Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Хакасия от 18 июня 2020 года №22-373/2020

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ХАКАСИЯ
 
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
от 18 июня 2020 года Дело N 22-373/2020
Судебная коллегия Верховного Суда Республики Хакасия в составе
председательствующего Прилепова Д.Е.,
судей Дюкаревой Е.А.,
Будника Д.Д.,
при секретаре Ерлыковой О.С.,
с участием
прокурора отдела прокуратуры РХ Аевой Н.М.,
осужденного Нырцева А.В.,
защитника - адвоката Гракова К.К.
рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видео-конференц-связи апелляционную жалобу защитника - адвоката Гракова К.К. и дополнительные жалобы осужденного Нырцева В.А. и его защитника - адвоката Гракова К.К. на приговор Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от 26 декабря 2019 года, которым
Нырцев В.А., <данные изъяты>, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,
осужден:
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 года;
- по ч. 1 ст. 222 УК РФ (по факту хранения боеприпасов с ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>) в виде ограничения свободы на срок 6 месяцев с возложением обязанностей и ограничений;
- по ч. 1 ст. 222 УК РФ (по факту хранения боеприпасов с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>) в виде ограничения свободы на срок 8 месяцев с возложением обязанностей и ограничений.
На основании п. "б" ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Дюкаревой Е.А. по обстоятельствам дела и доводам апелляционных жалоб (основной и дополнительных), выслушав осужденного и его защитника - адвоката Гракова К.К., поддержавших доводы апелляционных жалоб о незаконности приговора, несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и просивших приговор отменить с направлением на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Аевой Н.М. о законности приговора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Нырцев В.А. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а также за незаконное хранение боеприпасов (два преступления).
Преступления им совершены в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в р.<адрес> (ч. 4 ст. 159 УК РФ); с ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> (ч. 1 ст. 222 УК РФ), с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> (ч. 1 ст. 222 УК РФ) при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора.
В апелляционных жалобах (в основной и дополнительной) защитник - адвокат Граков К.К. выражает несогласие с приговором, как незаконным, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Считает не доказанным событие преступления по ч. 4 ст. 159 УК РФ, а также обстоятельства его совершения. Полагает, что приговор вынесен с обвинительным уклоном, не дана в полном объеме оценка показаниям свидетелей, чем нарушен принцип состязательности сторон, закрепленный ст. 15 УПК РФ. В нарушение ст. 307 УПК РФ не указаны мотивы, по которым суд отверг доказательства стороны защиты. Ссылаясь на положения п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", п. 1 примечаний к ст. 158 УК РФ, ст. 128 ГК РФ, ч. 2 ст. 32 УПК РФ, определение Конституционного Суда РФ от 27 сентября 2018 года N 2061-О, нормы, регулирующие подсудность уголовных дел (ст. 30 - 36 УПК РФ), анализируя исследованные в судебном заседании материалы уголовного дела, обращает внимание на нарушение правил определения подсудности, поскольку Управлением имущественных отношений Администрации <адрес> по всем <данные изъяты> муниципальным контрактам денежные средства безналичным путем были перечислены на расчетные счета индивидуального предпринимателя ФИО1 При этом Банк плательщика - отделение <данные изъяты> располагается на территории <адрес>, а Банк получателя в филиале <данные изъяты> в <адрес>, <адрес> юрисдикции <данные изъяты>" <адрес> (зачисление в <адрес>). Исходя из этих сведений, апеллянт приходит к выводу, что оконченный состав инкриминированного Нырцеву В.А. преступления является момент, когда имущество поступило в его владение, а осужденный получил возможность обратить указанные денежные средства в свою пользу, а именно, территория <адрес>. В связи с чем, по мнению апеллянта, приговор постановлен незаконным составом суда, поскольку уголовное дело подлежало рассмотрению Абаканским городским судом.
Отмечает, что указание судом в постановлении о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания от 20 декабря 2018 года на возможность обжалования данного решения в апелляционном порядке в Верховный суд Республики Хакасия через Абаканский городской суд нарушило право его подзащитного на справедливую защиту.
Со ссылкой на судебную практику Европейского Суда по правам человека считает, что в нарушение ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод разделением уголовных дел в отношении Нырцева В.А. и ФИО2 в отдельные производства не обеспечено справедливое судебное разбирательство, поскольку, обвиняя Нырцева В.А. в предварительном сговоре с лицом, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, стороны и суд не выяснили позицию второго фигуранта - ФИО2, а приговором в отношении Нырцева В.А. искусственно создана преюдициальность группового состава преступления.
Более того, с нарушением всех процессуальных и конституционных норм суд признал обжалуемым приговором виновным и ФИО2, высказавшись, что каждый из подсудимых выполнил свои действия, входящие в объективную сторону мошенничества, и действия каждого из них были необходимым условием для действий другого соисполнителя, для достижения преступного результата. При этом подсудимый по настоящему делу один - Нырцев В.А., а материалы в отношении ФИО2 выделены в отдельное производство, по которому отсутствует итоговое решение.
Анализируя обстоятельства дела, показания свидетелей, нормативно-правовые акты, полагает, что судом при вынесении приговора нарушены положения ч. 4 ст. 302 УПК РФ.
Обращает внимание на ошибочные выводы суда по квалификации действий Нырцева В.А. как совершенные группой лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, которые заранее договорились о совместном совершении преступления и способствовали друг другу в достижении единой цели - хищения в особо крупном размере (<данные изъяты> руб) денежных средств бюджета Республики Хакасия (стр. 50 обжалуемого приговора).
Суд не учел, что лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, не мог участвовать в сговоре с Нырцевым В.А. в период, когда с ДД.ММ.ГГГГ уже больше не исполнял обязанности руководителя Управления имущественных отношений администрации <адрес>, так как следствием установлено, что с ДД.ММ.ГГГГ он находился на стационарном лечении в больнице, с ДД.ММ.ГГГГ находился под домашним арестом, а с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ был заключен под стражу и никаких указаний в отношении проведения спорных аукционов никому в этот период не давал и ни на кого давление не оказывал.
Аукционную документацию на приобретение <данные изъяты> квартир ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты> квартир ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты> квартир ДД.ММ.ГГГГ утверждала заместитель руководителя управления имущественных отношений администрации <адрес> ФИО3, она же осознанно заключила <данные изъяты> контракт по результатам проведенных аукционов, добросовестно приняла по актам приема-передачи <данные изъяты> квартиру, переданные по данным контрактам, и с должной степенью осмотрительности подписала платежные поручения в оплату за полученные квартиры.
Суд незаконно оценил факт подписания документации по аукционам ФИО3, а не лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, как не свидетельствующее об отсутствии сговора. Суд не исключил согласованность действий осужденного с данным лицом только на основании пояснений свидетеля ФИО11, что при подписании она в документацию не вникала, так как покупка квартир была согласована еще лицом, в отношении которого уголовное дело было выделено в отдельное производство.
При этом суд не установил, каким образом и с кем была согласована покупка, каких именно квартир и на каких условиях, а свидетель ФИО11 пояснить по этим обстоятельствам ничего не смогла.
То обстоятельство, что ФИО11 не вникала в документацию при исполнении ею возложенных должностных обязанностей при отсутствии на нее давления или получения ею каких-либо указаний по проведению данных аукционнов не может подтверждать факт, что мошенничество совершенно Нырцевым В.А. по предварительному сговору с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, что их действия носили совместный согласованный характер и в тот период времени, когда это лицо находилось в больнице, под стражей и под домашним арестом.
В этом случае мошенничество нельзя считать совершенным группой лиц по предварительному сговору, так как в преступлении не участвовали два и более лица, отвечающие признакам специального субъекта этого преступления (п. 28 Постановления Пленума ВС РФ от 30 ноября 2017 года N 48).
Поскольку лицо, в отношении которого материалы выделены в отдельное производство, с ДД.ММ.ГГГГ фактически прекратило исполнять свои служебные обязанности, он не отвечал признакам специального субъекта и не мог быть соисполнителем преступления, поэтому вывод суда, что преступление окончено ДД.ММ.ГГГГ является ошибочным, как и сделки по реализации <данные изъяты> квартиры в ДД.ММ.ГГГГ (в части хищения денежных средств в размере <данные изъяты> рублей) не могут быть признаны как преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору и квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Суд, признав противоправные действия Нырцева В.А. как совершенные группой лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, которые способствовали друг другу в достижении единой цели, не дал оценки сложившихся фактических отношений между ними.
В протоколе допроса от ДД.ММ.ГГГГ Нырцев В.А. пояснил, что с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, знаком не менее 8 лет, познакомились в процессе осуществления осужденным служебных обязанностей <данные изъяты>. Близких дружеских отношений между ними никогда не было. В настоящее время отношение не поддерживаются.
В протоколе допроса от ДД.ММ.ГГГГ (показания приведены в обвинительном заключении) лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство пояснил, что Нырцев В.А. не просил его об оказании ему содействия в участии ООО "<данные изъяты>", ФИО1 в данных аукционах, внесении изменений в техническую документацию, заключении муниципальных контрактов, не предлагал какой-либо выгоды от этого. Никаких денежных средств, иных благ от Нырцева В.А., иных лиц за участие ООО "<данные изъяты>", ФИО1 в аукционах, победу в них и заключение муниципальных контрактов не получал.
В подтверждение своей позиции также приводит:
- показания свидетеля ФИО4 в протоколе допроса от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого тот указал, что лицо, в отношении которого материалы выделены в отдельное производство, в ДД.ММ.ГГГГ интересовался у свидетеля о возможности отказаться от квартир, приобретенных у Нырцева В.А., несмотря на то, что цена снизилась почти в два раза от НМЦК. Свидетель предположил, что между его руководителем и Нырцевым В.А. произошел конфликт, поэтому изменились планы по приобретению квартир у Нырцева В.А.;
- анализирует содержание аудифайлов "N" от ДД.ММ.ГГГГ, "N" от ДД.ММ.ГГГГ, содержащих разговоры, в которых лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, рассерженно и раздраженно сообщает Нырцеву А.В. о наличии риэлтора Ю., закупавшей квартиры в качестве посредника между Администрацией и продавцами, о встрече Нырцева В.А. с Ю., что не соответствовало действительности, а также о возникших проблемах с согласованием контрактов из-за вмешательства сотрудников прокуратуры и позиции работника министерства образования ФИО5, при этом лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в резкой форме потребовал от Нырцева В.А. решать вопрос, поскольку "потому что мы и так уже вносили изменения, отменяли...", хотя фактически никаких изменений в аукционную документацию объявленных аукционов не вносилось и отмен никаких аукционов по покупке квартир не проводилось, что подтверждено сведениями в ЕИС относительно данных аукционов;
- анализирует содержание аудифайла "N" от ДД.ММ.ГГГГ, (разговор лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, с ФИО4), в ходе которого он интересуется прошедшими аукционами по квартирам для сирот и сообщает свидетелю об его активизации Верховного Совета в решении данного вопроса.
По мнению апеллянта, данные доказательства подтверждают наличие недоверчивых, неприязненных отношений лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, к Нырцеву В.А., что свидетельствует о невозможности заключения между данными лицами преступного сговора.
Суд не учел показания свидетелей ФИО3, ФИО6, ФИО4, ФИО7 относительно того, что Нырцев В.А. по вопросам проведения электронных аукционов неоднократно обращался к лицу, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, только в период до ДД.ММ.ГГГГ - даты фактического исполнения им должностных обязанностей, но не в период его лечения в больнице, а тем более нахождения под стражей и под домашним арестом.
Считает необоснованным выводы суда о возникшем у Нырцева В.А. умысле в тот момент, когда осужденный от лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с 08 час. 00 мин. до 19 час. 00 мин. достоверно узнал, что приобретение жилья для детей-сирот в ходе реализации федеральной и региональной программ осуществляется Администрацией <адрес>, и о вступлении именно в этот период указанных лиц в преступный сговор.
Судом не установлен достоверный источник данной информации, не установлено когда и в каком размере были доведены лимиты бюджетных обязательств для администрации <адрес> на приобретение жилых помещений детям-сиротам на ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ годы, когда и в каком размере администрации <адрес> были предоставлены субвенции из республиканского бюджета на приобретение жилья для детей-сирот на ДД.ММ.ГГГГ и на ДД.ММ.ГГГГ годы и каким нормативно-распорядительным документом это было определено.
Государственная программа Республики Хакасия, утвержденная Постановлением Правительства Республики Хакасия N 620 от 13 ноября 2013 года, содержит подпрограмму "Социальная поддержка детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей" с общим объемом бюджетных ассигнований 4 927 544 тыс.руб, в том числе Республиканский бюджет Хакасии 4 228 475 тыс.руб, федеральный бюджет 699 069 тыс.руб. со сроком реализации 2014-2020 годы, но при этом программа не содержит выделение субвенций на приобретение органами местного самоуправления жилья для детей-сирот. Более того, это программа, содержит в себе плановые показатели, а не фактическое выделение средств, в том числе конкретно <адрес>, на реализацию данной программы "Социальная поддержка граждан" на 2015-2016 годы.
Постановлением Президиума Правительства РХ от 30 июля 2013 года N 71-п установлен объем финансирования из средств республиканского бюджета и федерального бюджета на период 2013-2017 годы на предоставление субвенций муниципальным образованиям, но там также не содержится размера финансирования, выделяемого Администрации <адрес>.
Суд ошибочно полагал, что в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ лицу, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, стало известно, что во втором полугодии ДД.ММ.ГГГГ администрации <адрес> будут предоставлены средства в виде субвенции, о чем он в тот же период сообщил Нырцеву В.А., и у которого возник преступный умысел, направленный на хищение путем обмана денежных средств посредством реализации принадлежащих ему квартир по завышенной стоимости (стр. 7 приговора). Кроме того, по выводам суда, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, выяснил, что администрации <адрес> будут предоставлены средства в виде субвенции, и в связи с этим в ДД.ММ.ГГГГ будут проведены аукционы, о чем он одновременно сообщил Нырцеву В.А. (стр. 13 приговора).
Данные выводы суда, основанные на предположении следствия, противоречат Постановлению Правительства Республики Хакасия от 12 мая 2009 года N 154, утвердившему порядок и сроки представления субвенций для обеспечения жилыми помещениями детей-сирот, согласно которому только после заключения муниципальных контрактов органом местного самоуправления муниципального района по результатам размещения заказа на строительство (приобретение) жилых помещений, после составления протокола комиссии об обеспечении жилыми помещениями детей-сирот, при наличии заключения о возможности предоставления жилого помещения и заявки от Министерства финансов Республики Хакасия, Министерство образования и науки РХ перечисляет денежные средства в виде субвенции органу местного самоуправления муниципального района из общих лимитов республиканского бюджета.
Обращает внимание, что субвенции из бюджета Республики Хакасия органам местного самоуправления не предоставляются, а из этих средств только проводятся расчеты за фактически приобретенные жилые помещения для детей-сирот, поэтому вывод суда о наличии в администрации <адрес> сведений о выделении во втором полугодии ДД.ММ.ГГГГ и в ДД.ММ.ГГГГ субвенций на приобретение жилых помещений для детей-сирот в размере более 27 млн. рублей является предположением.
Указанное обстоятельство опровергает вывод суда, что лицу, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, стало известно о предоставлении во втором полугодии ДД.ММ.ГГГГ средств в виде субвенции и проведении в ДД.ММ.ГГГГ аукционов, поскольку приобретение квартир в рамках реализации федеральной и региональной программ проводились Управлением имущественных отношений администрации <адрес> и в ДД.ММ.ГГГГ, и в начале ДД.ММ.ГГГГ, 8 подобных аукционов (ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ) по причине отсутствия заявок от продавцов признаны не состоявшимися.
Безосновательной является и ссылка суда на ход реализации федеральной и региональной программ, так как аукционная документация по всем закупкам, проведенным Администрацией <адрес> по приобретению жилых помещений для детей-сирот, не содержала ссылок на эти программы, а в аукционной документации напротив указывался источник финансирования - средства местного бюджета, а не субвенции и не программные мероприятия, что подтверждается сведениями, содержащимися в ЕИС.
Не согласен апеллянт с выводом суда, что Нырцев В.А. и лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, достоверно знали, что приобретение жилья для детей-сирот осуществляется исключительно на территории р.<адрес>, поскольку данный вывод противоречит Закону Республики Хакасия от 10 декабря 2012 года N 107-ЗРХ, которым определен порядок предоставления жилых помещений в Республике детям-сиротам не только по месту их жительства, но и в других муниципальных районах (городских округах) Хакасии, где построены многоквартирные жилые дома.
Указанное обстоятельство подтверждается как показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО7 и ФИО10, пояснивших о необходимости расширения территории закупаемых квартир ввиду отсутствия длительное время предложений при проведении торгов на покупку квартир только в р.<адрес>, так и анализом закупок на приобретение квартир для детей-сирот, проводимых Управлением имущественных отношений администрации <адрес> за ДД.ММ.ГГГГ (по данным ЕИС - сайт zakupki.gov.ru), по результатам которых в ДД.ММ.ГГГГ по причине отсутствия заявок признаны не состоявшимися 11 электронных аукционов, а с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ - 17 электронных аукционов. Решение о включении в закупки территории <адрес> принималось после многократных обсуждений на планерках и совещаниях у Главы <адрес>, что подтверждено свидетельскими показаниями ФИО10 и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, от ДД.ММ.ГГГГ, приведенными в обвинительном заключении.
Следствием не получено никаких доказательств, что Нырцев В.А. или кто-либо по его указанию включил в аукционную документацию местонахождение жилого помещения не только <адрес>, но и <адрес>, не установлены такие доказательства и в суде, что в свою очередь опровергает вывод суда о наличии у осужденного предварительного сговора на совершение преступления с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство.
Также по этому вопросу не дана оценка показаниям свидетеля стороны защиты ФИО11
Не может быть признан законным и обоснованным вывод суда, что у Нырцева В.А. возник умысел на совершение деяния, указанного в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из того, что осужденный и лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, достоверно знали о содержании в технических заданиях требований к жилым домам (не старше 45 лет и без ограничения по материалам, из которых они должны быть выполнены) (стр. 47 обжалуемого приговора).
В то же время следствием установлены и подтверждены полученными доказательствами следующие обстоятельства:
Нырцев В.А. ни с кем не обсуждал вопрос о приобретении квартир в более новых и прочных домах, что подтвердили свидетель ФИО4 и лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство (его показания в обвинительном заключении). Озвученное Нырцевым В.А. предложение о включении в аукционную документацию условий о наличии санузлов и ванной комнаты соответствует требованию законодательства о социальной защите детей-сирот, поэтому сразу содержалось в техническом задании. Иных вопросов, кроме проведения расчетов за переданные по контрактам квартиры, Нырцев В.А. ни с кем не обсуждал.
Обращает внимание, что встрече Нырцева В.А. и ФИО4 по вопросам содержания аукционной документации ДД.ММ.ГГГГ предшествовал телефонный звонок ДД.ММ.ГГГГ от лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в ходе которого он сообщил Нырцеву В.А. о появлении некоей риэлтора Ю., которая скупает дешевые комнаты в общежитиях, высказывал озабоченность, что есть риски приобрести данное жилье, которое, хотя и будет отвечать требованиям аукциона, но может создать проблемы для проживания детей-сирот и обратился к Нырцеву В.А. за помощью воспрепятствовать возможности продать Ю. детям-сиротам комнаты в общежитиях.
Утверждение следствия и суда о внесение в техническое задание ФИО4 уточнений о расположении квартир исключительно в домах кирпичного и панельного исполнения не ранее ДД.ММ.ГГГГ г постройки по указанию Нырцева В.А. и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, также является предположением.
Советов по включению в техническое задание на проведение аукционов сведений, что дома, где располагаются жилые помещения, должны быть панельными или кирпичными с годом постройки не старше ДД.ММ.ГГГГ, Нырцев В.А. никогда никому не давал ни по телефону (аудиофайлы "N" от ДД.ММ.ГГГГ; "N" от ДД.ММ.ГГГГ), ни при встречах. Это подтвердили и ФИО4 (протокол допроса от ДД.ММ.ГГГГ) и лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство (протокол допроса от ДД.ММ.ГГГГ, содержание которого приведено в обвинительном заключении).
Вывод суда (стр. 48 обжалуемого приговора), что таких разговоров не велось в телефонном режиме, противоречит нормам ч. 4 ст. 302 УПК РФ, так как обжалуемый обвинительный приговор основан только на предположениях, в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления не подтверждена исследованными судом доказательствами.
Считает не опровергнутыми показания от ДД.ММ.ГГГГ лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, (стр. 314 обвинительного заключения - т.16 лд.N) в части обстоятельств приобретения ранее квартир в деревянных барках и которые, хотя и соответствовали аукционным заданиям, но имели длительные сроки эксплуатации и Управлению со стороны проверяющих органов было рекомендовано в дальнейшем исключить такие квартиры.
ФИО3 при утверждении аукционной документации ДД.ММ.ГГГГ на <данные изъяты> квартир; ДД.ММ.ГГГГ на <данные изъяты> квартир; ДД.ММ.ГГГГ на <данные изъяты> квартиры именно в интересах бюджета сознательно сохранила в технических заданиях требования к типу и дате постройки дома, где должны располагаться приобретаемые для детей-сирот квартиры, подтвердив, что никаких отношений ни с Нырцевым В.А., ни с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, не имела, а Нырцев В.А. звонил ей лишь один раз по вопросу расчетов по заключенным уже контрактам и переданным квартирам.
Целесообразность и эффективность расходования бюджетных средств путем включения в техническое задание условий в части года постройки дома не позднее ДД.ММ.ГГГГ (30 лет) из кирпича или панелей соответствуют сложившейся арбитражной судебной практике и подтверждены: представленным в дело техническим обоснованием, указанном в Письме Минстроя Хакасии от 30 ноября 2018 года N 090-10492-ААБ о ветхом состоянии деревянных домов на территории <адрес> 1931-1966 гг; письмом Администрации <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ N о наличие достаточного количества многоквартирных домов панельного и кирпичного исполнения в <адрес> с постройкой не позднее ДД.ММ.ГГГГ года; письмами Администрации <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ N-N и Администрации <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ N. При описании объекта закупки заказчик исходил из соответствующих потребностей с целью приобретения такого жилого помещения, которое будет являться пригодным для проживания, отвечать санитарным и техническим требованиям, а не для обеспечения Нырцеву В.А. исключительной возможности участия в электронных аукционах, как полагал суд.
Суд не учел, что действующее законодательство не ограничивает права заказчика приобретать товары в соответствии со своими нуждами, поэтому указание в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают потребностям заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки и ограничение возможности участия в аукционе других претендентов. Данный вывод подтвержден и правоприменительной судебной практикой Арбитражных судов и Верховного Суда РФ.
В соответствии со ст. 44 Закона N 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта определяется и обосновывается Заказчиком, а не поставщиком, которым являлся Нырцев В.А. Наименование и описание объекта закупки, условия контракта, в том числе обоснование НМЦК, входит в состав документации об электронном аукционе и в извещение о проведении электронного аукциона, которые в силу ст. 59,63,64 Закона разрабатывает и утверждает исключительно Заказчик.
Электронный аукцион проводится путем снижения НМЦК, указанной в извещении о проведении аукциона в порядке, установленном ст. 68 Закона N 44-ФЗ. При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона".
Также не может быть признан законным и обоснованным вывод суда, что Нырцев В.А. и лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, достоверно знали, что начальная максимальная цена контракта (НМЦК) определяется в соответствии с п. 3 ч. 1, ч. 8 ст. 22 Закона "О контрактной системе" и составляет не менее <данные изъяты> руб.(стр.47 обжалуемого приговора), при этом лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, используя свое служебное положение, должен был сохранить метод определения НМЦК при внесении изменений в техническое задание.
В то же время следствием установлено и подтверждено полученными доказательствами, что составлением технических заданий и расчетом НМЦК занимался ФИО4, который проходил до этого обучение по знанию Закона N 44-ФЗ (показания ФИО7, ФИО4). ФИО4 подтвердил, что никто, в том числе Нырцев В.А. и лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, никогда не давали ему никаких указаний относительно НМЦК.
Иных сведений, в том числе доказательств, что лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, давал указания или как-либо иначе вмешивался в определение или изменение НМЦК по приобретению квартир детям-сиротам следствием не получено.
Приводя сведения, размещенные на сайте zakupki.gov.ru. в части определения НМЦК по аукционам в ДД.ММ.ГГГГ годах, апеллянт приходит к выводу, что Управление имущественных отношений Администрации муниципального образования <адрес> определяло НМЦК аналогичным образом и по аукционам, проведенных без участия ООО "<данные изъяты>", действовавшего в интересах Нырцева В.А.
Анализируя положения Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе", обращает внимание, что Закон не позволяет заказчику закупок сравнивать цену контракта, сложившуюся по результатам проведенного аукциона со среднерыночной ценой конкретно предложенного участником торгов товара.
Нарушений, значимых для установления фактических обстоятельств по настоящему делу, в части соблюдения Управлением имущественных отношений администрации <адрес> Закона N 44-ФЗ по аукционам на приобретение квартир для детей-сирот, в том числе по определению НМЦК, ни уполномоченным органом УФАС, ни следствием, ни судом не установлено. Размер разницы между среднерыночной стоимостью приобретенных у Нырцева В.А. квартир и их ценой по заключенным контрактам не может быть признан хищением денежных средств путем обмана с причинением особо крупного ущерба <данные изъяты>.
Не соглашаясь с выводом суда о причастности Нырцева В.А. к сговору с иным лицом к завышению начальной максимальной цены контракта, апеллянт оспаривает:
- показания свидетеля ФИО4 в части применения тарифного метода при определении начальной максимальной цены контракта только при участии Нырцева В.А. В обоснование своих доводов указывает на исследованный в судебном заседании Акт УФК РХ, согласно которому Управление имущественных отношении <адрес> проверялось по вопросу обоснованности применения метода определения НМЦК за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, при этом тарифный метод обоснования НМЦК применялся как до участия в торгах Нырцева В.А. посредством ООО "<данные изъяты>", так и после покупки квартир в <адрес>;
- оспаривает показания ФИО5 в части завышения цены на квартиры, поскольку, по мнению апеллянта, данный свидетель является некомпетентным лицом, и в судебном заседании пояснил, что не знает, каким образом формируется НМЦК, не имеет познаний в части законодательства о закупках;
- суд не дал оценки показаниям свидетеля ФИО12, что стоимость квадратного метра жилья определяется Постановлением Правительства субъекта РФ, которым руководствуются органы местного самоуправлении при расчете размера социальных выплат населению на приобретение, строительство жилых помещений;
- считает несостоятельными выводы суда о принятии в качестве доказательств Акта проверки за подписью Пинясовой, которая в судебном заседании пояснила об отсутствии прямого запрета на применение тарифного либо иного метода обоснования начальной максимальной цены контракта.
По мнению апеллянта, выводы суда, что предварительный сговор Нырцева В.А. и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, ограничивал участие иных лиц в электронных аукционах на покупку квартир для детей-сирот, опровергаются материалами уголовного дела и являются несостоятельными. Напротив, в ходе предварительного и судебного следствия достоверно установлено, что создание реальных конкурентных условий при проведении аукционов на приобретение квартир для детей-сирот подтверждено заявками и участием в них иных лиц с реальным фактическим снижением НМЦК, протоколами рассмотрения результатов комиссии, размещенным в ЕИС.
Анализируя показания свидетелей ФИО13., ФИО14, ФИО15, ФИО16, считает выводы суда в части ограничения конкуренции в пользу ООО "<данные изъяты>" и опосредованно Нырцева В.А., не соответствующими действительности, поскольку данные свидетели показали об отсутствии ограничения конкуренции. Кроме того, в отношении Управления имущественных отношений администрации <адрес> проводилась проверка УФАС по <адрес> за период ДД.ММ.ГГГГ гг. по жалобе одного из участников этих электронных аукционов - индивидуального предпринимателя ФИО13., которая признана необоснованной. При этом всем указанным доводам и обстоятельствам судом первой инстанции надлежащая оценка дана не была, показания интерпретированы только с обвинительным уклоном.
Оспаривает оценку судом показаний свидетеля ФИО17 в части того, что лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, угрожая ООО "Росторг" проблемами в случае победы в торгах, ограничивал конкуренцию участия ФИО17 от имени ООО "<данные изъяты>". Считает, что в судебном заседании не установлено обстоятельств, ограничивающих участие ФИО17 в аукционах, какие-либо выводы о завышении НМЦК в заявках на торги она не делала. Свидетель показала, что квартиры в <адрес> пользовались спросом в ДД.ММ.ГГГГ гг., она сама покупала такие квартиры по цене более <данные изъяты>. рублей, после телефонного разговора с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, совместно с братом продолжала участвовать в торгах, что подтверждается данными Единой Информационной Системы на сайте zakupki.gov.ru и заключением ООО "<данные изъяты>" с Администрацией <адрес> муниципальных контрактов в ДД.ММ.ГГГГ по результатам электронных аукционов на приобретение квартир для детей-сирот.
Высказывет предположение, что если бы Нырцев В.А. желал ограничить участие иных лиц в электронных аукционах на приобретение квартир для детей-сирот и создать для себя преимущественные условия, то в отношении года постройки дома указал не ДД.ММ.ГГГГ год, а не позднее ДД.ММ.ГГГГ (ввод в эксплуатацию панельного дома, в котором располагались квартиры, предлагаемые Нырцевым В.А.), в связи с этим внесенные в техническое задание изменения не препятствовали свободной конкуренции и не создавали приоритетное для Нырцева В.А. положение.
Факт участия в аукционах, по результатам которых были проданы Нырцевым В.А. квартиры, иных участников, помимо показаний свидетелей, подтверждено сведениями из Единой Информационной Системы на сайте zakupki.gov.ru.
При этом победителем аукционов в соответствии с Законом N 44-ФЗ было объявлено ООО "<данные изъяты>" только на том основании, что оно предложило наименьшую цену контракта, в то время как иные участники аукциона отказывались снижать цену из личных выгод, что подтверждено показаниями свидетеля ФИО13., которая как участник аукциона и собственник квартиры в <адрес>, аналогичной квартирам Нырцева В.А., конечное предложение давала только до <данные изъяты> рублей, посчитав экономически нецелесообразным дальнейшее ее снижение (стр. 34 приговора). Если бы в данных аукционах не участвовал Нырцев В.А. и не понижал в конкурентной борьбе НМЦК, то бюджет бы понес большие траты на приобретение жилых помещений для детей-сирот.
Судом не установлено и нарушений антимонопольного законодательства со стороны заказчика торгов - Администрации <адрес>.
Оспаривает использование в качестве доказательства обвинения судом первой инстанции Решения комиссии УФАС по РХ по делу N от ДД.ММ.ГГГГ, которое не вступило в законную силу, а также показаний заместителя руководителя <данные изъяты> ФИО18 в той части, что Управление имущественных отношений и ИП ФИО1 (стр.41 приговора) нарушили п.1 ч.1 ст.17 N 44-ФЗ "О контрактной системе". Однако в ч. 1 ст. 17 указанного закона какие-либо пункты отсутствуют, ст. 17 Закона поясняет о порядке формирования Планов закупок. Данный вопрос в предъявленном обвинении отсутствует, в судебном заседании не исследовался.
Судом незаконно признан в деяниях Нырцева В.А. обман как способ хищения чужого имущества, а именно введение в заблуждение членов аукционной комиссии и должностных лиц администрации <адрес>, организовавших данные муниципальные закупки, подписавших контракты и осуществивших их оплату, о том, что цена контрактов определена в результате торгов, проведенных в условиях добросовестной конкуренции (стр. 51 обжалуемого приговора).
Под обманом понимается намеренное введение в заблуждение лица относительно каких-либо обстоятельств, фактов либо сознательное умолчание о них в нарушение правовой обязанности. Результатом обмана должно стать заблуждение лица относительно фактов, имеющих значение при принятии решения о передаче имущества. Отсутствие обмана исключает ответственность за мошенничество.
Следствием установлено, что все <данные изъяты> квартиры были реализованы на условиях муниципальных контрактов, заключенных в соответствии с требованиями ГК РФ и Федерального Закона N 44-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ. Каждая передаваемая квартира соответствовала Техническому заданию, со стороны Нырцева В.А. не было никаких искажений фактов и обстоятельств в отношении реализованных квартир.
Имеющиеся в материалах дела акты приема-передачи квартир подтверждают передачу каждого жилого помещения в качественном состоянии, что согласуется с выводами проведенной в рамках расследования экспертизой ООО "<данные изъяты>".
Следствие подтвердило, что у Нырцева В.А. отсутствовали намерения уклониться от обязательств, связанных с получением денежных средств республиканского бюджета в части передач квартир по муниципальным контрактам, что подтверждает отсутствие обмана, следовательно, содеянное нельзя квалифицировать как мошенничество.
Суд не привел никаких норм права, установленных Законом N 44-ФЗ "О контрактной системе", обязывающих или хотя бы предоставляющих возможность продавцу контактировать или каким-либо иным образом представлять информацию заказчику об определении цены контракта, иным образом как предложение цены контракта при проведении электронного аукциона.
Ни в обвинительном заключении, ни в судебном разбирательстве не установлены преступные действия Нырцева В.А. и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в определении стоимости жилых помещений, которые были объектом купли-продажи, поскольку при описании деяния в обвинительном заключении и в приговоре не приводится обстоятельств, подтверждающих причастность указанных лиц к формированию завышенной стоимости помещений либо их заведомая осведомленность о несоответствии предложенной стоимости и произведенной иными лицами фактической оценки, о чем обвиняемые умышленно не сообщили потерпевшей стороне. Кроме того, в обвинении отсутствуют сведения об утаивании лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, от членов аукционной комиссии каких-либо сведений, касающихся процесса определения стоимости приобретаемых квартир. При выставлении квартир на аукционные торги в силу положений Федерального Законодательства от продавца не требовалось определение их стоимости в каком-либо регламентированном законом порядке и ее сравнение с НМЦК.
Суд не установил, кого конкретно из членов аукционной комиссии и должностных лиц администрации <адрес> Нырцев В.А. или лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, ввели в заблуждение, при том, что следствием установлено, что Нырцев В.А. общался только с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, признанное судом соучастником.
Учитывая, вывод суда, что предметом хищения по данному делу являются денежные средства, полученные посредством реализации квартир Нырцевым В.А., рыночная стоимость которых значительно ниже НМЦК, поэтому обязательным условием его ответственности за содеянное могла служить лишь его причастность к формированию НМЦК. Такого обстоятельства ни следствием, ни судом не установлено, отсутствует оно и в постановлении о привлечении Нырцева В.А. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ.
Признавая Нырцева В.А. виновным в завладении чужими денежными средствами путем реализации принадлежавших ему квартир по завышенной стоимости в результате мошеннических действий, судом в приговоре не приведены обстоятельства, которые бы указывали, что Нырцев В.А. сообщил заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения о стоимости реализуемых им квартир либо умолчал об известной ему на тот момент их среднерыночной стоимости, которую определилитолько в ходе следствия в результате специальных исследований.
Суд не учел, что в этот же период (ДД.ММ.ГГГГ) Управлением имущественных отношений Администрации <адрес> проводились электронные аукционы на приобретение жилых помещений для детей-сирот ровно на тех же условиях, с такой же аукционной документацией, как и те, в которых ранее участвовал Нырцев В.А., но без ООО "<данные изъяты>", действовавшего по поручению Нырцева В.А., и соответственно контракты были заключены с иными поставщиками (сведения из ЕИС на сайте zakupki.gov.ru).
Учитывая изложенное, считает, что основания признавать такие сделки законными, а заключенные при аналогичных обстоятельствах с ООО "<данные изъяты>" - как элементы преступных действий, отсутствуют.
Поскольку в отношении предлагаемых для закупки поставщиком Нырцевым В.А. квартир на условиях муниципальных контрактов заказчику м.о. <адрес> никакие факты и обстоятельства о реализованных квартирах не были искажены, то в его действиях отсутствует такой способ хищения при мошенничестве как обман, что исключает его ответственность по ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Признавая действия Нырцева В.А. как мошеннические, суд не установил такого обязательного признака мошенничества, отграничивающего его от других преступлений, как безвозмездное изъятие чужого имущества в пользу виновного лица, как это установлено п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48.
В действиях Нырцева В.А. отсутствуют признаки безвозмездного изъятия чужого имущества, так как судом установлен факт передачи им квартир, соответствующих заявленным заказчиком требованиям.
Денежные средства получены Нырцевым В.А. от <данные изъяты> <адрес> по муниципальным контрактам, заключенным по итогам электронных аукционов, не являются безвозмездными, так как Управление получило <данные изъяты> квартиры. При наличии такого возмещения отсутствует состав хищения, поскольку полностью исключает признак безвозмездного изъятия денежных средств, выделенных в качестве субвенции из бюджета Республики Хакасия. Данный факт подтвержден и оценочной судебной экспертизой, назначенной Постановлением от ДД.ММ.ГГГГ. Учитывая, что, получая денежные средства, Нырцев В.А. уже реально исполнил свои обязательства по передаче квартир, соответствующих техническому заданию, то его действия нельзя квалифицировать как мошенничество.
По мнению апеллянта, судом ошибочно установлен предмет хищения - денежные средства бюджета Республики Хакасия в размере <данные изъяты> руб., что составляет особо крупный размер.
Анализируя общие положения Уголовного закона, обращает внимание, что для установления признаков хищения необходимо определить, что имущество чужое, не принадлежит лицу на праве собственности, в связи с чем хищение собственного имущества невозможно.
Хищение чужого имущества - материальный состав преступления. Преступный результат при хищении состоит в причинении собственнику реального (положительного) материального ущерба, размер которого определяется стоимостью изъятого преступником имущества.
Размер похищенных денежных средств республиканского бюджета в общей сумме <данные изъяты> рублей суд определилкак разницу между ценой, указанной в муниципальных контрактах, и среднерыночной стоимостью квартир, что фактически является упущенной выгодой, если бы в электронном аукционе приняли бы участие большее количество участников-продавцов и прошло бы понижение начальной максимальной цены контракта. При этом упущенная выгода или недополученный доход собственником имущества, если бы он хозяйски им распоряжался, реальным материальным ущербом не является.
В силу п. 30 Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года N 48, определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления.
Суд полагал, что похищенным имуществом в результате мошеннических действий Нырцева В.А. и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, являются безналичные денежные средства республиканского бюджета в размере <данные изъяты> рублей. Однако при установлении ущерба и квалификационного признака - особо крупный размер, суд исходил из стоимости квартир, принадлежавших Нырцеву В.А., и определил размер имущества - квартир, не являющихся чужими для виновного лица.
Фактически республиканский бюджет по муниципальным контрактам, заключенным на приобретение <данные изъяты> квартир у Нырцев В.А., получил на условиях проведенных реальных конкурентных закупках экономию в размере <данные изъяты> рублей (14,5%), полученную как разницу между начальной максимальной ценой контрактов (<данные изъяты> рублей) и фактической ценой контрактов, сложившейся по результатам аукционов (<данные изъяты> рублей).
Оспаривая заключение экспертизы N N от ДД.ММ.ГГГГ, считает, что суд, квалифицировав действия Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ как мошенничество в особо крупном размере путем причинения имущественного ущерба бюджету Республики Хакасия, незаконно установил особо крупный размер на основании недопустимого доказательства.
Указывая на нарушения процессуального законодательства (необоснованное поручение следователем экспертизы коммерческой организации ООО "<данные изъяты>", отсутствие у эксперта ФИО19 необходимых документов, подтверждающие легитимность экспертной деятельности, отсутствие указания на применяемые методики, эксперт не ответил на вопрос, заданный органом предварительного следствия, среднерыночная стоимость квартир определена не была, экспертиза проведена без предоставления правоустанавливающих документов на объекты недвижимости, при оценке недвижимости в <адрес> проведен анализ недвижимости иного муниципального образования (<адрес>), выводы самого эксперта основаны только на предположениях, что и указывается в заключении, обращает внимание на следующее:
- в нарушение п. 60 ст. 5 УПК РФ и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 года N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" проведение оценочной судебной экспертизы поручено коммерческой организации обществу с ограниченной ответственностью "<данные изъяты>", что является нарушением процессуального законодательства, влекущим признание заключения эксперта недопустимым доказательством;
- в постановлении о назначении судебной финансово-экономической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ следователем в нарушение п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2010 года N 28 не мотивировано поручение исследований вне государственного судебно-экспертного учреждения, не указаны фамилия, имя и отчество эксперта, лично не проверена его компетентность, не разъяснены положения ст. 57 УПК РФ, подпись должностного лица отсутствует, из чего приходит к выводу, что ФИО19 сама себе разъяснила ст. 57 УПК РФ;
- учитывая, что экспертиза проводилась вне служебного задания, в нарушение п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2010 года N 28 постановление о назначении оценочной судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ не содержит условий возмещения расходов и выплату вознаграждения эксперту, что ставит под прямое сомнение соблюдение принципа независимости при проведении экспертизы. К материалам экспертизы экспертом ООО "<данные изъяты>" не представлен договор на проведение экспертизы, не указана стоимость вознаграждения эксперта;
- в случае поручения производства экспертизы лицу, не работающему в судебно-экспертном учреждении, предупреждение об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ возлагается на суд (следователя), принявшего решение о назначении экспертизы (п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 21 декабря 2010 года N 28). Текст подписки эксперта ФИО19 о предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ включен в текст экспертизы N, соответственно подписка оформлена и подписана экспертом при составлении заключения по окончанию ее производства. Подпись эксперта под подпиской не удостоверена уполномоченными на это должностным лицом, дата в подписке не указана. Данные обстоятельства указывают на грубейшее нарушение процессуального законодательства (ст. 195,199 УПК), лишают заключение эксперта доказательственного значения;
- в нарушение ч. 1 ст. 199 УПК РФ не указано, как и когда экспертом получено постановление о назначении судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ и материалы, необходимые для ее производства. Заключение N не содержит сведений о времени и месте производства судебной экспертизы. Данный факт нарушил условия в силу ст. 14 Федерального Закона N 73-ФЗ, необходимые для сохранения конфиденциальности исследований и их результатов. На стр. 15 Развернутого отчета только указан график проведения оценки - с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, при этом в р.3 части 1. Вводная часть (стр. 17) в п.8 указан срок проведения оценки: 3 (трех) рабочих дней с даты оплаты услуг или с даты предоставления всех необходимых сведений и документов для проведения оценки, в зависимости от того, какая дата наступила позднее;
- в нарушение ст. 204 УПК РФ и ст. 25 Федерального Закона N 73-ФЗ в Заключении об оценке N отсутствуют сведения о занимаемой экспертом, которому поручено непосредственное проведение экспертных исследований, должности, только указано на трудовой договор между ФИО19 и ООО "<данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ. Отсутствуют сведения об его образовании, специальности и стаже работы, только указано на диплом о профессиональной переподготовке N от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждающего право ФИО19 на ведение профессиональной деятельности в сфере оценки стоимости предприятия (бизнеса), но не определение рыночной стоимости объектов недвижимости;
- постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ назначена оценочная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ФИО19, однако Заключение об оценке от ДД.ММ.ГГГГ на стр. 6 подписано Генеральным директором ООО "<данные изъяты>" ФИО19, вводная, общая и расчетная части Заключения об оценке (стр. N) подписаны оценщиком ФИО19 Указанное не позволяет установить должность ФИО19 (или оценщик, или генеральный директор). Как экспертом заключение не подписано. Сведения о стаже работы ФИО19 по специальности, стаж экспертной работы отсутствуют;
- в качестве сведений о страховании гражданской ответственности указано на полис обязательного страхования ответственности оценщика "<данные изъяты>", <адрес> N, сроком действия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, страховая сумма <данные изъяты> руб. Но копия страхового полиса в составе заключения об оценке отсутствует, кто застрахован или ООО "<данные изъяты>", или ФИО19 не установлено, начало срока действия полиса обязательного страхования ответственности оценщика только с ДД.ММ.ГГГГ, в то время как экспертиза начата ДД.ММ.ГГГГ;
- на стр. 23 Заключения приведен в п.9 Список использованных при проведении оценки материалов, где в разделе 11 (Монографии и методические материалы) указан Гражданский Кодекс РФ и Федеральные Законы РФ от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ и от 27 июля 2006 года N 157-ФЗ, регулирующие оценочную деятельность в РФ, Федеральные стандарты оценки, утвержденные приказами Минэкономразвития России от 20 мая 2015 года N 297,298,299" (ФСО N 1, ФСО N 2, ФСО N 3). По тексту полностью отсутствуют нормативные акты, регламентирующие судебно-экспертную деятельность в уголовном процессе и в первую очередь - Уголовно-процессуальный кодекс РФ и Закон от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ. Учитывая, что экспертом проводилась оценочная судебная экспертиза, перед экспертом был поставлен вопрос об определении средней рыночной стоимости квартир, то без соблюдения нормативно-правовых актов в судебно-экспертной деятельности проведенная экспертиза является незаконной. При этом и экспертом, и органом расследования, и судом оставлено без внимания, что требования Федерального закона от 29 июня 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" не распространяются на осуществление судебной экспертизы (Письмо Министерства экономического развития РФ от 1 марта 2011г N Д02-1566);
- в нарушение п. 9 ч.1 ст. 204 УПК РФ Заключение не содержит никаких сведений о примененных экспертом методиках. Использование неподтвержденных методик при проведении исследования ведет к недостоверным результатам, не основано на положениях, которые давали бы возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертом выводов на основе современных достижений науки и техники;
- форма заключения N не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства. На стр. 15 указано, что представленный документ есть письменная полная форма Отчета, а не экспертизы. На стр. 17 в п.9 указано, что подготовлен Отчет об оценке. Подтверждением того, что представленный документ является отчетом оценщика, а не письменным заключением эксперта являются указание в документе на стр. 17-25 о проведении этапа N 3 - составление Отчета об оценке, что все результаты, полученные на предыдущих этапах, сведены воедино и изложены в виде Отчета об оценке и приложений к Отчету. Письменное заключение, подписанное экспертом ФИО19, проведенное на основании Постановления о проведении оценочной судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, в материалах дела отсутствует;
- из заключения N следует, что оно дано не в соответствии с постановлением о назначении оценочной судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, а на основании договора на проведение оценки, а потому оно не может являться доказательством по настоящему уголовному делу в качестве экспертного заключения;
- эксперт при проведении экспертизы вышел за пределы свей компетенции при разрешении вопроса, поставленного следователем. Согласно Постановлению о назначении оценочной судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ перед экспертом был поставлен вопрос: "Какова средняя рыночная стоимость квартир N, расположенных в <адрес>, по состоянию на даты зачисления денежных средств в качестве оплаты за их приобретение Управлением имущественных отношений администрации <адрес>, на расчетные счета продавца ФИО1?". Заключение об оценке от ДД.ММ.ГГГГ не содержит ответа эксперта на данный вопрос. При этом оценщик ФИО19, подменив понятия "рыночная стоимость квартир" и "среднерыночная стоимость", оценила рыночную стоимость указанных квартир, о чем орган расследования не спрашивал (стр. 4,38 Заключения);
- оспаривает показания ФИО19 в судебном заседании, что рыночная стоимость и среднерыночная стоимость по ее личному мнению это слова синонимы (стр. 45 приговора), при этом ссылается на Письмо Министерства экономического развития РФ от 18 ноября 2009г N Д06-3299;
- постановление о назначении оценочной судебной экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ содержит указание, что следователем в рамках проведения судебной экспертизы будут предоставлены эксперту реестровые и кадастровые дела на объекты недвижимости - квартиры и сведения о датах зачисления денежных средств на расчетные счета продавца квартир (ФИО1). Однако Заключение не содержит сведений о представленных эксперту материалах дела. Учитывая, что сведения о датах зачисления денежных средств на расчетные счета эксперту не представлялись, реестровые и кадастровые дела на квартиры не передавались, то и рыночная стоимость квартир, указанная в заключении, не может являться законной, так как результаты не основаны на материалах дела;
- в Заключении в качестве материалов, переданных Заказчиком, устанавливающих количественные и качественные характеристики объектов оценки (стр. 23) указана копия только одного муниципального контракта N, поименованного 24 раза. В приложении также имеется указание на этот один муниципальный контракт, на основании которого установлены характеристики объектов оценки - <данные изъяты> квартир, не поименованных в нем;
- в разделе "Исходные данные для проведения оценки" (стр. 15) в Заключении указано, что дата оценки ретроспективная - ДД.ММ.ГГГГ гг, осмотр оценщиком произведен ДД.ММ.ГГГГ информационно, для уточнения местоположения объектов оценки. Но при этом, в нарушение п. 5 Федерального стандарта оценки "Оценка недвижимости (ФСО N 7)", утвержденного приказом Минэкономразвития России от 25 сентября 2014 года N 611, результаты осмотра объектов экспертизы не зафиксированы и не описаны, что свидетельствует о не проведении экспертом надлежащего осмотра объектов оценки вообще, поэтому ее выводы об определении рыночной стоимости объектов экспертизы без описания их внешних характеристик являются незаконными и необоснованными;
- в Заключении N на стр. 27 приведена характеристика объекта оценки: тип здания: многоквартирный дом, материал наружных стен: КЕРАМЗИТОБЕТОН; материал перекрытий: железобетонные плиты; фундамент дома - ЖЕЛЕЗОБЕТОННЫЙ, при этом год постройки здания не указан. В приложении к заключению по проведению экспертизы, в расчетных таблицах П1.1-П 24.1 приведены исходные данные по каждой квартире, где в качестве конструктивных элементов здания оцениваемого помещения во всех квартирах оценщиком приняты следующие характеристики: фундаменты: бетонные, ленточные; стены: железобетонные; перегородки: железобетонные; перекрытия: железобетонные; кровля: рубероид; проемы оконные: двойные створные; двери: металлические, деревянные; полы: линолеум, бетонные. Приведенные данные оцениваемых помещений противоречат характеристике объекта оценки: многоквартирный дом и не соответствуют фактической действительности, так как конструктивный элемент кровля не рубероид, а профнастил; проемы оконные пластиковые, двери только деревянные. При описании исходных данных объекта оценки на стр. 15 отсутствует указание о жилой площади квартир N, N, N, расположенных в <адрес>, <адрес>. При этом суд признал обоснованным довод эксперта, озвученный им в судебном заседании относительно отсутствия показателей жилой площади квартир, что таких данных не было указано в контракте, даже не проверив это;
- экспертом в заключении не подтверждена информация об объектах-аналогах оценки. В силу п. 5 ФСО N 3 информация, приведенная в отчете об оценке, существенным образом влияющая на стоимость объекта оценки, должна быть подтверждена. При анализе рынка объектов экспертизы эксперт в качестве источника указывает информацию об опубликовании на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, но данные ссылки не позволяют обеспечить доступ к данной информации, не доступна данная информация была и на дату проведения экспертизы, при этом апеллянт ссылается на свои попытки проверить эту информацию страницы в Интернет http://portal.rosreestr.ru. Учитывая, что указанная в качестве источника информация при опубликовании на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет не обеспечена свободным доступом ни на дату проведения оценки, ни на дату после проведения оценки, экспертом, в нарушении п. 11 ФСО N 3 к заключению об оценке умышленно не приложены копии соответствующих материалов;
- в соответствии с п. 23 ФСО N 1, проведение оценки включает в себя, в том числе сбор и анализ информации, необходимой для ее проведения. В соответствии с п. 19 ФСО N 1 информация, используемая при проведении оценки, должна удовлетворять требованиям достаточности и достоверности. В Заключении N экспертом перепутаны кадастровые номера квартир, имеющих разную площадь и, соответственно, разную стоимость. Данная искаженная информация приведена и на стр. N Заключения в разделе итоговая рыночная стоимость объекта оценки;
- оценщиком проведена оценка, исходя из условий, что собственником объектов оценки являются физические лица (стр. N), об этом указано и в описании оцениваемых прав на стр. 23. Данный вывод противоречит фактическим обстоятельствам, так как материалы уголовного дела и муниципальные контракты свидетельствуют, что собственником квартир является Управление имущественных отношений администрации муниципального образования <адрес>;
- в расчетной части Отчета (стр. 30) Оценщик проанализировал рынок аренды жилой недвижимости <адрес>, в то время как объект оценки квартиры в многоквартирном жилом доме расположены в <адрес>;
- расчет рыночной стоимости сравнительным подходом Оценщик на стр. 32 Заключения также провел на основе анализа предложений о продаже квартир в <адрес>, указав, что на момент оценки достаточное количество объектов-аналогов в рп. Пригорск отсутствовало, поэтому оценщиком были отобраны сопоставимые объекты (текущие предложение), которые по ряду характеристик близки к оцениваемому объекту, что не может признаваться обоснованным, исходя из расположения населенных пунктов, их значимости и других параметров;
- оценщиком проведен мониторинг сделок с однокомнатными квартирами в <адрес> на ДД.ММ.ГГГГ годы по сведениям Росреестра за указанный период и указано, что сведения отсутствуют (стр. 29 в разделе 2. Обзор рынка недвижимости). При этом сведения о продаже квартир в <адрес>, на который указано на стр. 32 в Заключении, не приведен и никакими данными не подтвержден;
- в заключении N при указании рыночной стоимости квартир (стр. 38) оценщик и генеральный директор ФИО19 дополнительно также указала существенные условия в отношении сделанных выводов о рыночной стоимости квартир, что полученные выводы о рыночной стоимости основаны на предположениях, указанных при определении термина "рыночная стоимость", при которых данный объект может перейти из рук в руки по указанной цене. Оценщик обращает внимание, что цена в случае реальной сделки, может отличаться от оценочной стоимости, определенной в Заключении, вследствие таких факторов, как мотивы сторон, умение вести переговоры, условия сделки (например, финансовые) и иные факторы, непосредственно относящиеся к особенностям конкретной сделки.
Исходя из Заключения N и пояснений ФИО19 в судебном заседании следует, что необходимо учитывать, что сделки, вменяемые в состав преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, были заключены с соблюдением требований Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупках, заявках участников закупок по результатам проведения электронного аукциона, что подтверждается муниципальными контрактами на приобретение квартир, то их стоимость естественным образом, по мнению эксперта, будет отличаться от рыночной стоимости, определенной в Заключении N С328-17.
Анализируя Федеральный закон от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ" и разъяснения Министерства экономического развития РФ, апеллянт считает, что суд незаконно определил размер похищенных денежных средств республиканского бюджета в общей сумме <данные изъяты> рублей в виде разницы между среднерыночной стоимостью приобретенных квартир и их ценой по заключенным муниципальным контрактам, квалифицировав действия Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ. При этом, по мнению апеллянта, фактический ущерб (при условии его наличия и доказанности размера) не установлен, а выводы суда об особо крупном размере ущерба и решение о возмещении его в полном объеме путем взыскания с Нырцева В.А. <данные изъяты> руб. в доход бюджета <адрес> является незаконными.
Защитник приводит в обоснование своих выводов дополнительные расчеты по методике определения средней рыночной стоимости 1 м? общей площади жилого помещения по субъектам РФ, утверждённой Приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 05 марта 2013 года N 66/ГС, с учетом Постановления Правительства Республики Хакасия от 30 августа 2013 года N 482 и официальных данных государственной статистической отчетности (www.gks.ru/dbscripts/cbsd/DBInet.cgi), и приходит к выводу, что разница между средней рыночной стоимостью приобретенных у Нырцева В.А. квартир и их ценой по заключенным муниципальным контрактам составляет экономию, а не ущерб в размере <данные изъяты> рублей, а разница между средней ценой 1 м? по официальным данным государственной статистической отчетности и их ценой по заключенным муниципальным контрактам составляет экономию, а не ущерб в размере <данные изъяты> рублей, что полностью опровергает причинение Нырцевым В.А. имущественного ущерба <данные изъяты> на сумму <данные изъяты> рублей в особо крупном размере (Расчеты приведены в приложениях 1 и 2 к апелляционной жалобе).
Обжалуемый приговор от 26 декабря 2019 года в отношении Нырцева В.А. при установлении признаков мошенничества и определении наказания за его совершение, нарушает нормы Закона, поскольку УК РФ не регламентирует гражданско-правовые вопросы (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 26 января 2017 года N 78-О; от 19 декабря 2017 года N 2861-О; от 27 февраля 2018 года N 318-О).
Ссылаясь на решения Конституционного Суда РФ (постановление от 11 декабря 2014 года N 32-П; определения от 29 января 2009 года N 61-О-О, от 2 июля 2009 года N 1037-О-О, от 29 мая 2012 года N 1049-О, от 21 мая 2015 года N 1175-О, от 20 декабря 2016 года N 2774-О и др.), указывает недопустимость разрешения гражданских споров путем привлечения одной из сторон к уголовной ответственности.
С учетом вышеприведенных обстоятельств и доводов, указанных в апелляционной жалобе на приговор, апеллянт приходит к выводу, что судом не установлено никаких преступных действий Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, а потому Нырцев В.А. является невиновным в связи с его непричастностью к совершению преступления, уголовное дело в отношении него подлежит прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Анализируя обстоятельства дела, касающиеся обвинения Нырцева В.А. в преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 222 УК РФ (по факту хранения боеприпасов по адресу: <адрес>), положения п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 года N 5 "О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств", судебную практику, полагает, что совершенное Нырцевым В.А. деяние является как уголовно наказуемым, так и содержит признаки административного правонарушения по ч. 4 ст. 20.8, а также ч. 1 ст. 20.11 КоАП РФ. Обращает внимание, что изъятие в ходе обыска <данные изъяты> пистолетных патронов для служебного оружия <данные изъяты>, <данные изъяты> охотничьих патрона калибра <данные изъяты> мм для охотничьего оружия карабина <данные изъяты> и <данные изъяты> военного патрона калибра <данные изъяты> мм для нарезного огнестрельного оружия винтовки - <данные изъяты>, не свидетельствует о прямом умысле на незаконное хранение боеприпасов.
Подсудимый Нырцев В.А. не отрицал, что <данные изъяты> пистолетных патрона и <данные изъяты> охотничьих патронов приобретены им на законных основаниях, не отрицал факт незаконного их нахождения совместно с иными, законно хранившимися, боеприпасами по причине того, что разрешение на оружие к данным боеприпасам закончило свое действие, и боеприпасы необходимо было сдать по окончании срока лицензии.
В случаях, когда допущенное лицом административное правонарушение (например, нарушение правил хранения или ношения оружия и боеприпасов, их продажи, несвоевременная регистрация и перерегистрация оружия и боеприпасов) содержит также признаки уголовно наказуемого деяния, указанное лицо может быть привлечено лишь к административной ответственности.
Какой-либо прямой умысел на совершение незаконного хранения <данные изъяты> пистолетных патронов и <данные изъяты> охотничьих патронов у Нырцева В.А. отсутствовал, т.к. он открыто хранил вышеназванное боеприпасы совместно с иными патронами с имеющимися разрешениями, при этом Нырцев В.А. не предпринимал мер к их сокрытию, при производстве обыска сам выдал указанные боеприпасы, считая, что они хранятся на законных основаниях.
Также отсутствуют достоверные доказательства, подтверждающие наличие у Нырцева В.А. прямого умысла на незаконное хранение боеприпасов, то есть его осведомлённость о том, что <данные изъяты> патрон калибра <данные изъяты> мм предназначен для стрельбы из боевого огнестрельного оружия, так как данный патрон подходит для стрельбы из охотничьего карабина "<данные изъяты>", который находился у Нырцева В.А. на законных основаниях. Ссылаясь на сложность определения принадлежности боеприпасов к охотничьему или боевому оружию (только по маркировке патрона), неоднократные проверки соблюдения правил хранения боеприпасов сотрудниками правоохранительных органов и отсутствие с их стороны замечаний, считает, что вина осужденного не доказана.
Оспаривая осуждение Нырцева В.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 222 УК РФ (по факту хранения боеприпасов по адресу: <адрес>), считает не доказанной причастность осужденного к данному преступлению, поскольку стороной обвинения не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о незаконном хранении именно Нырцевым В.А. <данные изъяты> боеприпасов в офисе ООО "<данные изъяты>". Установлено не менее 7 лиц, имевших ключи и свободный доступ в офис N, сам Нырцев В.А. заявил, что найденные в офисе патроны ему не принадлежат, он их увидел только на столе, за которым находился следователь ФИО20, проводивший обыск. Нырцев В.А. при подписании протокола обыска никаких заявлений и замечаний в протокол не заявлял, однако, это не означает, что найденные боеприпасы принадлежат осужденному, что отрицалось им сразу во время обыска (т.8 л.д.N). В этот же день в качестве защитника вступил в дело адвокат, которым было заявлено ходатайство (исследованное в судебном заседании) о проведении дактилоскопической и потожировой экспертизы в целях установления принадлежности изъятых патронов. Однако в удовлетворении данного ходатайства следователем было отказано.
Кроме того, согласно показаниям участника обыска - свидетеля ФИО21, бывшего сотрудника УФСБ по РХ, в столе в офисе следователь обнаружил <данные изъяты> боевых патронов.
Понятые ФИО22 и ФИО23 показали, что патроны из стола достал следователь в форме, который предъявлял постановление о производстве обыска и разъяснял права.
Согласно оглашенным в судебном заседании показаниям следователя ФИО20, в ходе обыска в столе <данные изъяты> патронов были обнаружены сотрудниками ФСБ, ФИО20 патроны не обнаруживались.
Таким образом, ни на стадии предварительного следствия, ни в судебном заседании противоречия в том, где и кем именно обнаружены боеприпасы, обвинением не устранены.
Кроме того, апеллянт обращает внимание, что судом сделан вывод о назначении Нырцеву В.А. наказания в виде лишения свободы, без дополнительного наказания, не усмотрев оснований для применения положений ст. 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ, не изменив категорию преступлений на менее тяжкую без учета данных о личности Нырцева В.А., влияния назначенного наказания на исправление осужденного, а также характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, конкретных обстоятельств содеянного.
При назначении наказания Нырцеву В.А. суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, не в полной мере учел данные о личности осужденного, а именно: <данные изъяты>.
Суд без достаточных оснований отказал в применении ст. 64 УК РФ, необоснованно посчитав, что исправление Нырцева В.А. невозможно без изоляции от общества, при этом убедительных мотивов принятого в этой части решения в приговоре нет.
В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Нырцев В.А. и защитник - адвокат Граков К.К. выражают несогласие с приговором, как вынесенным с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Считают недопустимым вынесение приговора при отсутствии готового протокола судебного заседания. Ссылаясь на длительность рассмотрения уголовного дела, указывают, что нахождение судьи в совещательной комнате без готового протокола судебного заседания является нарушением положений, установленных ст. 302 и 307 УПК РФ. Полагают, что, поскольку приговор Усть-Абаканского районного суда вынесен 26 декабря 2019 года, а протокол судебного заседания изготовлен и подписан 26 февраля 2020 года, судом нарушены права, предусмотренные ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ч. 1 ст. 46, ч. 1 ст. 49, ч. 3 ст. 123 Конституции РФ. Обращая внимание на дату и время удаления суда в совещательную комнату для вынесения решения, провозглашения приговора, объем решения, ставят под сомнение постановление приговора судом в совещательной комнате. По мнению апеллянтов, длительность по времени провозглашения приговора свидетельствует о его изготовлении гораздо ранее, чем за период 26 декабря 2019 года с 15-40 до 16-45 часов. Полагают, что обвинительный приговор в отношении Нырцева В.А. был изготовлен до выступления подсудимого Нырцева В.А. с последним словом, что, по мнению апеллянтов, свидетельствует об отсутствии беспристрастности суда первой инстанции.
Выслушав участников судебного заседания, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив по материалам уголовного дела законность, обоснованность и справедливость приговора, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности осужденного в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 222 УК РФ, судебная коллегия находит правильными, поскольку они основаны на тщательном анализе доказательств, исследованных в судебном заседании. Сами доказательства полно приведены в приговоре, проанализированы и оценены с учетом требований ст. 87, 17, 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности для правильного рассмотрения уголовного дела. В обоснование вины осужденного приняты те доказательства, которые нашли свое подтверждение в ходе судебного следствия.
Обстоятельства преступлений, как видно по делу, установлены органом расследования и судом, в том числе на основании показаний Нырцева В.А. в ходе предварительного следствия и в суде, в той части, в которой они признаны судом достоверными. Именно эти показания при проверке нашли свое объективное подтверждение в других материалах дела, в том числе протоколов обысков с участием осужденного, в показаниях допрошенных по делу свидетелей, в заключениях эксперта.
Осужденный Нырцев В.А. в судебном заседании вину в инкриминированном ему органом предварительного расследования преступлении по факту хранения боеприпасов по месту жительства признал, по факту хранения боеприпасов в офисе не признал. В суде, как и в ходе предварительного следствия (т.15 л.д.N), пояснил, что длительное время занимается охотой, имеются все соответствующие разрешения. В ходе обыска у него дома в подвале изъяли боеприпасы. Патроны для пистолета <данные изъяты> остались у него после окончания лицензии для частных охранников, оружие сдал, патроны сдать забыл, как и часть охотничьих патронов от карабина "<данные изъяты>". Не знает, как винтовочный патрон оказался у него дома среди других патронов, возможно, поменялся с кем-то на охоте, но по внешним признакам он не отличался от патронов, на которые у него есть лицензия. Патроны у себя в офисе по адресу: <адрес> не хранил. Как патроны, изъятые при обыске, оказались у него в рабочем столе, ему не известно. Доступ в его кабинет имели многие сотрудники ООО "<данные изъяты>" и уборщицы.
Свидетель ФИО1. <данные изъяты> в судебном заседании подтвердила наличие у Нырцева В.А. офиса N по адресу: <адрес>, который закрывался, так как там хранились ценные вещи, о патронах, изъятых там во время обыска, не знала. Являлась учредителем ООО "<данные изъяты>", но своего кабинета у нее не было. У Нырцева В.А. дома при обыске, который проводили в их присутствии, также изъяты боеприпасы. Знает, что он увлекается охотой, соответственно, у него имеется оружие. Дома оружие хранилось в сейфе в помещении бильярдной.
Из показаний свидетелей ФИО24 и ФИО25 (соответственно начальника отделения лицензионно-разрешительной работы и инспектора по особым поручениям ЦЛРР Управления Росгвардии по <адрес>), подробно приведенных в приговоре, судом установлен общий порядок контроля над оборотом оружия и частной охранной деятельностью, а также количество и виды оружия, боеприпасов к ним, на которые Нырцеву В.А. лично, а также как директору ПКФ "<данные изъяты>" выдавалось разрешение, начиная с ДД.ММ.ГГГГ. Свидетели подтвердили, что Нырцеву В.А. выдавались разрешения на нарезное, гладкоствольное и травматическое оружие, в том числе: лично осужденному на карабин "<данные изъяты>" (с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), как директору ПКФ "<данные изъяты>" и руководителю службы безопасности на короткоствольное служебное оружие <данные изъяты> (с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ). По окончанию сроков данных лицензий боеприпасы Нырцевым В.А. к данным видам оружия не сдавались, что является нарушением закона. Разрешение Нырцеву В.А. на хранение боеприпасов калибра <данные изъяты> не выдавалось.
Сведения, сообщенные суду свидетелями ФИО24 и ФИО25, подтверждены информацией, предоставленной из центра лицензионно-разрешительной работы Управления Росгвардии по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ (т.7 л.д.N), и в совокупности позволили суду установить период совершения осужденным инкриминированных ему по ч. 1 ст. 222 УК РФ преступлений, которые окончены ДД.ММ.ГГГГ, поскольку боеприпасы были изъяты из незаконного хранения в результате обысков, проведенных в <адрес> по месту жительства Нырцева В.А. (<адрес>) и в офисе ООО "<данные изъяты>" (<адрес>). Боеприпасы осмотрены и признаны вещественными доказательствами, приобщены в качестве таковых к уголовному делу (т.8 л.д.N).
Обстоятельства проведения обысков (основание, порядок и их результаты) судом установлены также на основании подробно приведенных в приговоре показаний свидетеля ФИО21 (в ДД.ММ.ГГГГ сотрудника УФСБ России по <адрес>) в судебном заседании и в ходе предварительного расследования, исследованных в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ, показаний свидетеля ФИО20 (ДД.ММ.ГГГГ следователя СУ СК России по <адрес>), исследованных в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ (т.6 л.д.N т.6 л.д.N), а также показаний допрошенных судом в качестве свидетелей понятых ФИО26, ФИО27, ФИО22 и ФИО23
По заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N патроны, обнаруженные и изъятые в ходе обыска по адресу: <адрес>, а именно: <данные изъяты> военный винтовочный патрон калибра <данные изъяты> мм, является боеприпасом для нарезного огнестрельного оружия (винтовка Мосина, СВД, СВТ, пулеметы РПД, ГШГ-7,62); <данные изъяты> охотничьих патрона калибра <данные изъяты> мм, являются боеприпасами для нарезного огнестрельного оружия (карабины "Барс", "Рысь", КО-5,6); <данные изъяты> пистолетных патрона калибра <данные изъяты> мм, являются боеприпасами для служебного нарезного огнестрельного оружия (<данные изъяты>). Патроны пригодны для производства выстрелов (т.13 л.д.N).
Заключением эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N установлено, что <данные изъяты> патронов, обнаруженных и изъятых в ходе обыска по адресу: <адрес>, офис N, являются пистолетными патронами калибра <данные изъяты> мм, относятся к категории боеприпасов для стрелкового нарезного огнестрельного оружия (пистолетам ПМ, АПС, ПБ, пистолетам-пулеметам "Кипарис", "Кедр"). Патроны пригодны для производства выстрелов (т.13 л.д.N).
Эксперт ФИО28 в судебном заседании дал пояснения об общих характеристиках боеприпасов, по проведенным им экспертизам и подтвердил их результаты.
Научность и обоснованность выводов экспертиз, компетентность судебного эксперта, а также соблюдение при проведении экспертных исследований требований уголовно-процессуального закона сомнений не вызывает, поскольку заключения эксперта соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, в них в полной мере отражены использованные методики и применение специальных познаний, выводы эксперта научно обоснованы, соответствуют содержанию и результатам проведённых исследований, логичны, противоречия отсутствуют.
Доводы апеллянтов о непричастности осужденного к хранению боеприпасов в офисе ООО "<данные изъяты>" по адресу: <адрес>, были известны суду первой инстанции, тщательно проверены и обоснованно опровергнуты.
Выводы суда о несостоятельности этих доводов основаны на показаниях свидетелей, подробно приведенных в приговоре, которые пояснили о круге лиц, имевших, помимо Нырцева В.А., свободный доступ в офис ООО "<данные изъяты>", и о своей непричастности к изъятым ДД.ММ.ГГГГ из служебного стола осужденного <данные изъяты> патронов калибра <данные изъяты> мм.
Помимо показаний свидетеля ФИО1, утверждение осужденного о свободном доступе в офис ООО "<данные изъяты>" неограниченного круга лиц, опровергается показаниями свидетелей ФИО29 (юриста ООО "<данные изъяты>" с ДД.ММ.ГГГГ года), ФИО30, ФИО31, ФИО32 и ФИО33 (сотрудников ООО "<данные изъяты>"), пояснивших, что ключи от офиса находились только у Нырцева В.А., у юриста и технички (ФИО33). Уходя, Нырцев В.А. дверь в свой кабинет всегда замыкал на отдельный от офиса ключ, сотрудники имели доступ в этот кабинет только в присутствии осужденного. Ключи от офиса на ресепшен администратору гостиницы "<данные изъяты>", где на втором этаже располагался офис, сотрудниками не сдавались.
Сведения о нахождении ключей от офиса ООО "<данные изъяты>" только у его сотрудников в судебном заседании подтвердили допрошенные в суде свидетели ФИО34 (дежурная гостиницы "<данные изъяты>" с ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ - администратор), ФИО35 (администратора гостиницы "<данные изъяты>" с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) и на предварительном следствии свидетель ФИО36 (дежурная по этажу), показания которой исследованы в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ (т.6 л.д.N).
Аналогичные сведения сообщил суду свидетель ФИО37 (внешний и арбитражный управляющий ООО "<данные изъяты>"), проводивший несколько раз собрания кредиторов в кабинете Нырцева В.А. в офисе ООО "<данные изъяты>" в ДД.ММ.ГГГГ. Свидетели ФИО38 и ФИО39, участвовавшие в этих собраниях со стороны кредиторов, пояснили, что не видели, чтобы кто-то в их присутствии в кабинет приносил патроны.
Суд первой инстанции, проанализировав показания Нырцева В.А., показания свидетелей в совокупности с письменными доказательствами, и пришел к правильному выводу о виновности осужденного в двух эпизодах незаконного хранения боеприпасов.
Оценив показания свидетелей в порядке ст. 88 УПК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований сомневаться в их правдивости и достоверности. Их допустимость сомнений не вызывает, каких-либо неясностей, связанных с вопросами доказанности вины Нырцева В.А. не имеется. Не усматривает таковых и судебная коллегия.
При допросе следователем и судом свидетелям разъяснялись права, предусмотренные ст. 42 УПК РФ и ст. 56 УПК РФ, они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, факт правильности изложения показаний в протоколах, которые ими были прочитаны, подтверждены их собственноручными записями об этом и подписями.
Требования, установленные ст. 281 УПК РФ, по порядку исследования показаний свидетелей, ранее данных в ходе предварительного расследования, судом первой инстанции соблюдены.
Достаточность и полнота исследованных судом первой инстанции письменных доказательств, в том числе проведенных по уголовному делу экспертных исследований, отсутствие каких-либо противоречий, связанных с установлением значимых по делу обстоятельств, а также их оценка судом сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Доводы о невиновности Нырцева В.А., изложенные в апелляционной жалобе защитника, проверялись судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства и обоснованно признаны несостоятельными с указанием мотивов принятого решения.
Допрошенные в судебном заседании свидетели ФИО29, ФИО31, ФИО34, ФИО33, ФИО35, ФИО30 пояснили о наличии доступа в офис N только у узкого круга лиц, в том числе из числа близкого окружения Нырцева В.А.
Доказательств, подтверждающих наличие у этих лиц оружия и боеприпасов, разрешений на их хранение, ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено.
Также судебная коллегия отклоняет как несостоятельные, доводы апеллянтов о том, что Нырцев В.А. отрицал принадлежность ему патронов во время обыска, поскольку указанные доводы опровергаются показаниями свидетелей ФИО23, ФИО22, которые принимали участие в обыске в качестве понятых. При этом из показаний указанных лиц и свидетелей ФИО21, ФИО48, протокола обыска от ДД.ММ.ГГГГ однозначно следует, что <данные изъяты> патронов калибра <данные изъяты> мм обнаружены в служебном столе Нырцева В.А., а кто конкретно из должностных лиц достал их оттуда, не влияет на доказанность вины осужденного и квалификацию его действий.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об умышленном незаконном хранении Нырцевым В.А. по месту жительства и в ящике стола в своем служебном кабинете боеприпасов, подтвержденном совокупностью представленных доказательств.
Доводы жалобы в части осуждения Нырцева В.А. по двум составам ч. 1 ст. 222 УК РФ, имеющие правовое значение для дела, аналогичны по существу доводам, которые являлись предметом проверки в ходе судебного разбирательства. Установленные обстоятельства и выводы о виновности осужденного в совершении инкриминированных ему преступлений не опровергают и не ставят под сомнение законность обжалуемого приговора в соответствующей его части.
Порядок оборота каждого вида оружия и боеприпасов определен, помимо Федерального закона "Об оружии" N 150-ФЗ от 13 декабря 1996 года, соответствующими постановлениями Правительства РФ, ведомственными нормативными правовыми актами, которые приведены в приговоре и позволили суду установить допущенные Нырцевым В.А. нарушения регулируемых законодательством правил разрешительно-лицензионного оборота боеприпасов, являющиеся ввиду их общественной опасности, вопреки доводам апеллянта, преступными.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда, что Нырцев В.А. осознавал противоправный характер и общественную опасность своих действий, предвидел неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде нарушения установленных правил оборота боеприпасов и желал их наступления, поскольку хранил без соответствующего разрешения <данные изъяты> пистолетных патронов калибра 9<данные изъяты> мм в ящике письменного стола своего служебного кабинета, то есть в месте, скрытом от посторонних, обеспечивающим их сохранность. Кроме того, по месту жительства в сейфе, то есть в месте, скрытом от посторонних, обеспечивающим их сохранность, незаконно хранил <данные изъяты> охотничьих патрона калибра <данные изъяты> мм, <данные изъяты> пистолетных патрона калибра <данные изъяты> мм, а также один патрон калибра <данные изъяты> мм, являющегося боеприпасом для боевого нарезного огнестрельного оружия, при этом Нырцеву В.А. было достоверно известно, что разрешения на оружие к данным патронам (карабин "<данные изъяты>" и служебное огнестрельное оружие <данные изъяты>) у него закончились, соответственно, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, однако продолжал хранить патроны к ним незаконно.
Также не свидетельствует о невиновности Нырцева В.А. не изъятие боеприпасов из незаконного хранения в ходе плановых проверок, которые проводили сотрудники лицензионно-разрешительной системы, что подтверждено свидетелями ФИО24, ФИО25 и письменными материалами дела, поскольку владелец огнестрельного оружия обязан соблюдать установленный в Российской Федерации порядок оборота каждого вида оружия и боеприпасов.
При этом судебная коллегия отклоняет, как несостоятельные, доводы апеллянта о том, что Нырцеву В.А. не было известно о нахождении у него боевого патрона, обнаруженного в ходе обыска по месту жительства, поскольку он не отличался по внешним признакам от охотничьих, на которые у него было разрешение.
Исходя из заключения эксперта ФИО28 от ДД.ММ.ГГГГ N и его пояснений в судебном заседании, следует, что помимо маркировки на донышке, охотничьи патроны калибра <данные изъяты> мм являются всегда по конструкции полуоболочечными (оболочка сплошная в задней части и открыта в головной части), а все боевые патроны с аналогичным калибром только оболочечные (то есть оболочка сплошная) с повышенной повреждающей способностью, внешние отличия очевидны, что опровергает соответствующие показания осужденного, который является владельцем различного огнестрельного оружия, начиная ДД.ММ.ГГГГ, и как охотник имеет соответствующие познания.
При этом выдача Нырцевым В.А. боеприпасов при производстве обыска по месту его жительства не может признаваться добровольной их сдачей, исходя из примечания к ст. 222 УК РФ, поскольку их незаконное хранение было пресечено в результате производства следственных действий по их обнаружению и изъятию.
Утверждение стороны защиты, что хранение Нырцевым В.А. <данные изъяты> охотничьих патронов калибра <данные изъяты> мм и <данные изъяты> пистолетных патронов калибра <данные изъяты> мм по истечении, соответственно, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ срока действия разрешения на ношение и хранение соответствующих видов огнестрельного оружия образует состав административного правонарушения, является несостоятельным.
Учитывая установленные судом фактические обстоятельства, в том числе длительное незаконное хранение Нырцевым В.А. боеприпасов по месту своего жительства (<адрес>) в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия не находит оснований для вывода, что содеянное Нырцевым В.А. в части незаконного хранения <данные изъяты> охотничьих патронов калибра <данные изъяты> мм и <данные изъяты> пистолетных патронов калибра <данные изъяты> мм не является уголовно-наказуемым деянием, а имеет признаки административного правонарушения. Кроме того, установленный судом умысел на незаконное хранение боеприпаса к боевому огнестрельному нарезному оружию не охватывается составом административных правонарушений, предусмотренных ст. 20.8, 20.11 КоАП РФ, а обстоятельства его реализации свидетельствуют о совершении Нырцевым В.А. именно уголовного преступления, поскольку административная ответственность за незаконное хранение боеприпасов КоАП РФ не предусмотрена.
Также несостоятельны доводы апеллянта о признаках малозначительности по факту хранения Нырцевым В.А. одного патрона калибра <данные изъяты> мм, являющегося боеприпасом для боевого нарезного огнестрельного оружия. Осужденный, как охотник, являлся лицом, имевшим право на хранение и использование боеприпасов к разрешенным видам огнестрельного оружия, хранил данный патрон, который из пояснений эксперта обладает повышенной травмирующей способностью, с другими боеприпасами, что не исключало его непосредственное использование, поскольку он был пригодным для производства выстрела (заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N), что в свою очередь создавало реальную угрозу причинения вреда общественной безопасности, а потому действия Нырцева В.А. по его незаконному хранению являются преступлением.
Органом предварительного следствия и судом установлено, что Нырцев В.А. незаконно хранил боеприпасы по месту своего жительства (<адрес>): <данные изъяты> охотничьих патронов калибра 5<данные изъяты> мм с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; <данные изъяты> пистолетных патронов калибра <данные изъяты> мм с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ; одного патрона калибра 7<данные изъяты> мм с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Действия Нырцева В.А. по факту незаконного хранения указанных патронов, находившихся в одном месте, квалифицированы по ч. 1 ст. 222 УК РФ как единое преступление, которое начато ДД.ММ.ГГГГ и окончено ДД.ММ.ГГГГ, с чем судебная коллегия соглашается, а потому дополнительные указания на хранение патронов с ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, как отдельных периодов совершения преступления, являются излишними.
Действия Нырцева В.А. судом правильно квалифицированы:
- по ч. 1 ст. 222 УК РФ (по факту незаконного хранения боеприпасов по адресу <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) - незаконное хранение боеприпасов;
- по ч. 1 ст. 222 УК РФ (по факту незаконного хранения боеприпасов по адресу: <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ) - незаконное хранение боеприпасов.
Оснований для иной юридической оценки действий Нырцева В.А. судебная коллегия не усматривает.
При назначении Нырцеву В.А. наказания за два преступления по ч. 1 ст. 222 УК РФ суд первой инстанции учел характер и степень их общественной опасности, относящихся к категории средней тяжести, влияние наказания на исправление осужденного, на условия его жизни, жизни его семьи, данные о личности осужденного, его характеристики, возраст, состояние его здоровья и состояние здоровья его близких.
Судом первой инстанции в достаточной мере изучены все характеризующие осужденного материалы дела, им дана надлежащая оценка.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Нырцеву В.А. по ч. 1 ст. 222 УК РФ, суд учел по каждому преступлению <данные изъяты>, по факту хранения боеприпасов по адресу: <адрес> - признание вины и раскаяние в содеянном.
Обстоятельств, отягчающих наказание Нырцеву В.А., суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.
Вопреки доводам жалоб, судом по настоящему делу учтены все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения уголовного дела в части обвинения Нырцева В.А. по ч. 1 ст. 222 УК РФ, и представленные, как органом предварительного расследования, так и сторонами в судебном заседании.
Разрешая вопрос о наказании, суд пришел к правильному выводу о назначении осужденному по двум эпизодам ч. 1 ст. 222 УК РФ наказания в виде ограничения свободы. Выводы суда первой инстанции должным образом мотивированы, судебная коллегия находит их правильными и основанными на законе, поскольку учтены степень общественной опасности содеянного и мотивы действий виновного, источники и способы получения Нырцевым В.А. боеприпасов, их виды и количество.
Все указанные обстоятельства учтены судом в полной мере при назначении Нырцеву В.А. наказания, которое судебная коллегия полагает справедливым, соответствующим его целям, предусмотренным ст. 43 УК РФ, и назначенным в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ. Оснований для смягчения наказания не имеется.
Вопреки доводам апеллянтов, исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных Нырцевым В.А. по ч. 1 ст. 222 УК РФ преступлений, позволяющих применить ст. 64 УК РФ, судом не установлено, и по материалам дела судебной коллегией не усматривается.
Отсутствие оснований для применения положений ст. 62, 73, 53.1 УК РФ суд в приговоре надлежащим образом мотивировал, не усмотрев также и оснований для разрешения вопроса об изменении категории преступлений на более мягкую в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ.
Кроме того Нырцев В.А. органом предварительного расследования обвинялся по ч. 4 ст. 159 УК РФ и приговором Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от 26 декабря 2019 года осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в <адрес> группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.
В соответствии с выводами суда, Нырцев В.А., являясь ДД.ММ.ГГГГ депутатом <данные изъяты>, в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в неустановленном в ходе следствия месте на территории <адрес> вступил с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, в предварительный преступный сговор на совершение путем обмана хищения в особо крупном размере бюджетных средств <данные изъяты>, выделяемых в ходе реализации федеральных и региональных программ, направленных на социальную поддержку граждан (обеспечение жильем детей-сирот), в виде разницы между среднерыночной стоимостью приобретенных квартир и их ценой по заключенным муниципальным контрактам.
Управление имущественных отношений (далее УМО) администрации <адрес> наделено правом уполномоченного органа <адрес> предоставлять жилые помещения вышеуказанной категории граждан при наличии к тому оснований, предусмотренных Законом Республики Хакасия N 107-ЗРХ от 10 декабря 2012 года. Лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, являясь руководителем УМО администрации <адрес>, имел полномочия по распоряжению муниципальным имуществом, являлся должностным лицом, постоянно выполнявшим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в органе местного самоуправления.
При этом, лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, был осведомлен, что фактически Нырцеву В.А. принадлежали многочисленные однокомнатные квартиры площадью от <данные изъяты> кв.м до <данные изъяты> кв.м. в относительно новом, введенном в эксплуатацию в ДД.ММ.ГГГГ году доме по адресу: <адрес>, в том числе NN, N, N, N, право собственности на которые формально было оформлено на его бывшую жену ФИО1, что данные квартиры имели низкую рыночную стоимость в среднем от <данные изъяты> рублей до <данные изъяты> рублей и, в силу неблагополучного территориального расположения, не пользовались потребительским спросом.
В целях реализации общего с Нырцевым В.А. преступного сговора лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, под предлогом повышения эффективности реализации программных мероприятий внесло изменения в аукционную документацию, а именно в техническое задание в части увеличения территории закупаемых жилых помещений для детей-сирот, года их постройки и типа строений.
Тем самым лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, создало своими действиями для Нырцева В.А. преимущественные условия, обеспечившие ему возможность успешно участвовать в электронных аукционах и, даже без ущерба для себя понижая НМЦК при наличии конкурентов, одерживать победу по выгодной для него цене с целью реализации принадлежавших ему квартир по завышенной стоимости, а именно по НМЦК (начальной максимальной цене контракта), соответствовавшей жилым помещениям в <адрес> и <адрес> (в 3-4 кварталах ДД.ММ.ГГГГ и в первом квартале ДД.ММ.ГГГГ составляла <данные изъяты> рубля, во втором квартале ДД.ММ.ГГГГ - <данные изъяты> рублей).
Кроме того, лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, своевременно информировало Нырцева В.А. о поступлении в администрацию <адрес> субвенций, выделяемых из средств республиканского бюджета на приобретение однокомнатных благоустроенных квартир для детей-сирот, сообщало ему о дате размещения в единой информационной системе (ЕИС) аукционной документации, сроках подачи заявок на участие в аукционах и датах их проведения, принимало меры к недопущению для участия в электронных аукционах конкурентов.
Нырцев В.А., получая от лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, вышеуказанную информацию, через уполномоченного представителя (ООО "<данные изъяты>") обеспечивал в короткий срок своевременную подачу заявок на участие в электронных аукционах, представлял необходимые для этого документы, организовывал со стороны продавца подписание муниципальных контрактов, а также при появлении владельцев квартир, аналогичных указанным по стоимости, сообщал лицу, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, об их намерении принять участие в электронных аукционах, для внесения последним изменений в технические задания, ограничивающих конкуренцию.
По результатам электронных аукционов, проведенных УМО <адрес> в ДД.ММ.ГГГГ годах, ООО "<данные изъяты>", представлявшее интересы Нырцева В.А., признано победителем: ДД.ММ.ГГГГ (NN, N, N); ДД.ММ.ГГГГ (NN, N, N, N, N, N, N, N); ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ (NN, N, N, N, N, N, N, N, N, N); ДД.ММ.ГГГГ (NN, N, N).
Лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, используя полномочия председателя Единой комиссии по определению поставщиков УМО администрации <адрес>, сознательно умолчал о том, что фактически приобретаемые квартиры принадлежат Нырцеву В.А., и их рыночная стоимость значительно ниже НМЦК, тем самым ввел членов аукционной комиссии в заблуждение относительно соблюдения установленной процедуры муниципальной закупки, и утвердил протоколы о рассмотрении заявок на участие в электронных аукционах.
Создав видимость соблюдения установленной процедуры муниципальной закупки в конкурентной борьбе, а в действительности в условиях недобросовестной конкуренции, с нарушением Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, заключило с ООО "<данные изъяты>" соответствующие муниципальные контракты о приобретении фактически принадлежавших Нырцеву В.А. квартир, обеспечивало и контролировало совместно с Нырцевым В.А. скорейшую их оплату.
Нырцев В.А. и лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, выполняя распределенные роли, действуя из корыстных побуждений, осознавая противоправный характер и общественную опасность своих действий, а также пользуясь тем, что члены аукционной комиссии по рассмотрению заявок на участие в аукционах в электронной форме не осведомлены о том, что рыночная стоимость данных квартир значительно ниже НМЦК, действуя согласно их совместного преступного плана, путем обмана ввели в заблуждение членов аукционной комиссии и должностных лиц администрации <адрес>, организовавших данные муниципальные закупки, подписавших контракты и осуществивших их оплату. В результате совместных преступных действий, совершенных в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, Нырцев В.А. и лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, похитили денежные средства республиканского бюджета в общей сумме <данные изъяты> руб. в виде разницы между среднерыночной стоимостью приобретенных квартир и их ценой по заключенным муниципальным контрактам, которыми Нырцев В.А. распорядился по своему усмотрению, причинив тем самым имущественный ущерб <адрес> на указанную сумму в особо крупном размере.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно положениям пп. 1 и 2 ст. 389.15, пп. 1 и 2 ст. 389.16, ч 1 ст. 389.17 УПК РФ приговор подлежит отмене в случае, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.
В силу ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ряде положений ст. 237 УПК РФ.
По смыслу ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случае, если будут выявлены существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, допущенные при производстве предварительного следствия по уголовному делу.
По настоящему делу в части осуждения Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ указанные основания отмены приговора с возвращением уголовного дела прокурору судебной коллегией установлены.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, которые во взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 73 УПК РФ подлежат доказыванию в обязательном порядке. Существо обвинения должно быть изложено с обязательным отражением значимых фактических обстоятельств, которые соотносятся с признаками состава преступления, инкриминированного обвиняемому.
Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Исходя из требований уголовно-процессуального закона, при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешенным при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. Если преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, в приговоре должно быть четко указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ - мошенничество, характеризуется двумя способами его совершения: путем обмана или злоупотребления доверием.
По смыслу закона, обман как способ мошенничества состоит в сознательном умолчании об истинных фактах, сообщении (представлении) заведомо ложных сведений, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.
Как усматривается из материалов дела, постановление о привлечении Нырцева В.А. в качестве обвиняемого и описание существа обвинения в обвинительном заключении аналогично изложенному в приговоре.
Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, привлечение к уголовной ответственности за мошенничество, совершенное под прикрытием правомерной гражданско-правовой сделки, возможно лишь в случае, если будет доказано, что, заключая такую сделку, лицо действовало умышленно, преследуя цель хищения имущества или приобретения права на него.
Действия Нырцева В.А. органом следствия квалифицированы как совершенные путем обмана, при этом ни при описании преступного деяния, признанного судом доказанным в приговоре, ни в обвинительном заключении при изложении существа обвинения не указано, в чем данный обман заключался применительно к описанному способу получения денежных средств именно в действиях Нырцева В.А. по продаже фактически принадлежавших ему квартир.
Вывод суда (страница 51 приговора), что преступление Нырцевым В.А. совершено путем обмана членов аукционной комиссии и должностных лиц администрации <адрес>, организовавших данные муниципальные закупки, подписавших контракты и осуществивших их оплату, о том, что цена контрактов определена в результате проведенных в условиях добросовестной конкуренции торгов, не основан на полученных в ходе следствия и исследованных в судебном заседании доказательствах, поскольку не выяснялся при допросе свидетелей ни органом предварительного расследования, ни судом.
Исходя из предъявленного осужденному обвинения, сумма денежных средств республиканского бюджета, похищенных, по мнению органа расследования и суда первой инстанции, Нырцевым В.А. и лицом, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, определена в <данные изъяты> рублей в виде разницы между среднерыночной стоимостью приобретенных квартир (установлена заключением эксперта N N от ДД.ММ.ГГГГ) и их ценой по заключенным муниципальным контрактам, с квалификацией действий Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ как хищение путем обмана (мошенничество) в особо крупном размере.
При этом судебная коллегия соглашается с апеллянтами, что фактический ущерб (при условии его наличия и доказанности размера) достоверно не установлен, поскольку имеющиеся по делу противоречия, в том числе в части полученных в ходе экспертного исследования результатов, не устранены.
Рассматривая доводы стороны защиты о недопустимости заключения эксперта N N от ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия находит их заслуживающими внимания.
Порядок проведения судебной экспертизы по уголовным делам регулируется гл. 27 УПК РФ, Федеральным законом от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также иными нормативными документами.
Согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ эксперт - это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном данным Кодексом, для дачи заключений и производства судебной экспертизы, которая производится как государственными судебными экспертами, так и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями (ч. 1 ст. 57 и ч. 2 ст. 195 УПК РФ), т.е. экспертами негосударственных судебно-экспертных учреждений, а также лицами, не работающими в судебно-экспертных учреждениях.
К иным экспертам из числа лиц, обладающих специальными знаниями, относятся эксперты негосударственных судебно-экспертных учреждений (некоммерческие партнерства, частные учреждения или автономные некоммерческие организации, созданные в соответствии с ГК РФ и Федеральным законом "О некоммерческих организациях", осуществляющие судебно-экспертную деятельность в соответствии с принятыми ими уставами), а также лица, не работающие в судебно-экспертных учреждениях.
Негосударственные судебно-экспертные учреждения отличаются от неэкспертных учреждений прежде всего тем, что судебно-экспертная деятельность является для них основной, о чем говорится в учредительных документах учреждения. Сотрудники этих учреждений осведомлены о процессуальных, организационных и методических особенностях судебно-экспертной деятельности.
Приведенные законоположения не исключают необходимости специального подтверждения квалификации эксперта (которая может быть предметом оспаривания участниками судопроизводства) и возможности отражения соответствующих данных в постановлении о назначении экспертизы. Это вытекает, помимо ч. 1 ст. 57 УПК РФ, из ст. 70 УПК РФ, согласно которой эксперт в случае его некомпетентности подлежит отводу, а также из общих положений Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (определения Конституционного Суда РФ от 18 декабря 2003 года N 429-О, от 24 декабря 2012 года N 2243-О и от 27.02.2018 N 325-О).
Постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ назначена оценочная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ФИО19 (ООО "<данные изъяты>"), которая постановлением от ДД.ММ.ГГГГ назначена экспертом по уголовному делу. При этом сведения, касающиеся судебно-экспертной деятельности ООО "<данные изъяты>" в соответствии с принятым уставом и возможности производства данной экспертизы, а также сведения об эксперте, в том числе его образовании, специальности, стаже работы в качестве судебного эксперта и иные данные, свидетельствующие о его компетентности и надлежащей квалификации, в постановлениях о назначении экспертизы и о назначении эксперта отсутствуют, как и заверенные копии документов, подтверждающих указанные сведения.
В случае поручения производства экспертизы лицу, не работающему в государственном судебно-экспертном учреждении, предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ возложено на должностное лицо или суд, назначивших экспертизу.
Как справедливо указано стороной защиты в апелляционной жалобе, текст подписки о предупреждении эксперта ФИО19 об ответственности по ст. 307 УК РФ не содержит даты и включен в текст заключения NN от ДД.ММ.ГГГГ (т.13 л.д.N (оборот)), из чего следует вывод, что подписка оформлена и подписана экспертом по окончанию производства оценочной судебной экспертизы, подпись эксперта в подписке не удостоверена уполномоченным на это должностным лицом, что является недопустимым. Указание эксперта ФИО19 о предупреждении ее по ст. 307 УК РФ об уголовной ответственности ДД.ММ.ГГГГ опровергается материалами уголовного дела, поскольку при назначении ее экспертом ДД.ММ.ГГГГ следователем разъяснены ФИО19 только положения ст. 57 УПК РФ.
Постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ оценочная судебная экспертиза поручена эксперту ФИО19, однако заключение об оценке от ДД.ММ.ГГГГ (т.13 л.д.N (оборот)) подписано Генеральным директором ООО "<данные изъяты>" ФИО19, что является нарушением ст. 204 УПК РФ и ст. 7 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ.
Постановления от ДД.ММ.ГГГГ о назначении эксперта и оценочной судебной экспертизы, само заключение и приложенные к нему материалы не содержат сведения об образовании ФИО19, имеется только указание с приложением соответствующей копии на наличие диплома о профессиональной переподготовке N от ДД.ММ.ГГГГ, удостоверяющего право ФИО19 на ведение профессиональной деятельности в сфере оценки стоимости предприятия (бизнеса), что не позволяет в полном объеме установить информацию о компетентности эксперта в оценке недвижимости, которое является самостоятельным направлением оценочной деятельности с выдачей квалификационного аттестата.
Не смотря на начало действия требований об осуществлении оценочной деятельности только по направлениям, указанным в квалификационном аттестате (ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (ред. от 29 июля 2017 года)), для членов саморегулируемых организаций оценщиков только с ДД.ММ.ГГГГ, проверка наличия необходимой профессиональной подготовки у лица, привлеченного к уголовному производству в качестве эксперта, документальное подтверждение таких сведений являлось обязанностью должностного лица, назначившего судебную экспертизу по находившемуся у него в производстве уголовному делу.
Кроме того, само заключение выполнено как отчет о проделанной работе, в которой эксперт руководствовался только Федеральными Законами N 135-ФЗ от 29 июля 1998 "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и N 157-ФЗ от 27 июля 2006 года "О внесении изменений в Федеральный Закон N 135-ФЗ", ГК РФ, Федеральными стандартами оценки (ФСО N 1, ФСО N 2, ФСО N 3), утвержденными приказами Минэкономразвития России от 20 мая 2015 года N 297,298,299, а не требованиями УПК РФ и Федеральным Законом от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ. При этом органом расследования и судом оставлено без внимания, что экспертом в исследовании не применялся Федеральный стандарт оценки "Оценка недвижимости (ФСО N 7)", который развивает, дополняет и конкретизирует требования и процедуры, установленные ФСО N 1, ФСО N 2, ФСО N 3, и является обязательным к применению при оценке недвижимости (п.2).
Кроме того, ни экспертом, ни органом расследования, ни судом первой инстанции не учтено, что положения Федерального закона от 29 июля 1998 года N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" не распространяются на осуществление судебной экспертизы (Письмо Министерства экономического развития РФ от 1 марта 2011 года N Д02-1566).
Требования к заключению эксперта содержатся в ст. 204 УПК РФ. В частности, в заключение эксперта согласно (пп. 9 и 10) должны быть указаны содержание и результаты исследований с обозначением примененных методик, а также выводы по поставленным перед экспертом вопросам и их обоснование.
Положения Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" также требуют, чтобы в заключении эксперта были приведены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.
В соответствии со ст. 80 УПК РФ заключение эксперта - это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами.
Заключение эксперта должно основываться на таких положениях, которые давали бы возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных экспертом выводов (ст. 8 Федерального закона N 73-ФЗ).
Примененные экспертом методы и приемы должны быть описаны подробно, чтобы при необходимости можно было проверить правильность выводов эксперта, повторив исследование.
Таким образом, из заключения эксперта должно быть понятно, как получены и на чем основываются сделанные экспертом выводы, а также должна быть понятна примененная им методика, которая не должна вызывать никаких сомнений у суда при разрешении уголовного дела и быть таковой, что, применив ее, любой другой эксперт получил бы те же результаты, которые указаны в заключении.
Однако в заключении эксперта NN от ДД.ММ.ГГГГ отсутствуют указания на примененные в ходе исследования методики, которые обусловили результаты экспертизы, установившей рыночную стоимость реализованных Нырцевым В.А. квартир, при этом полученные путем арифметических вычислений результаты экспертом округлены только до сотен тысяч. Также эксперт указала существенные условия в отношении сделанных выводов о рыночной стоимости квартир, обратив внимание, что они основаны на предположениях (стр. 38 Заключения - т.13 л.д.N (оборот)).
Как видно из протокола судебного заседания, в ходе своего выступления эксперт также не ссылалась на какие-либо методики.
Помимо приведенных нарушений, допущенных при проведении оценочной экспертизы, судебная коллегия считает обоснованными и другие доводы апелляционной жалобы защитника, в том числе, что исследование проведено без предоставления органом расследования всех необходимых сведений, поскольку эксперт в заключении и в приложениях к нему ссылается на копию только одного муниципального контракта N, поименованного 24 раза, на основании которого установлены характеристики объектов оценки - <данные изъяты> квартир, в том числе <данные изъяты> квартир, не указанных в этом контракте; собственником всех объектов оценки является Управление имущественных отношений администрации <адрес>, а не физические лица, о чем ошибочно указано экспертом; при оценке недвижимости в <адрес> проведен анализ недвижимости иного муниципального образования (<адрес>).
Имеющееся в деле заключение эксперта NN от ДД.ММ.ГГГГ не отвечает требованиям, предъявляемым законом к данному виду доказательств, носит предположительный характер по вопросу, определяющему объем предъявленного Нырцеву В.А. обвинения и последующее установление пределов судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 252 УПК РФ, ставит под сомнение отраженный в обвинении размер якобы похищенных Нырцевым В.А. и лицом, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ денежных средств в сумме <данные изъяты> рублей, а потому оно не может быть положено в основу обвинительного приговора.
Согласно ч. 2 ст. 207 УПК РФ при возникновении сомнений в обоснованности заключения эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.
Судебная коллегия ввиду полной отмены обвинительного приговора в части осуждения Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УПК РФ с возвращением уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не усматривает оснований для назначения по делу повторной экспертизы.
Поскольку по делу установлены обстоятельства, которые не позволяют признать обвинительное заключение соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона, следовательно, постановленный на основании данного обвинительного заключения приговор не может быть признан законным, обоснованным, справедливым и подлежит отмене, а уголовное дело - возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий рассмотрения данного уголовного дела судом.
Кроме того, по смыслу закона и в силу п. 4 ч. 1 ст. 237 УПК РФ возвращение уголовного дела прокурору может иметь место, если имеются предусмотренные ст. 153 УПК РФ основания для соединения уголовных дел, за исключением случая, предусмотренного ст. 239.2 УПК РФ.
Согласно требованиям ч. 2 ст. 154 УПК РФ, выделение уголовного дела в отдельное производство для завершения предварительного расследования допускается, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного расследования и разрешения уголовного дела, в установленных законом случаях.
Как усматривается из материалов, уголовное дело N возбуждено по ч. 4 ст. 159 УК РФ ДД.ММ.ГГГГ в отношении Нырцев В.А. и ФИО2 (т.1 л.д.N).
ДД.ММ.ГГГГ заместителем руководителя отдела по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по <адрес> на основании ч. 4 ст. 208 УПК РФ вынесено постановление о выделении уголовного дела в отношении ФИО2 по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (т.16 л.д.N), в котором указано, что обвиняемый в соответствии с медицинским заключением от ДД.ММ.ГГГГ, выданным комиссией ГБУЗ РХ "<данные изъяты>", находится на стационарном лечении в указанном медицинском учреждении, в связи с чем не может принимать участие в следственных действиях, поскольку нуждается в постоянном наблюдении и оказании квалифицированной медицинской помощи.
Согласно сведениям, представленным суду апелляционной инстанции, а также информации о движении уголовных дел с официального сайта Усть-Абаканского районного суда РХ, ДД.ММ.ГГГГ уголовное дело в отношении ФИО2 по обвинению по ч. 4 ст. 159 УК РФ поступило для рассмотрения по существу в Усть-Абаканский районный суд Республики Хакасия. Судебное разбирательство в общем порядке назначено судом ДД.ММ.ГГГГ. Производство по уголовному делу приостановлено ДД.ММ.ГГГГ ввиду невозможности участия ФИО2 в судебных заседаниях из-за тяжелого заболевания и постоянного нахождения на лечении в условиях медицинского стационара.
Постановлением Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от ДД.ММ.ГГГГ производство по уголовному делу возобновлено. Из судебного решения следует, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 умер (акт о смерти N от ДД.ММ.ГГГГ), рассмотрение дела продолжено в общем порядке ввиду возражений против прекращения уголовного дела за смертью подсудимого близкого родственника ФИО2 - его сына, который привлечен к рассмотрению дела по существу. Итоговое решение по данному делу на настоящий момент отсутствует, очередное судебное заседание назначено на ДД.ММ.ГГГГ.
Из обвинительного заключения следует, что Нырцев В.А. по настоящему делу обвиняется в совершении преступления по ч. 4 ст. 159 УК РФ группой лиц по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого было выделено ДД.ММ.ГГГГ в отдельное производство.
Сравнение содержаний предоставленной суду апелляционной инстанции копии обвинительного заключения в отношении ФИО2 и предъявленного Нырцеву В.А. обвинения свидетельствует, что они оба обвиняются в совершении одного и того же преступления. Вместе с тем, по настоящему делу ФИО2 судом не допрашивался, невозможность явки в судебные заседания была обусловлена его состоянием здоровья, а потому его позиция относительно указанного обвинения неизвестна, материалы уголовного дела в указанной части судом обоснованно не исследовались.
Выделение уголовного дела в отдельное производство для завершения предварительного расследования не должно предрешать вывод суда о виновности другого обвиняемого, не должно ставить его в неравное положение со стороной обвинения, поскольку не предполагает каких-либо изъятий из установленного порядка доказывания по уголовным делам и не ограничивает право стороны защиты на участие в доказывании.
Судебная коллегия приходит к выводу, что раздельное рассмотрение дел в отношении лиц, обвиняемых в соучастии по предварительному сговору, может повлиять на всесторонность и объективность их разрешения, а также на правильность оценки доказательств, поскольку исследуются одни и те же обстоятельства, которые после вступления первого приговора в законную силу приобретают преюдициальную силу.
Кроме того, нарушение по настоящему делу судом первой инстанции пределов судебного разбирательства, предусмотренных ст. 252 УПК РФ, высказавшегося о выполнении "каждым из подсудимых, являвшихся соисполнителями, всех действий, входящих в объективную сторону мошенничества, что действия каждого из них были необходимым условием для действий другого соисполнителя в целях достижения единого преступного результата" (страница 50 приговора), дополнительно убеждает судебную коллегию в невозможности раздельного рассмотрения дел в отношении Нырцева В.А. и лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство.
Кроме того, заслуживают внимания доводы стороны защиты в части квалификации действий Нырцева В.А. как совершенное с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ мошенничество группой лиц по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого было выделено в отдельное производство, исходя из сведений, подтвержденных информацией о движении уголовных дел с официального сайта Усть-Абаканского районного суда РХ, что с ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 по ходатайству органа предварительного расследования по уголовному делу N была избрана мера пресечения в виде домашнего ареста, измененная ДД.ММ.ГГГГ на заключение под стражу, ФИО2 находился под стражей по ДД.ММ.ГГГГ.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 153 УПК РФ в одном производстве могут быть соединены уголовные дела в отношении нескольких лиц, обвиняемых в преступлении в соучастии, что и имеет место по настоящему уголовному делу.
Поскольку установлены существенные нарушения УПК РФ при составлении обвинительного заключения, препятствующие рассмотрению судом уголовного дела по ч. 4 ст. 159 УК РФ, принимая во внимание тот факт, что обстоятельства, приведшие к выделению уголовного дела в отношении ФИО2, в настоящее время отсутствуют, судебная коллегия приходит к выводу, что имеется необходимость соединения выделенного уголовного дела в отношении ФИО2 с уголовным делом в отношении Нырцева В.А., в связи с чем настоящее уголовное дело подлежит возвращению прокурору, в том числе в соответствии с требованиями п. 4 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.
В качестве гарантии процессуальных прав участников уголовного судопроизводства конституционные принципы правосудия предполагают неукоснительное соблюдение процедур уголовного преследования. В связи с этим судебная коллегия приходит к выводу о невозможности устранения в судебном заседании допущенных органом предварительного следствия нарушений.
Кроме того, составленное таким образом обвинительное заключение в отношении Нырцева В.А. препятствует определению точных пределов судебного разбирательства, ущемляет гарантированное обвиняемому право знать, в каком именно преступлении, с какими признаками состава преступления он обвиняется, и вырабатывать тактику защиты.
Согласно ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования и лишен возможности формулировать обвинение самостоятельно, что указывает на невозможность устранения вышеуказанных обстоятельств судом по своей инициативе.
Поскольку при составлении обвинительного заключения орган предварительного следствия допустил существенное нарушение уголовно-процессуального закона, то постановленный на основании данного обвинительного заключения приговор в части осуждения Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ не может быть признан законным, обоснованным и справедливым и в соответствии с ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору Республики Хакасия.
Согласно ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности вины обвиняемого, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимущества одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.
Ввиду отмены приговора в части осуждения Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ по процессуальным основаниям с возвращением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, судебная коллегия не высказывает своего суждения относительно иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе защитника - относительно невиновности Нырцева В.А.; оценки показаний свидетелей и обвиняемого; обстоятельств составления аукционной документации и проведения электронных торгов, в том числе по контрактам на <данные изъяты> квартир ДД.ММ.ГГГГ, на <данные изъяты> квартир ДД.ММ.ГГГГ, на <данные изъяты> квартиры ДД.ММ.ГГГГ, подписанным и.о. руководителя УМО администрации <адрес> ФИО3, о роли в этом Нырцева В.А. и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство; по фактическим отношения между Нырцевым В.А. и лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство; по порядку получения дотаций на квартиры для детей-сирот администрациями <адрес> и <адрес>; по порядку и возможным методам расчетов при определении размера причиненного ущерба; о несправедливости назначенного по ч. 4 ст. 159 УК РФ Нырцеву В.А. наказания; о незаконности взыскания с Нырцева В.А. <данные изъяты> рублей в доход бюджета <данные изъяты> в счет возмещения материального вреда, которые подлежат тщательной проверке на стадии нового судебного разбирательства в случае повторного направления уголовного дела в суд для рассмотрения по существу.
По настоящему уголовному делу прокурором Республики Хакасия в интересах Республики Хакасия заявлен гражданский иск о взыскании с Нырцева В.А. <данные изъяты> рублей в счет возмещения материального ущерба в доход бюджета <данные изъяты>, который, согласно протоколу судебного заседания, обсуждался судом первой инстанции, при возражениях стороны защиты был поддержан государственным обвинителем.
Описательно-мотивировочная часть приговора содержит вывод суда о необходимости удовлетворения гражданского иска прокурора Республики Хакасия, однако в резолютивной части приговора решение суда по данному вопросу отсутствует, при этом в доход бюджета Республики Хакасия с Нырцева В.А. взыскано <данные изъяты> рублей.
Ввиду отмены приговора в части осуждения Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ с возвращением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решений суда первой инстанции:
- о взыскании с Нырцева В.А. в бюджет Республики Хакасия 9 214 <данные изъяты> миллионов двести четырнадцать тысяч шесть) рублей <данные изъяты>) копеек в счет возмещения материального ущерба;
- о передаче службе судебных приставов для обеспечения исполнения приговора в части имущественных взысканий имущество Нырцева В.А., на которое наложен арест, - денежные средства в сумме <данные изъяты>.
Приобщенное к материалам дела исковое заявление прокурора Республики Хакасия о взыскании с Нырцева В.А. <данные изъяты> в счет возмещения материального ущерба в доход бюджета Республики Хакасия подлежит обсуждению при новом рассмотрении дела.
С учетом изложенного выше, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор в части осуждения Нырцева В.А. по двум эпизодам ч. 1 ст. 222 УК РФ является законным, обоснованным и справедливым, оснований для его отмены или изменения, за исключением вышеприведенного уточнения периода совершения преступления, не имеется.
Поскольку приговор в части осуждения Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ отменен, а Нырцев В.А. признан судом виновным по ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 222 УК РФ и ему назначены наказания за преступления, отнесенные к категории средней тяжести, то при назначении осужденному окончательного наказания подлежат применению положения ч. 2 ст. 69 УК РФ.
Вопрос о вещественных доказательствах по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 222 УК РФ, также разрешен правильно, в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 81 УПК РФ.
Рассматривая доводы стороны защиты о нарушении правила подсудности, предусмотренные ст. 32 УПК РФ, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Как следует из материалов, уголовные дела NN и N по факту незаконного хранения Нырцевым В.А. в <адрес> боеприпасов возбуждены ДД.ММ.ГГГГ и соединены в одно производство ДД.ММ.ГГГГ с уголовным делом N по обвинению Нырцева В.А. в совершении тяжкого преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, которое поступило ДД.ММ.ГГГГ в Усть-Абаканский районный суд для рассмотрения по существу (т.19 л.д.N). При этом указание суда о порядке обжалования решения через Абаканский городской суд является явной опечаткой, не требующей внесения уточнений в судебное решение, и не нарушает право сторон на его обжалование, которое стороной защиты реализовано.
Исходя из положений ч. 3 ст. 32 УПК РФ, если преступления совершены в разных местах, то уголовное дело рассматривается судом, юрисдикция которого распространяется на то место, где совершено наиболее тяжкое из них, Усть-Абаканским районным судом уголовное дело N по обвинению Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159, ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 222 УК РФ было принято к производству (т.19 л.д.2, N) и рассмотрено по существу с постановлением обвинительного приговора.
В связи с отменой приговора Усть-Абаканского районного суда от 26 декабря 2019 года в части осуждения Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ с возвращением уголовного дела в данной части прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, судебная коллегия не входит в обсуждение вопроса определения места совершения инкриминированного Нырцеву В.А. преступления, а соответственно и подсудности дела в данной части.
Вместе с тем, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены приговора в части осуждения Нырцева В.А. Усть-Абаканским районным судом по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 222 УК РФ, совершенных им в <адрес>, поскольку нарушения ст. 32 УПК РФ отсутствуют и судом первой инстанции уголовное дело рассмотрено, исходя из предъявленного обвинения по наиболее тяжкому из общего количества инкриминированных преступлений.
Процедура судопроизводства судом первой инстанции соблюдена. Судебное разбирательство проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, объективно и с достаточной полнотой, в условиях состязательности и равноправия сторон, в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств и в заявлении ходатайств. По всем заявленным ходатайствам после выяснения мнений сторон были приняты обоснованные решения.
То обстоятельство, что в удовлетворении некоторых ходатайств стороне защиты было мотивированно отказано, само по себе не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон.
Оснований не согласиться с принятыми судом решениями по заявленным стороной защиты ходатайствам не имеется.
Процессуальные права и обязанности, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, в ходе рассмотрения уголовного дела всем участникам судебного разбирательства разъяснялись. Председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и реализации предоставленных прав. Стороны, в том числе осужденный и его защитник, не были ограничены в правах, активно отстаивали свою позицию, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Защитник добросовестно исполнял свои обязанности, активно защищал права Нырцева В.А., не занимал позицию, противоположную позиции подзащитного. Нарушения права осужденного на защиту не допущено.
По данному делу судом вынесено постановление о выплате вознаграждения защитнику - адвокату Гракову К.К., участвовавшему в деле по назначению суда, за оказание юридической помощи Нырцеву В.А. в суде первой инстанции в размере <данные изъяты> рубля. Оснований для вмешательства в это судебное решение, судебная коллегия не усматривает.
Вместе с тем, суд при постановлении приговора не нашел оснований для освобождения Нырцева В.А. от взыскания в счет возмещения процессуальных издержек и взыскал с него в пользу федерального бюджета <данные изъяты> рубля.
Ввиду отмены приговора в части осуждения Нырцева В.А. по более тяжкому обвинению (ч. 4 ст. 159 УК РФ) с возвращением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции о взыскании с Нырцева В.А. в пользу федерального бюджета <данные изъяты> рублей в счет возмещения процессуальных издержек.
Вопреки доводам апеллянтов, судебная коллегия не усматривает нарушений ст. 259 УПК РФ при составлении протокола судебного заседания. Как следует из положений уголовно-процессуального закона, протокол судебного заседания может быть изготовлен полностью или по частям, и по объективным причинам по истечении 3 суток со дня окончания судебного заседания. Исходя из объемов настоящего уголовного дела и длительности его рассмотрения судом, количества проведенных судебных заседаний, судебная коллегия не усматривает нарушений ст. 259 УПК РФ при составлении протокола. Стороны с протоколом судебного заседания ознакомлены (т.21 л.д.141,144), замечаний не поступило.
Вопреки мнению осужденного Нырцева В.А. и защитника Гракова К.К., выраженному в их дополнениях к апелляционной жалобе, о, якобы, допущенном судом нарушении порядка постановления приговора, выразившемся в том, что за период нахождения с 15 часов 40 минут до 16 часов 45 минут 26 декабря 2019 года в совещательной комнате председательствующий не мог изготовить приговор объемом 69 страниц до изготовления протокола судебного заседания, судебная коллегия не усматривает в данном факте каких-либо процессуальных нарушений.
В силу требований ст. 303 УПК РФ председательствующий, разрешив вопросы, указанные в ст. 299 УПК РФ, переходит к составлению приговора, что при использовании современных средств электронной техники дает возможность в достаточно короткий срок изготовить итоговый процессуальный документ. При этом безосновательны утверждения о каком-то конкретном минимально допустимом сроке нахождения судьи в совещательной комнате с точки зрения соблюдения процессуальных требований, связывая данный вопрос с их нарушением. При указанных обстоятельствах судебная коллегия не усматривает нарушения судьей тайны совещательной комнаты либо иных нарушений, вызывающих сомнения в беспристрастности рассматриваемого приговора. В соответствии с положениями ст. 295 УПК РФ суд удалился в совещательную комнату для постановления приговора, заслушав последнее слово подсудимого. После подписания приговора суд вернулся в зал судебного заседания, где председательствующий провозгласил приговор. Таким образом, согласно представленным материалам уголовного дела, приговор по делу Нырцева В.А. в части процедуры судопроизводства был постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
На досудебной стадии на момент поступления уголовного дела в суд для рассмотрения по существу Нырцеву В.А. была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Сведения о нарушении данной меры пресечения в материалах дела отсутствуют. Мера пресечения была изменена на заключение под стражу приговором от 26 декабря 2019 года, поскольку Нырцев В.А. был признан виновным, в том числе, по ч. 4 ст. 159 УК РФ с назначением ему наказания в виде лишения свободы.
С учетом обстоятельств, послуживших основанием для отмены приговора в части осуждения Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ и назначения ему наказания в виде лишения свободы, данных о его личности (гражданин РФ, имеет постоянное место жительства в <адрес>, ранее не судим) при отсутствии сведений о нарушении ранее избранной меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении и осуждении по ч. 1 ст. 222, ч. 1 ст. 222 УК РФ к наказанию в виде ограничения свободы, судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения в отношении Нырцева В.А. в виде заключения под стражу отменить с немедленным освобождением его из-под стражи.
Принятое судебной коллегией решение не препятствует в последующем органу, в производстве которого будет находиться уголовное дело, рассмотреть вопрос об избрании, изменении или отмене Нырцеву В.А. меры пресечения, при наличии к тому оснований и в установленном законом порядке.
В связи с осуждением Нырцева В.А. к наказанию в виде ограничения свободы, с которым судебная коллегия соглашается, время содержания осужденного под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ подлежит зачету в срок отбывания наказания из расчета один день за два дня ограничения свободы на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ. Также подлежит зачету в порядке ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания Нырцева В.А. под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в срок отбывания наказания из расчета один день за один день ограничения свободы.
Ввиду отмены приговора в части осуждения Нырцева В.А. по более тяжкому обвинению (ч. 4 ст. 159 УК РФ), уголовное дело подлежит возвращению прокурору Республики Хакасия в полном объеме в оригинале с сохранением в копиях уголовного дела в части осуждения Нырцева В.А. по ч. 1 ст. 222 и ч. 1 ст. 222 УК РФ в Усть-Абаканском районном суде Республики Хакасия.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, 389.16, 389.17, 389.20, 389.22, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от 26 декабря 2019 года в отношении Нырцева В.А. изменить.
Приговор Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от 26 декабря 2019 года по осуждению Нырцева В.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ отменить, уголовное дело в указанной части возвратить прокурору Республики Хакасия для устранения препятствий его рассмотрения судом на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.
Считать в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора правильным период незаконного хранения боеприпасов по адресу: <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.
Считать Нырцева В.А. осужденным:
- по ч. 1 ст. 222 УК РФ (по факту незаконного хранения боеприпасов по адресу: <адрес>) к наказанию в виде ограничения свободы на срок 6 (шесть) месяцев с возложением на него в соответствии со ст. 53 УК РФ обязанности два раза в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы (уголовно-исполнительную инспекцию), и установлением ему ограничений: не менять место жительства или пребывания и не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования без согласия указанного специализированного государственного органа;
- по ч. 1 ст. 222 УК РФ (по факту незаконного хранения боеприпасов по адресу: <адрес>) к наказанию в виде ограничения свободы на срок 8 (восемь) месяцев с возложением на него в соответствии со ст. 53 УК РФ обязанности два раза в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы (уголовно-исполнительную инспекцию), и установлением ему ограничений: не менять место жительства или пребывания и не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования без согласия указанного специализированного государственного органа.
В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Нырцеву В.А. наказание в виде ограничения свободы на срок 9 (девять) месяцев с возложением на него в соответствии со ст. 53 УК РФ обязанности два раза в месяц являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы (уголовно-исполнительную инспекцию), и установлением ему ограничений: не менять место жительства или пребывания и не выезжать за пределы территории соответствующего муниципального образования без согласия указанного специализированного государственного органа.
На основании ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания Нырцева В.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день за два дня ограничения свободы.
На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания Нырцева В.А. под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день за один день ограничения свободы.
Меру пресечения в виде заключение под стражу Нырцеву В.А. отменить, из-под стражи освободить немедленно.
Отменить решение суда о взыскании с Нырцева В.А. в бюджет Республики Хакасия <данные изъяты> в счет возмещения материального ущерба.
Отменить решение суда о взыскании с Нырцева В.А. в пользу федерального бюджета <данные изъяты> в счет возмещения процессуальных издержек.
Отменить решение суда о передаче службе судебных приставов для обеспечения исполнения приговора в части имущественных взысканий имущество Нырцева В.А., на которое наложен арест, - денежные средства в сумме <данные изъяты>.
В остальной части приговор Усть-Абаканского районного суда Республики Хакасия от 26 декабря 2019 года оставить без изменения.
Председательствующий
Судьи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка