилить наказание по данной статье.
Кроме того указывает, что при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, суд должен был при назначении наказания учесть положения ч.1 ст.62 УК РФ, однако в приговоре мотивы данного решения отсутствуют.
В дополнительном апелляционном представлении государственный обвинитель просит об отмене приговора, направлении дела на новое судебное рассмотрение в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, положений ст.ст.259, 389.17 УПК РФ, а именно несоответствии протокола судебного заседания и его аудиозаписи, вместе с тем, отклонении постановлением суда замечаний на протокол.
Адвокат Жидяев И.В. в апелляционной жалобе выражает несогласие с приятым решением, просит приговор отменить, вынести в отношении Левина А.П. оправдательный приговор, ссылаясь на допущенные существенные нарушения уголовно-процессуального закона.
Указывает, что показания, данные Левиным в качестве подозреваемого, положенные судом в основу приговора, являются недопустимым доказательством, так как были получены под психологическим принуждением со стороны оперативных сотрудников, о чем Левин заявлял на предварительном расследовании, как и его явка с повинной. В деле имеется постановление о выделении в отдельное производство материалов дела по факту применения к Левину угроз со стороны оперативных сотрудников, сведений о результатах принятого решения в деле не имеется.
Просит признать недопустимыми доказательствами протокол предъявления для опознания свидетелю Свидетель N 15 по фотографии А.П. от 30 июля 2018 года и протокол проверки на месте показаний свидетеля Свидетель N 15 от 30 июля 2018 года, поскольку данные протоколы составлены в одно и тоже время, а допрошенный понятой Астапов Р.Н. указал, что в предъявленном ему протоколе фотографии располагаются иначе, чем в день следственного действия, лежали отдельно от протокола, были расположены в иной последовательности; сведения, изложенные в протоколе проверки показаний на месте по адресу <адрес> не соответствуют действительности, поскольку в протоколе указано, что следственное действие начинается от здания Ленинского ОМВД <адрес>, тогда как понятая указала, что была приглашена из дома по адресу <адрес>, человек, который был в наручниках, ничего по поводу приобретения наркотиков у Левина не пояснял, показаний по данным обстоятельствам следователю она не давала.
Обращает внимание, что сведения, изложенные в протоколе обыска, проведенного у Левина, не соответствуют действительности. Понятые Завгородние пояснили, что Левин о том, что им были совершены преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, не заявлял, суд согласился с их показаниями и не учитывал их при вынесении приговора, таким образом, признав, что в протокол вносились сведения не соответствующие фактическим обстоятельствам хода следственного действия.
Указывает, что из содержания протоколов осмотров предметов - наркотических средств, следует, что данные следственные действия не проводились, так как фактически осмотр предметов не проводился, эксперт указывает, что "в процессе исследования вещество объекта израсходовано полностью", соответственно в пакете наркотического вещества нет, построение фраз и абзацев идентично тексту описательной части заключений экспертов.
Ссылается на неверное указание в приговоре страниц оглашенных показаний свидетеля Свидетель N 15, который оговорил Левина А.П., а также на нарушение судом положений ст.281 УПК РФ при принятии решения об оглашении данных показаний.
В дополнительной апелляционной жалобе адвокат указывает, что в приговоре суд ссылается на показания свидетелей Свидетель N 16 и Астапова Р.Н., изложенные в протоколе судебного заседания, однако по своей сути и содержанию эти показания не соответствуют действительности, являются не правдивыми, противоречат аудиозаписям к протоколам судебных заседаний.
Осужденный Левин А.П. в апелляционных жалобах, помимо доводов, изложенных в жалобе адвоката, указывает, что в первоначальных своих показаниях оговорил себя, на протяжении расследования дела и нахождении его под домашним арестом подвергался психологическому давлению со стороны оперативных сотрудников; наркотические средства Свидетель N 15 никогда не продавал; оспаривает имеющиеся в деле доказательства, считая их недопустимыми; судом в приговоре доказательства его виновности по каждому эпизоду не приведены; объективные доказательства его виновности в деле отсутствуют.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.
В соответствии с ч. 2 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.
Такие нарушения по делу допущены судом первой инстанции.
Признавая Левина А.П. виновным в совершении двух эпизодов незаконного сбыта наркотических средств суд в приговоре, как на доказательства вины, сослался на:
- протокол опознания по фотографии свидетелем Свидетель N 15 Левина А.П., как лицо, которое сбыло ему наркотическое средство 14 июня 2018 года в <адрес> в <адрес>;
- протокол проверки показаний на месте от 30 июля 2018 года в ходе которого свидетель Свидетель N 15 указал на <адрес> в <адрес>, где Левин продал ему марихуану;
Вместе с тем, в судебном заседании установлено, что данные протоколы следственных действий с участием свидетеля Свидетель N 15 проведены 30 июля 2018 года в одно и тоже время. Данное обстоятельство надлежащей оценки в приговоре не получило.
Свидетель Свидетель N 16, участвовавшая при проведении проверки показаний на месте Свидетель N 15, показала, что работала в магазине и вместе с мужем была приглашена понятой в <адрес>, Свидетель N 15 был потерянный, стоял с опущенной головой, неохотно показал на <адрес>, где покупал марихуану.
