Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 сентября 2021 года Дело N 22-3804/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Кайгородова А.А.,

судей Тиуновой Е.В., Андрияновой И.В.

при секретаре Тельденовой А.Г.,

с участием прокурора Арефьева А.О.,

осужденного Барышникова Н.С. (посредством видеоконференц-связи),

его защитника - адвоката Михайнца А.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО7 на приговор Кузнецкого районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Барышников Н.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее судимый Заельцовским районным судом г. Новосибирска:

- 24.09.2009 по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Освобождён 15.11.2013 по отбытии срока наказания,

- 16.02.2015 по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Освобождён 16.04.2018 по постановлению Ленинского районного суда г. Новосибирска от 03.04.2018 условно-досрочно на 1 месяц 16 дней,

осуждён:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. "а" ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 01.04.2021 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад председательствующего, выступление прокурора Арефьева А.О., поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение осужденного Барышникова Н.С. и его защитника адвоката Михайнца А.Г., не возражавших против их удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Барышников Н.С. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступления совершены 31.03.2021 на территории Кузнецкого района г. Новокузнецка Кемеровской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кучерявенко Т.М. считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что судом неверно определен вид исправительного учреждения, в котором Барышникову Н.С. необходимо отбывать наказание, поскольку в силу п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ при особо опасном рецидиве преступления отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии особого режима. Просит приговор изменить, назначить Барышникову Н.С. для отбывания наказания в виде лишения свободы вместо исправительной колонии строгого режима исправительную колонию особого режима.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Барышникова Н.С. в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств сторонами не оспариваются и у судебной коллегии сомнений не вызывают, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе всесторонне исследованных в судебном заседании с участием сторон и приведённых в приговоре доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Все доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и проверены судом, оснований для полного исключения доказательств, положенных судом в основу приговора, не имеется.

Фактические обстоятельства преступлений установлены на основании всей совокупности собранных в судебном заседании доказательств по делу, а именно, согласно протоколу и аудиозаписи судебного заседания, на основании анализа показаний самого осужденного Барышникова Н.С., данных им на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого (в судебном отказался от дачи показаний, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ), принятых судом в качестве достоверных и подтвержденных им в суде, в которых он подробно изложил обстоятельства совершения деяний в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Оперативно-розыскное мероприятие "Наблюдение" проведено с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ, результаты мероприятия переданы следователю, приобщены к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями УПК РФ, с соблюдением предписанной законом процедуры, отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам. Каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников полиции в отношении Барышникова Н.С. совершено не было.

Наряду с изложенным в обоснование своего вывода о виновности Барышникова Н.С. в совершении преступлений суд сослался на показания сотрудника полиции - свидетеля Свидетель N 4, которому после задержания Барышников Н.С. в ходе беседы признался в их совершении и изложил свою версию произошедшего.

Вместе с тем по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ).

В связи с этим из приговора суда подлежат исключению показания указанного свидетеля в части полученных от Барышникова Н.С. сведений о совершенных им преступлениях, что в свою очередь не влияет на признание доказанности вины осужденного.

Судебное разбирательство по делу проведено всесторонне и полно, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, в соответствии с положениями, предусмотренными ст. ст. 273 - 291 УПК РФ.

Квалификация действий виновного по ч. 2 ст. 228, ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ является правильной.

При назначении наказания Барышникову Н.С. суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, имеющиеся в материалах дела и изученные судом в полном объеме, в том числе положительно характеризующие его и включая семейное положение, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих его наказание, судом по обоим преступлениям учтены признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья (наличие <данные изъяты>), оказание помощи супруге в воспитании и содержании <данные изъяты> детей.

Отягчающим наказание обстоятельством признан рецидив преступлений, который по своему виду является особо опасным, учитывая, что ранее Барышников Н.С. был судим к реальному лишению свободы сначала за особо тяжкое преступление, а затем за тяжкое.

При назначении наказания по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, то есть за покушение на преступление, обоснованно применены положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 и ст. 73 УК РФ надлежащим образом мотивированы, и с ними судебная коллегия соглашается.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

В соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 389.20, п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд может принять решение об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так, назначая Барышникову Н.С., в действиях которого имеется особо опасный рецидив преступлений, для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима, суд не учел положения п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ, согласно которым мужчинам, осужденным при особо опасном рецидиве преступлений, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях особого режима.

В связи с изложенным в приговор необходимо внести соответствующее изменение, а доводы апелляционного представления признаются обоснованными.

Кроме того, судом первой инстанции допущено нарушение норм материального права в части осуждения Барышникова Н.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Как следует из приговора, суд признал Барышникова Н.С. виновным, в том числе в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Так, из описания преступного деяния усматривается, что 31.03.2021 не позднее 17:20 часов Барышников Н.С. с целью незаконного приобретения наркотических средств, используя приложение "QIWI-кошелек", перечислил денежные средства в сумме 6000 рублей на абонентский номер телефона N, после чего, получив сообщение о местонахождении тайника с наркотическим средством, в тот же день в дневное время на улице возле <адрес> по пер. <адрес> <адрес> поднял пакет с наркотическим средством, тем самым бесконтактным способом у неустановленного лица незаконно, умышленно, без цели сбыта приобрел наркотическое средство, содержащее в своем составе ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), массой 2,643 г, что является крупным размером, которое умышленно, незаконно, без цели сбыта хранил при себе до момента изъятия в ходе личного досмотра, проведенного 31.03.2021 с 17:20 до 17:30 часов сотрудниками правоохранительных органов в ОП "Кузнецкий" УМВД России по г. Новокузнецку.

Вместе с тем, как следует из исследованных судом первой инстанции, доказательств по делу, включая материалы оперативно-розыскной деятельности, показания свидетеля Свидетель N 4 (сотрудника полиции), за осужденным Барышниковым Н.С. и свидетелем Свидетель N 1 проводилось оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", которым было установлено, как осужденный и свидетель 31.03.2021 около 15:05 часов вышли из автомобиля, подобрали что-то с земли, вернулись в автомобиль и в 15:10 часов были задержаны. Лишь после этого они были доставлены в отдел полиции, где в период с 17:20 до 17:30 часов наркотическое средство у Барышникова Н.С. было изъято. Данные обстоятельства также согласуются с показаниями осужденного Барышникова Н.С., свидетеля Свидетель N 1 и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

В соответствии с п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным хранением без цели сбыта наркотических средств следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами.

Незаконное хранение наркотических средств относится к длящимся преступлениям и считается оконченным с момента его пресечения, в том числе и фактического задержания лица.

Поскольку Барышников Н.С. задержан в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" фактически непосредственно после незаконного приобретения наркотического средства и при отсутствии достоверных сведений о времени владения наркотическим средством, то выводы суда о том, что Барышников Н.С. осуществлял незаконное хранение наркотического средства, в том числе спустя 2 часа после задержания и до момента изъятия его у него в отделе полиции, являются необоснованными.

В связи с этим осуждение за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере подлежит исключению из приговора.

Кроме того, с учетом тех же обстоятельств подлежит уточнению время незаконного приобретения наркотического средства исходя из времени задержания Барышникова Н.С. Так, судебная коллегия полагает необходимым считать установленным незаконное приобретение Барышниковым Н.С. без цели сбыта наркотического средства в крупном размере 31.03.2021 не позднее 15:10 часов, что соответствует установленным фактическим обстоятельствам дела и не ухудшает положение осужденного.

С учетом уменьшения объема обвинения Барышникову Н.С. следует смягчить наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, что дает основания для назначения ему более мягкого наказания по совокупности приговоров в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные статьей 61 настоящего Кодекса, срок наказания может быть назначен менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса.

Ввиду назначения судом Барышникову Н.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ минимально возможного наказания в виде лишения свободы и необходимости его смягчения судебная коллегия, принимая во внимание установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности осужденного, находит необходимым применить в отношении него по указанному составу преступления положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Более того, следует признать, что вопреки требованиям п. 4 ст. 307 УПК РФ в приговоре суд не мотивировал назначение Барышникову Н.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказания в виде лишения свободы на 3 года при наличии в его действиях особо опасного рецидива преступлений, фактически применив положения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Иных существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора не установлено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 20 августа 2021 года в отношении Барышникова Н.С. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля <данные изъяты> в части полученных от Барышникова Н.С. сведений о совершенных им преступлениях.

Исключить из квалификации действий Барышникова Н.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Считать установленным незаконное приобретение Барышниковым Н.С. наркотического средства в крупном размере без цели сбыта 31.03.2021 не позднее 15:10 часов.

Смягчить назначенное Барышникову Н.С. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Барышникову Н.С. наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий /подпись/ А.А. Кайгородов

Судьи /подпись/ Е.В. Тиунова

/подпись/ И.В. Андриянова

Копия верна.

Председательствующий А.А. Кайгородов


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка