Определение Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 октября 2021 года Дело N 22-3858/2021

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего - судьи Устименко С.М.,

судей: Поляковой О.А и Гаврикова В.А.,

при секретаре Драузиной А.Ю.,

с участием: прокурора Ким Д.О., адвоката ФИО7 (удостоверение N, ордер N от ДД.ММ.ГГГГ) в защиту осужденного ФИО2,

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело с апелляционными представлением государственного обвинителя ФИО6 и жалобе адвоката ФИО7 в защиту осужденного ФИО2, с дополнениями, на приговор Советского районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, гражданин РФ, судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Первомайским районным судом <адрес> по пп. "в,г" ч. 2 ст.158, ч.2 ст.162, ч. 2 ст.325, ч.2 ст. 162 УК РФ, с применением ст.70 УК РФ (с приговорами того же суда от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ за преступления в несовершеннолетнем возрасте), с учетом постановления Шкотовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, к 8 годам 8 месяцам лишения свободы; освобожден ДД.ММ.ГГГГ по постановлению Шкотовского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 2 года 10 месяцев 23 дня,

по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, оставленному без изменения апелляционным определением <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ, осуждался по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания (период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачтен из расчета: один день за полтора дня отбывания наказания),

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 5 ст.228.1 УК РФ к 15 годам лишения свободы, с применением ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием за преступление по приговору Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно к 15 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом наказания, отбытого по первому приговору, с учетом примененных в этом приговоре коэффициентов кратности (по периоду с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно: один день за полтора дня отбывания наказания, и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно: один день за один день), а также времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления настоящего приговора в законную силу из расчета: один день содержания за один день отбывания наказания (постановлено взять под стражу в зале суда, что не исполнено ввиду неявки на провозглашение приговора, постановлением суда от ДД.ММ.ГГГГ объявлен его розыск); разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Устименко С.М., выступления прокурора Ким Д.О. в поддержание доводов апелляционного представления, с дополнением, полагавшей приговор изменить со смягчением наказания; адвоката ФИО7, поддержавшего доводы апелляционной жалобы, с дополнением, об отмене приговора и вынесении оправдательного приговора в отношении ФИО2; судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в <адрес> края группой лиц по предварительному сговору с Лицом N, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в отношении наркотических средств, обнаруженных и изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска по месту жительства Лица N и досмотра его автомашины, а также в ходе обыска по месту жительства ФИО2, в крупном и особо крупном размере, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Приговор постановлен в общем порядке уголовного судопроизводства, при отрицании подсудимым своей виновности и даче им показаний по обстоятельствам дела.

В апелляционном представлении, с дополнением, государственный обвинитель ФИО6 просит отменить приговор ввиду его несправедливости и вынести новый приговор; при этом, не оспаривая выводы суда о виновности ФИО2, заявила о неправильном применении уголовного закона при назначении наказания, поскольку срок лишении свободы определен в максимальном пределе, предусмотренном ч.3 ст. 66 УК РФ, без учета признанного в качестве смягчающих обстоятельств- наличия малолетних детей и состояния здоровья; в связи с этим, считает, что размер назначенного наказания подлежит снижению; кроме того, дополнительно указала на необходимость исключить ссылку на п. "г" ввиду его отсутствия в ч.5 ст. 228.1 УК РФ, обратила внимание на необоснованный учет срока содержания под стражей и пересчет наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, т.к. по делу избрана мера принуждения в виде обязательства о явке, ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, а значит, в срок вновь назначенного наказания, в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ, подлежит зачету срок отбытого наказания по первому приговору.

В апелляционной жалобе, с дополнением, адвокат ФИО7 в защиту осужденного ФИО2, утверждает, что вынесенный ДД.ММ.ГГГГ приговор, в нарушение п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ N "О судебном приговоре", ст.297 УПК РФ, не является законным и обоснованным, в нем не приведены доводы стороны защиты, тогда как должны получить оценку все представленные сторонами доказательства; эти требования, в единстве с положениями ст. ст. 87,88 УПК РФ, возлагают на суд обязанность проверить доказательства, в том числе на предмет соблюдения процедуры уголовного судопроизводства на досудебной стадии; полагает, что выводы суда основаны на доказательствах, вызывающих сомнения в своей достоверности, при наличии в них существенных противоречий, которые не устранены; фактически суд принял на себя несвойственные ему функции обвинения- вынесения решения, направленного на исправление существенных нарушений и ошибок, допущенных сотрудниками ФСКН России; в подтверждение этого ссылается на нарушение судом требований ч.6 ст.259 УПК РФ при изготовлении и подписании протокола судебного заседания, который получен защитой на электронный носитель только ДД.ММ.ГГГГ; в связи с этим, выражает сомнения в способности суда без готового протокола судебного заседания объективно изложить описательно-мотивировочную часть приговора, привести доказательства, положенные в основу, и мотивы, по которым отверг другие доказательства, решить иные вопросы, предусмотренные ст.307 УПК РФ. Считает, что в приговоре избирательно приведены оглашенные судом непоследовательные, противоречивые, а в отдельных случаях взаимоисключающие показания скрывшихся много лет назад "свидетелей обвинения"- обвиняемого ФИО10 и подозреваемого ФИО31, приведены показания оперативных сотрудников о содержании показаний этих лиц в ходе досудебного производства; для подмены отсутствующих в деле лингвистической и фонографической экспертиз звукозаписей ОРМ "ПТП" в приговоре приведены показания оперативных сотрудников по "анализу" ОРМ, тогда как эти сотрудники, в силу служебного положения, заинтересованы в результатах дела, а значит, построение обвинения на их показаниях незаконно; обращает внимание на несоблюдение судом п.4 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре" при оглашении не явившихся лиц и допросе сотрудников полиции. Заявляет, что обвинительное заключение составлено и утверждено прокурором за пределами процессуального срока предварительного следствия, что является существенным нарушением закона и не устранимо в ходе судебного разбирательства, в силу чего является препятствием к рассмотрению уголовного дела и вынесению законного решения; в обоснование этих доводов ссылается на то, что по возвращению уголовного дела прокурором ДД.ММ.ГГГГ руководитель следственного органа возобновил производство, установив срок предварительного расследования до ДД.ММ.ГГГГ, а обвинительное заключение пересоставлено следователем, без принятия дела к производству и за пределами срока предварительного следствия, только ДД.ММ.ГГГГ, что влечет его процессуальную ничтожность, однако, утверждено и.о. заместителя прокурора ДД.ММ.ГГГГ; эти аргументы стороны защиты не приведены в приговоре и оценка этому не дана, тогда как является, согласно указанному в ст.389.15 УПК РФ, основаниями для отмены приговора. Ссылаясь на п.5 ч.1 ст. 27 УПК РФ, считает недопустимым предъявление ФИО8 обвинения в соучастии при неотмененном постановлении о прекращении уголовного преследования в части его соучастия с ФИО32 от ДД.ММ.ГГГГ и утверждении ДД.ММ.ГГГГ заместителем прокурора <адрес> ФИО9 обвинительного заключения в отношении ФИО10, без вменения соучастия с ФИО11; а ДД.ММ.ГГГГ другой заместитель прокурора <адрес>, в отсутствие процессуального решения вышестоящего прокурора об отмене, при неотмененном постановлении о прекращении уголовного преследования ФИО2 по соучастию, вынес заведомо незаконное постановление о возвращении уголовного дела ФИО10 для "пересоставления обвинительного заключения"; ДД.ММ.ГГГГ заместитель прокурора <адрес> ФИО9 вынесла постановление о возвращении уголовного дела в отношении ФИО2; причем оба дела находились без процессуального движения до ДД.ММ.ГГГГ, когда руководитель следственного органа, злоупотребив правом, отменил постановление о приостановлении производства по делу ФИО10, объявленного в розыск, и соединил дела в одно производство, не отменив постановления от ДД.ММ.ГГГГ о частичном прекращении уголовного дела в отношении ФИО2 и выделении материалов по нему, а утверждающая подпись ФИО9 на обвинительном заключении по делу ФИО10 перечеркнута красителем другого цвета с добавлением частицы "не" перед "Утверждаю"; в исследовании титульного листа этого документа суд необоснованно отказал защите, как и в допросе прокурора ФИО9; уголовное дело неоднократно возвращалось следователю, в связи с чем общий срок предварительного расследования превышал 20 месяцев. В основу обвинительного приговора положены оглашенные судом показания скрывшихся еще в ДД.ММ.ГГГГ от следствия и суда показания "свидетелей обвинения"- обвиняемого ФИО10 и подозреваемого ФИО31, без указания на их процессуальный статус и без обоснования законности такого оглашения, что недопустимо, по смыслу п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ в системном единстве с выраженным в постановлении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N-П; ФИО8 фактически инкриминировано деяние, совершенное в соучастии с ФИО32 и ФИО31, которым на протяжении многих лет расследования такое обвинение не предъявлялось, их показания не последовательны, противоречивы как между собой, так и с показаниями ФИО2, в отдельных случаях взаимоисключающие, даны в рамках уголовного дела в отношении ФИО10; ФИО1 не реализовал свое право допрашивать показывающих против него лиц; оглашение их показаний недопустимо, поскольку это нарушает конституционное право на защиту от обвинения не только ФИО2, но и фактически предрешает вопрос о виновности самих ФИО10и ФИО31; в нарушение ст. 240 УПК РФ, суд привел в приговоре показания ФИО10 о том, что в ходе прослушивания фонограмм с ОРМ имеются его разговоры с ФИО11 о покупке и продаже наркотических средств с использованием завуалированных фраз для конспирации, тогда как в протоколе допроса ФИО10нет таких показаний; в приговоре приведены не все оглашенные показания ФИО31, в частности, о том, что примерно за неделю до обыска в его квартире ФИО10 просил его взять на хранение сумку, с ФИО11 он малознаком, в ходе последующих допросов и на очной ставке с ФИО32 указал на активную роль последнего в деятельности интернет-магазина, категорически отрицая причастность ФИО2; следователь отклонил все вопросы ФИО2 и его защитника к ФИО10 и ФИО31 при проведении очных ставок между ними, тогда как вопросы входили в предмет доказывания по делу и ответы на них с очевидностью бы свидетельствовали об оговоре и несостоятельности обвинения; эти аргументы защиты, как и доводы о недопустимости протоколов допросов "свидетелей-соучастников", в приговоре не приведены и не оценены, несмотря на то, что указанное имеет существенное значение, повлияло на законность и обоснованность принятого судом решения, а потому влечет его отмену. Вопреки предписанному п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре", ст.74, ч.1.2 ст. 144 УПК РФ, в приговоре указано на исследование протокола о соединениях телефонных абонентских номеров, как используемых ФИО11 и ФИО32, однако, не приведен источник такой информации о фактических владельцах данных номеров телефонов; в числе доказательств указан компакт-диск, поступивший из QIWI, однако, судом он не исследован, не приведены конкретные передвижения неких денежных сумм, таких сведений в уголовном деле нет. Заявляет о необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты об оглашении показаний свидетелей обвинения, изложенных в протоколах ранее проведенных судебных заседаниях, другим судьей, фактически признав протокол судебного заседания недопустимым доказательством; что позволило свидетелям обвинения- оперативным сотрудникам ФСКН ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, эксперту-химику ФИО34 при повторном судебном следствии "скорректировать и дополнить" свои показания, устранив существенные противоречия об обстоятельствах обыска и проведения экспертизы, которые присутствовали при первых судебных допросах. Суд отказал в удовлетворении ходатайства защиты о вызове и допросе в качестве свидетеля ФИО17, отбывающего наказание в ИК-20, а также ФИО38, указав на то, что обеспечение явки свидетелей не входит в обязанности суда, т.е. по основаниям, не соответствующим закону; также необоснованно отказано в оглашении показаний ФИО17, данных в первом судебном заседании (судья ФИО18); тогда как эти лица давали показания, свидетельствовавшие об очевидном оговоре ФИО2 скрывшимся от правосудия ФИО32; судом нарушены требования ст. 15 УПК РФ, поскольку не созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, что повлияло на вынесение заведомо неправосудного решения. Утверждает, что действия ФИО10 в передаче сумки-барсетки с наркотиками для "временного хранения" ФИО8 носили явно провокационный характер и были спланированы оперативными работникам, что прослеживается из хронологии событий; при этом ссылается на показания ФИО31, приведенные (предложении ФИО10 взять на хранение сумку), чем обуславливает заявление о том, что деятельность ФИО10 была организована и контролировалась сотрудниками ФСКН, которые принуждали его к поиску подобных "жертв" оперативной работы; свидетель ФИО19 показала, что в ее присутствии накануне обыска у ФИО2 сумку-барсетку ему передал ФИО10, который пояснил, что в сумке нет запрещенных к гражданскому обороту предметов, что подтвердила и на очной ставке с ФИО32; незаконная операция сотрудников ФСКН не была нацелена именно на ФИО2 как на лицо, про которое известно, что он занимается незаконной торговлей наркотиками, а, скорее, на любое лицо, которое был согласилось взять у ФИО10 на хранение сумку- барсетку, а значит, является провокацией преступления, что подтверждается также фактом умышленного утаивания (утраты) сумки-барсетки как вещественного доказательства, наличие которого позволило бы установить истинного владельца сумки-барсетки; о провокации свидетельствует о то, что ОРМ проводились в отношении ФИО38 и ФИО10, которым до настоящего времени обвинение не предъявлялось, в итоге, виновное лицо-провокатор ФИО10 уклонился от ответственности, а ФИО1, наоборот, будучи невиновным, привлекается; данные аргументы защиты в приговоре не приведены и оценки этому не дано; невыполнение судом требований закона влечет нарушение конституционных принципов состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве и презумпции невиновности, из которых следует, что решение может быть вынесено только после рассмотрения и опровержения доводов сторон, в частности, стороны защиты. Полагает, что сравнительный анализ сведений в протоколах обыска от ДД.ММ.ГГГГ и осмотра изъятых в квартире ФИО2 объектов, заключений экспертиз подтверждает факт фальсификации доказательств и проводимых с ними манипуляций за рамками уголовного процесса, поскольку опечатывание этих объектов проводилось не на месте обнаружения и изъятия, в отсутствии понятых, тогда как иные установленные законом способы фиксации доказательств не применялись; в обоснование обращает внимание на отсутствие в протоколе обыска сведений о желтых пакетах для упаковки изъятого, опечатывалось один оттиском печати "Для пакетов N Управление ФСКН России по <адрес>", объекты не описывались по индивидуальным признакам, не взвешивались, вопреки п.13 ст. 182 УПК РФ; также нарушены требования ч.10 ст. 182 УПК РФ, об упаковке и опечатывании изъятых при обыске объектов на месте обыска, с удостоверением подписями присутствующих; на бирках нет подписей должностных лиц, сумка-барсетка не описана и не изъята, умышленно утрачена, несмотря на заявление ФИО2 о том, что принадлежит ФИО10 и накануне передана ему на временное хранение, т.е. изначально имела доказательственное значение для уголовного дела, фототаблицы к протоколу обыска нет; свидетель ФИО20, будучи понятой, показала о нарушениях при обыске, что расписывались на бирках без печати, что не было упаковочных материалов, клея, ниток, ФИО22 дала черные и прозрачные пакеты, желтых пакетов не было, изъятое просто сложили в черный пластиковый пакет, при ней не опечатывали; кроме того, она подтвердила сообщенное ФИО11 сотрудникам о том, что сумка передана для временного хранения знакомым ФИО47 что в сумке- ему неизвестно; по представленному ей в суде показала, что желтый пакет не использовался при обыске, а вещество визуально отличается от изъятого, которое было без запаха, в другом объеме, виде, другой упаковке, категорически заявив о подмене. Суд, отказавший ранее стороне защиты в оглашении показаний сотрудников ФСКН и эксперта ФИО34, данных в ходе предварительного следствия и ранее в судебном заседании (судьи ФИО18), проявил "избирательную беспристрастность", удовлетворив ходатайство прокурора об оглашении показаний ФИО20 на предварительном следствии, которые она не подтвердила, указав о фактическом подлоге, когда к ней домой привезли готовые отпечатанные протоколы допросов, также заявила о других нарушениях. Второй понятой- ФИО21, уже умерший, в ходе ранее проведенного судебного следствия показал, что ему более 80 лет, обстоятельства обыска не помнит, поскольку на тот период у него была онкология- опухоль мозга, следователь привозил к нему домой готовый протокол допроса, с его содержанием не соглашался, не подтвердил оглашенные копии протоколов допроса от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, пояснив, что сотрудники использовали его преклонный возраст и тяжелую болезнь в своих незаконных целях. Считает, что показания понятых о нарушениях закона при проведении обыска и изъятия вещественных доказательств полностью согласуются с другими объективно установленными данными, представленными суду стороной защиты, а именно: сведения по протоколу обыска противоречат описанию внешнего осмотра и исследования судебно-химической экспертизы N об этих же предметах (поступило в пакете желтого цвета, которых при обыске не использовался, не совпадает по оттиску печати, на которых отсутствовали подписи должностного лица), разночтение оттиска печати допущено и при осмотре вещественных доказательств после проведения данной экспертизы, а также при описании в физико- химической и компьютерно- технической экспертизах, из чего следует, что при обыске использовался один оттиск печати, тогда как на экспертные исследования поступили объекты, опечатанные пятью разновидностью оттисков печати, что подтверждает показания понятых и ФИО22, что опечатывание предметов производилось на месте их изъятия, отсутствие на бирках подписи должностного лица также вызывает сомнение в законности их изъятия; не согласен с критической оценкой показаний ФИО20, тогда как ее пояснения согласуются с другими данными, о чем указала сторона защиты, однако, оставлено судом без внимания и оценки. Полагает, что эти нарушения существенны и не могут быть устранены судом, поскольку основополагающий обвинение документ- протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ у ФИО2, является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу обвинительного приговора; доводы стороны защиты о нарушениях ст.75 УПК РФ в приговоре не приведены и правовую оценку им суд не дал, тогда как эти нарушения являются прямым основанием отмены приговора, в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ. Обращает внимание на то, что постановление о назначении судебно-химической экспертизы по изъятому в <адрес> (квартира ФИО2) вынесено ДД.ММ.ГГГГ в .... в <адрес>, т.е. через 6 час. после изъятия в ходе обыска, что физически не исполнимо, сведений о фактической передаче изъятого следователю, эксперту, для исключения факта фальсификации, в уголовном деле нет и суду не представлено; в нарушение ст. ст. 11, 16, 198 УПК РФ, п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной экспертизе по уголовным делам", постановление о назначении этой экспертизы представлено ФИО8 через год, т.е. ДД.ММ.ГГГГ; аргументы стороны защиты о фальсификации обстоятельств дела объективно подтверждаются следователем ФИО35 (указал о направлении изъятого на экспертное исследование ДД.ММ.ГГГГ) и показаниями самого ФИО2 о том, что после обыска его доставили в здание наркоконтроля, при этом все изъятое находилось на столе в кабинете до 24 час.; эксперт ФИО34 не помнит обстоятельств поступления на исследование вещества по сделанному ею заключению, журналов или документов о регистрации объектов нет, при этом указала, что поступившее на исследование было опечатано не одним, а двумя оттисками печати, от вещества исходил резкий запах уксуса; однако, данный эксперт не выполнил предписанное "Инструкцией о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств...", в деле нет, а экспертным подразделением не представлено, сведений о том, когда эксперт получил и какое вещество на исследование, невозможно проверить соответствие упаковки и печати данным постановления следователя; никто из допрошенных сотрудников ФСКН, следователь ФИО35 и эксперт -химик ФИО34 не смогли сообщить суду фактические обстоятельства по передаче изъятого в квартире у ФИО2 вещества в следственное или экспертное подразделение, документы об этом не представлены, а значит, неизвестно, что исследовал эксперт по заключению N, процедура исследования (взвешивания) вещества на предмет определения его массы (веса) не проведена, что "влечет отрицательные последствия недостоверности таких псевдоизмерений", с выводом о недопустимости такого доказательства, как не соответствующего требованиям ст. 204 УПК РФ, ст. 25 ФЗ N от ДД.ММ.ГГГГ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Изложенное выше подтверждаю факты нарушений процессуального оформления доказательств, когда признаки, позволяющие выделить объект из числа ему подобных и обуславливающие его доказательственное значение, не описывались, их опечатывание производилось в отсутствие понятых, не на месте обнаружении и изъятия, в протокол вносились заведомо ложные сведения, в результате нельзя достоверно утверждать, те ли предметы, запрещенные к обороту, были представлены на исследование эксперту, поскольку указанное не позволяет их отождествлять; данные нарушения существенны, не устранимы, данное заключение эксперта является недопустимым доказательство, доводы защиты об этом не приведены в приговор, им не дана правовая оценка, что является прямым основанием отмены приговора, в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ. Обращая внимание на хронологию экспертного исследования и выносимых постановлений об осмотре наркотического средства (ДД.ММ.ГГГГ) и признании его вещественным доказательством (ДД.ММ.ГГГГ), заявляет о грубом нарушении п.2 ст. 81 УПК РФ; причем ФИО8 инкриминировано два деяния, тогда как в постановлении о признании вещественным доказательством указано одно и по другой квалификации, второй лист этого документа с постановляющей частью и подписью должностного лица отсутствует, а значит, юридически ничтожен, но признан судом в качестве допустимого доказательства и положен в основу приговора; в этой связи, заявляет, что полимерный пакет желтого цвета с наркотическим средством и полимерный прозрачный пакет с наркотическим средством как вещественные доказательства не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку фактически таковыми не признаны; эти доводы стороны защиты в приговоре не приведены и оценки им не дано. Считает незаконным указание в приговоре как на доказательство вины- справки по анализу ОРМ "ПТП" и диска с записью, проводимого в отношении ФИО10, поскольку ДД.ММ.ГГГГ руководитель МРО УФСКН по уголовному делу в отношении ФИО38 направил в адрес руководителя СО УФСКН результаты данного ОРМ и соответствующих постановлений, вынесенных судьей <адрес> суда ФИО23, в которых рукописью вписана фамилия другого судьи <адрес> суда ФИО24, что недопустимо и свидетельствует о незаконности ОРМ либо грубой фальсификации; сотрудник ФСКН ФИО25 пояснил суду, что результаты данного ОРМ в отношении ФИО10 он передавал только для приобщения к уголовному делу ФИО38; в обвинительном заключении в отношении ФИО2 не указано, по какому делу и на каких основаниях проводилось ОРМ " ПТП", нет сведений о введении копии записей телефонных переговоров на диске в данное уголовное дело, в отношении ФИО2 такие ОРМ не проводились; ДД.ММ.ГГГГ из уголовного дела ФИО38 выделены материалы, отдельно, в отношении ФИО10 и ФИО2, в которых нет сведений об этом ОРМ; таким образом, допущена подмена процессуальных процедур, обеспечивающих гарантии достоверности доказательств; нарушение данного условия, согласно ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, влечет толкование сомнений виновности в пользу подсудимого. Согласно ст. 8 ФЗ " Об ОРД", передаче следователю подлежат подлинные фонограмма и бумажный носитель записи, что не исполнено, в связи с чем, защитник поставил под сомнение достоверность копии звукозаписей, поскольку современные достижения позволяют осуществить фальсификацию не только содержания, но и всех других компонентов речевого сигнала; для приобщения такого вещественного доказательства следовало сначала провести экспертизу для идентификации голоса, наличие монтажа, что не проводилось; а значит, не исключено, что это искусственно составленная фонограмма, содержащая искаженную информацию о документируемом звуковом событии. ФИО1 пояснил суду, что ДД.ММ.ГГГГ обсуждал с ФИО32 обстоятельства возмещения ущерба от ДТП, сведения о котором подтверждены по запросу следователя, однако, юридическая оценка, в контексте ходатайства защиты, не дана; текст их разговора в справке ОРМ, протоколе осмотра фонограммы купирован, что искажает смысловое содержание разговора, с возможностью различной интерпретации; лингвистическое исследование информации, содержащейся на диске для установления, якобы скрытого смыслового содержания, по версии следствия, не проведено, но указано как доказательство вины ФИО2 Суд, пытаясь подменить отсутствующие фонографические и лингвистические экспертизы, привел в приговоре показания скрывшегося свидетеля ФИО46- обвиняемого ФИО10, что в ходе прослушивания фонограмм с ОРМ указал на его разговор с ФИО11 о покупке и продаже наркотических средств с использованием завуалированных фраз для конспирации; однако, таких сведений в указанном протоколе допроса (л.д... нет. В протоколе осмотра фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ с записью ОРМ " ПТП", объемом информации 38 кб., оглашенном по ходатайству прокурора, не указано по какому уголовному делу произведен этот осмотр; вместе с тем, диск с копиями звукозаписи фонограммы признан вещественным доказательством еще ДД.ММ.ГГГГ без осмотра по уголовному делу N, в отношении ФИО10, тем самым нарушены требования ч.1 ст.81 УПК РФ, согласно чему предметы сначала осматриваются, признаются вещественными доказательствами и только потом приобщаются к делу; нарушение этих правил влечет недопустимость вещественного доказательства. Более того, в протоколе осмотра и прослушивания фонограммы указан объем записи -38 кб., тогда как, согласно постановлению судьи ФИО24 (или ФИО23 ?) от ДД.ММ.ГГГГ результаты "ПТП" представлены на компакт- диске по объему 48820224 байт, что свидетельствует о манипуляции с ним за пределами уголовного процесса по уголовному делу; эти нарушения существенны и не могут быть устранены судом, в связи с чем эти доказательства- компакт-диск с записью, протокол осмотра и прослушивания фонограммы, в силу ст.75 УПК РФ, не допустимы и неправомерно положены в основу приговора; эти доводы стороны защиты в приговоре не приведены, оценки им не дано, что влечет отмену приговора, в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ. Таким образом, суд, в нарушение ст.14, ч.4 ст.302 УПК РФ, вынес обвинительный приговор на предположениях, при отсутствии доказательств виновности; защитник убежден, что факт совершения ФИО11 преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, не доказан, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильно применен уголовный закон; в связи с этим, просит, на основании п.2 ч.1 ст.389.20 УПК РФ, отменить обвинительный приговор и вынести оправдательный приговор.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, с дополнениями, в том числе и по заявленному сторонами в настоящем процессе, судебная коллегия приходит к следующему.

Как видно из дела и установлено в приговоре, ФИО1, действуя группой лиц по предварительному сговору с Лицом N, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в целях реализации совместного преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотических средств, ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время, но не ранее ... (в это время договорились о встрече по телефону), в автомобиле, припаркованном возле <адрес> в <адрес> и находящемся в пользовании Лица N, передал последнему приобретенное ранее в этих целях наркотическое средство, общей массой не менее 112,85 г, в виде смеси, содержащей производное наркотического средства N -метилэфедрона-1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он (@-PVP, @-пирролидинопентиофенон, @-пирролидиновалерофенон), в крупном размере; с получением от Лица N руб. в качестве взноса за последующую реализацию; кроме того, ФИО1, продолжая действовать группой лиц по предварительному сговору с Лицом N, незаконно приобретенные тот же вид наркотического средства массой 502,2 г, в особо крупном размере, а также и в смеси с производными наркотического средства эфедрона (меткатинона)-1-(4-хлорфенил)-2-(метиламино)пропан-1-он (4-СМС) и 1-(4-бромфенил)-2-(метиламино)пропан-1-он (4-ВМС), массой 36,10 г, в крупном размере, согласно распределенным ролям незаконно хранил в целях сбыта по месту своего жительства: <адрес>, до момента обнаружения и изъятия их в ходе обыска, проведенного ДД.ММ.ГГГГ в период с ... час.; а переданное Лицу N в указанном выше размере и незаконно хранившееся в тех же целях обнаружено и изъято в тот же день в ходе обыска по его месту жительства: <адрес>, в период с ... час., и последующего досмотра автомашины - с ... час., в расфасованном виде; причем, по месту жительства каждого обнаружены электронные весы, ложки со следовым количеством наркотических средств названного вида, у ФИО2, кроме того, и 101 пакет с застежкой "гриппер"; таким образом, преступление не было доведено до конца по не зависящим от них обстоятельствам, т.к. преступная деятельность была пресечена сотрудниками УФСКН.

Выводы об обстоятельствах совершения преступления и причастности к этому ФИО2 основаны на данных протоколов обыска от ДД.ММ.ГГГГ, проведенных по месту жительства ФИО2 и Лица N, согласно чему у первого обнаружены находившиеся в сумке в шкафу два полимерных пакета с веществом, электронные весы, чайная ложка, фасовочные полимерные пакеты, помещенные в один полимерный пакет, полимерный пакет с остатками вещества внутри, которые изъяты, наряду с двумя телефонами, ноутбуком, банковской картой; у второго в квартире: два полимерных пакета с веществом, электронные весы, полимерный пакет с застежкой, фрагмент фольги, лист бумаги и 2 ложки со следами вещества, ноутбук, 2 мобильных телефона и др.; досмотра автомашины, находящейся в пользовании Лица N, где обнаружены и изъяты: 8 фольгированных свертков, в которых, в каждом, находился полимерный пакетом с веществом внутри и др., значимое к расследованию; заключениях проведенных по делу экспертиз, в числе которых: за N от ДД.ММ.ГГГГ с выводами о том, что изъятые в квартире у ФИО2 вещества, одно из которых синего цвета массой 502,2 г (в одном полимерном пакете) является наркотическим средством- смесь, содержащая производное наркотического средства N -метилэфедрона-1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он (@-PVP, @-пирролидинопентиофенон, @- пирролидиновалерофенон), а второе- бежевого цвета массой 36,10 г (в одном полимерном пакете), - смесь, содержащая производное наркотического средства N -метилэфедрона-1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он (@-PVP, @-пирролидинопентиофенон, @-пирролидиновалерофенон), и производные наркотического средства эфедрона (меткатинона)-1-(4-хлорфенил)-2-(метиламино)пропан-1-он (4-СМС) и 1-(4-бромфенил)-2-(метиламино)пропан-1-он (4-ВМС), на внутренней поверхности полимерного пакета с застежкой имеются следованные количества наркотического средства- производного наркотического средства N -метилэфедрона-1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он (@-PVP, @-пирролидинопентиофенон, @- пирролидиновалерофенон); за N и N от ДД.ММ.ГГГГ с выводами о том, что на электронных весах и ложке, изъятых в квартире у ФИО2, имеются следовые количества производного наркотического средства N -метилэфедрона-1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он (@-PVP, @-пирролидинопентиофенон, @-пирролидиновалерофенон), а на полимерных пакетах в количестве 101 шт. - отсутствуют; за N и N от ДД.ММ.ГГГГ, N от ДД.ММ.ГГГГ с выводами о том, что вещество синего цвета в трех полимерных пакетах, общей массой 108,59 г, изъятых в квартире у Лица N, как и вещество в 8 пакетах, изъятых в автомашине, общей массой 4,26 г, являются наркотическим средством -смесь, содержащая производное N -метилэфедрона-1фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он (@-PVP, @-пирролидинопентиофенон, @-пирролидиновалерофенон), за Nэ от ДД.ММ.ГГГГ с выводами о том, что на электронных весах, 2 ложках, листе бумаги, полимерном пакете, изъятых в квартире у Лица N, имеются следовые количества наркотического средства -производного N -метилэфедрона-1-фенил-2-(1-пирролидинил)пентан-1-она; за N от ДД.ММ.ГГГГ с выводами о том, что на электронных носителях информации, изъятых у Лица N (сотовых телефонах, ноутбуке), обнаружена информация касаемо деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств; изъятые по делу вещества и предмета, в том числе автомашина, осмотрены, признаны вещественными доказательствами, в качестве таковых приобщены к уголовному делу, с передачей, в необходимых случаях, на ответственное хранение.

Эти доказательства согласуются с показаниями сотрудников УФСКН, правомерно допрошенных в качестве свидетелей по обстоятельствам проведения ими следственных действий по выявлению, документированию и пресечению преступной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств, в частности, ФИО26, ФИО27, ФИО16 и ФИО28 касаемо обыска в квартире по месту жительства ФИО2, а также ФИО12, -в отношении Лица N; с участием понятых, в числе которых ФИО21, ФИО29, ФИО30 и ФИО20, давшие подобные показания в качестве свидетелей, причем последней по данным на предварительном следствии; кроме того, в порядке п.5 ч.2, ч.2.1 ст.281 УПК РФ оглашены показания ФИО10 и ФИО31, прямо указавших в ходе очной ставки с ФИО11 на его причастность к незаконному обороту наркотических средств, а ФИО10, помимо этого, и при проверке показаний на месте; о достоверности его показаний, в том числе касаемо связи с ФИО33, свидетельствует информация о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, согласно чему, в частности, ДД.ММ.ГГГГ в .... с абонентского номера ФИО2 произведен звонок на абонентский номер, используемый ФИО32, с указанием базовой станции, расположенной в непосредственной близости от <адрес> в <адрес> (место передачи наркотических средств), данные ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" (далее "ПТП"), и др.