Мустафаева не подтвердила свои показания, данные в ходе предварительного расследования (т.2 л.д.55-57), указав, что протокол допроса был уже напечатан, а в протоколе проверки на месте листы не все были прописаны, следователь пояснил, что потом заполнит все, как было.
Из показаний данного свидетеля зафиксированных на аудиозаписи протокола судебного заседания, следует, что следственное действие не начиналось от Ленинского ОМВД по <адрес>, в ее присутствии Свидетель N 15 не указывал куда надо проехать, она работала в магазине во <адрес> <адрес>, и ее с мужем пригласили в 4 корпус. Протокол ее допроса был уже готов, отпечатан, она в нем расписалась, бегло прочитав. В Ленинский РОВД ее не вызывали, там она не была.
Показания свидетеля Свидетель N 26 в протоколе судебного заседания, не соответствуют его показаниям, зафиксированным на аудиозаписи протокола судебного заседания, ряд вопросов и ответов, имеющихся на аудиозаписи, не отражены в протоколе.
Указанные выше обстоятельства, имеющие значение, для вынесения законного и обоснованного судебного решения, постановленного на допустимых доказательствах, в приговоре суда никакой оценки не получили.
Кроме того, суд как на доказательство вины осужденного сослался на протокол осмотра предметов от 14 августа 2018 года (т.1 л.д.66-67) - наркотического средства, каннабиса (марихуаны), массой в пересчете на сухое вещество 0,13 грамма, которое следователем признано вещественным доказательством и приобщено к делу (т.1 л.д.68).
Вместе с тем, согласно заключению эксперта от 11 июля 2018 года по данному наркотическому средству, в ходе исследования вещество объекта израсходовано полностью.
В связи с чем, непонятно, что осматривалось следователем в качестве вещественного доказательства, что приобщено к делу, как доказательство вины осужденного.
Кроме того, как следует из приговора, суд в качестве доказательств, подтверждающих незаконную деятельность Левина А.П., не учитывал показания свидетелей Завгородней и Завгороднева, присутствовавших в качестве понятых при производстве обыска, по месту жительства Левина, и изобличивших, по мнению стороны обвинения, Левина в сбыте наркотических средств, так как в судебном заседании свидетели данный факт не подтвердили.
При этом в протоколе обыска, проведенного с указанными понятыми, положенного судом в основу приговора, имеются пояснения Левина по поводу обнаруженной у него марихуаны, что это остатки от наркотика, который он дал на продажу своему знакомому по имени А. ДД.ММ.ГГГГ; а также, что наркотик он расфасовывал в свертки самостоятельно незадолго до передачи под реализацию, что А. самостоятельно должен был продать наркотик, а вырученные денежные средства передать ему, в сумме 20 000 рублей, а свыше оставить себе.
Таким образом, отвергая показания данных свидетелей в части осуществления Левиным незаконного сбыта наркотических средств, судом оценка достоверности сведений, изложенных в протоколе обыска, по поводу проведения которого и допрашивались данные понятые, и в котором указана информация о незаконном сбыте осужденным наркотических средств, не дана.
При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам, при этом, суду надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены, однако, данные требования судом первой инстанции соблюдены не были.
Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).
По смыслу закона, основываясь на протоколе судебного заседания, стороны обосновывают свои возражения против принятого судом решения, а суд апелляционной инстанции проверяет соблюдение судом требований уголовно-процессуального закона и соответствие судебного решения установленным в ходе судебного разбирательства фактическим данным.
При сопоставлении имеющегося в уголовном деле протокола судебного заседания суда первой инстанции, подписанного председательствующим и секретарем, с аудиозаписью судебного заседания установлено их несоответствие в части фиксирования показаний свидетелей Свидетель N 16 и Свидетель N 26, чьи показания могли повлиять на выводы суда относительно соблюдения требований уголовно-процессуального закона при проведении следственных действий, соответственно допустимости полученных доказательств.
Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона повлияли на вынесение законного и обоснованного приговора. В связи с тем, что указанные нарушения не могут быть устранены судом апелляционной инстанции, приговор в силу п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое судебное разбирательство.
Судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов апелляционных жалоб и представления, поскольку с учетом вышеуказанных нарушений, допущенных при рассмотрении дела, они станут предметом проверки при новом рассмотрении дела судом.
Учитывая, что Левин А.П. обвиняется в совершении двух преступлений, относящихся к категории тяжкого и особо тяжкого, санкции которых предусматривают наказание в виде лишения свободы на длительные сроки, а также что Левин не имеет постоянного источника дохода, холост, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу.
В силу изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Гагаринского районного суда г.Севастополя от 13 августа 2020 года в отношении Левина А.П. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иному судье.
Избрать Левину А.П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 9 августа 2021 года.
Апелляционные представление, жалобы удовлетворить частично.
Апелляционное определение в течение 6 месяцев со дня вынесения, может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции.
В случае подачи кассационной жалобы осужденные праве ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий Д.С. Землюков
Судьи И.В. Кожевников
В.А. Авхимов


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка