Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 31 мая 2021 года Дело N 22-3649/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Ростовцевой Е.П., Невгад Е.В.,

при секретаре Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Фирсова А.В.,

осужденного Герасимова С.Б. посредством системы видеоконференц-связи,

защитника осужденного Герасимова С.Б. - адвоката Султангулова Р.К., представившего удостоверение N 3523 и ордер N 067181 от 18 февраля 2021 года,

защитника осужденного Герасимова С.Б. - адвоката Пономаревой Е.В., представившей удостоверение N 1570 и ордер N 097496 от 31 мая 2021 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании 31 мая 2021 года с использованием видеоконференц-связи апелляционную жалобу адвоката Султангулова Р.К. на приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 09 февраля 2021 года, которым

Герасимов Сергей Борисович, родившийся <дата>, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации к 7 годам лишения свободы; по ч.1 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации к 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Герасимову С.Б. назначено 07 лет 03 месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде залога изменена на заключение под стражу, Герасимов С.Б. взят под стражу в зале суда. Срок наказания Герасимову С.Б. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с учетом времени фактического задержания с 17 июля 2020 года по 15 сентября 2020 года включительно, а также период с 09 февраля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Ростовцевой Е.П., выступления осужденного Герасимова С.Б. и адвокатов Султангулова Р.К. Пономаревой Е.В., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав мнение прокурора Фирсова А.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Герасимов С.Б. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой не менее 4,527 грамма в крупном размере; а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства ... общей массой не менее 2,32 грамма в значительном размере.

Преступления совершены Герасимовым С.Б. в Ленинском административном районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Султангулов Р.К. просит приговор в отношении Герасимова С.Б. изменить, исключить из обвинения эпизод по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Автор апелляционной жалобы полагает, что суд в приговоре не дал должной оценки нарушениям норм уголовно-процессуального закона, которые были допущены в ходе предварительного следствия при получении доказательств, существенно повлиявших на выводы суда о виновности Герасимова в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228. 1 Уголовного кодекса Российской Федерации. Адвокат указывает, что протокол обследования транспортных средств от 17 июля 2020 года является недопустимым доказательством, поскольку составлен с нарушением уголовно-процессуального закона. Так, транспортное средство Герасимова С.Б. длительное время находилось без присмотра, было не заперто, не находилась в поле зрения Герасимова, осмотр автомобиля производился спустя длительное время. При этом Герасимов не отрицает, что в его машине находились принадлежащие ему наркотические средства, но не в том количестве, которое было обнаружено и изъято. По поводу денежных средств Герасимов пояснил, что они ему не принадлежит, он не видел, как свидетель 1 оставила их в машине, узнал о них только после обнаружения сотрудниками полиции. Протокол личного досмотра свидетель 1, протокол добровольной выдачи, по мнению защитника, также являются недопустимыми доказательствами, поскольку понятой при совершении указанных действий была свидетель 7, которая является заинтересованным лицом. Также в судебном заседании не установлено, что свидетель 1 передала Герасимову или оставила в машине денежные средства, тем не менее, суд в приговоре незаконно указал, что факт передачи денежных средств свидетель 1 установлен и доказан. Защитник указывает также на то, что доводы суда о том, что Герасимовым заранее была установлена стоимость наркотических средств, сбываемых свидетель 1, являются только предположением, поскольку в ходе предварительного следствия и в судебном заседании данное обстоятельство не было установлено.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель - помощник прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Гавриловская А.Ш. приводит доводы, по которым просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Герасимова С.Б. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства ... общей массой не менее 2,32 грамма в значительном размере установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, полно и правильно изложенными в приговоре, кроме того, она не оспаривается сторонами.

Делая выводы о виновности Герасимова С.Б. именно в покушении на незаконный сбыт наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) развешанного в три полимерных пакета весом 2,01 грамма, 1,890 грамма и 0,627 грамма общей массой не менее 4,527 грамма, то есть в крупном размере, суд сослался на собранные и исследованные в судебном заседании доказательства, изложив их содержание в приговоре. Согласно приговору, его виновность в этом преступлении подтверждается показаниями свидетелей свидетель 10, свидетель 4, свидетель 8, свидетель 5 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка"; свидетелей свидетель 1 и свидетель 7; свидетелей - понятых свидетель 3, свидетель 6, свидетель 11 и свидетель 2; протоколами задержания и досмотра Герасимова С.Б. и осмотра его автомобиля, в ходе которых были обнаружены и изъяты наркотические средства, деньги, которые ему были переданы за наркотические средства, электронных весов; заключениями судебных химических экспертиз о виде и количестве изъятых веществ, а также иными доказательствами, изложенными в приговоре.

Судебная коллегия, проверив исследованные судом первой инстанции доказательства, не может согласиться с выводом суда первой инстанции об их достаточности для бесспорного вывода о доказанности умысла у Герасимова С.Б. на незаконный сбыт всех наркотических средств мефедрона (4-метилметкатинона) массой 4,527 грамма, то есть в крупном размере, и признает, что приговор в отношении Герасимова С.Б. в этой части подлежит изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела (п.п. 1, 3 ст. 389.16 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации), существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона (ч. 1 ст. 389.17 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации), а также в связи с неправильным применением уголовного закона (п. 2 ч. 1 ст. 389.18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов уголовного дела, органами предварительного расследования Герасимову С.Б. было предъявлено обвинение в совершении незаконного сбыта наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой 2,01 грамма в значительном размере свидетель 1 и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой не менее 2,517 грамма, развешанного в два пакета массой 1,890 грамма и 0,627 грамма, то есть в крупном размере, и наркотического средства ... общей массой не менее 2,32 грамма в значительном размере.

Герасимов С.Б. в заседании суда первой инстанции свою вину в совершении преступления признал частично, пояснив, что 17 июля 2020 года на телефон в мессенджере он получил сообщение с предложением приехать "на огонёк". Поскольку и ранее он получал приглашения от девушек о совместном времяпрепровождении, он приехал на автомобиле около 21 часа к СПА-салону на <адрес>. С собой для развлечения и хорошего настроения для совместного употребления он привез наркотическое средство мефедрон, которое в пакете находилось на панели автомобиля. В автомобиль к нему села девушка, показавшаяся незнакомой (позже он узнал, что это была свидетель 1), она взяла пакет с мефедроном и вышла. Никакие деньги при этом ему не передавала. Он не стал ее останавливать, поскольку полагал, что данный наркотик девушка взяла для их последующего совместного употребления, а после этого его задержали сотрудники полиции. Наркотическое средство, которое взяла свидетель 1, он приобрел в тот же день без какого-либо намерения сбыть его. В дальнейшем его на служебном автомобиле доставили в отдел полиции, его автомобиль КИА был доставлен к отделу оперативным сотрудником. В ходе осмотре автомобиля сотрудниками полиции изъяты: два пакета с наркотическим средством мефедрон, которое он приобрел давно для личного употребления и забыл о нем, точное количество которого назвать затрудняется, но это наркотическое средство было им развешено для удобства по пакетикам с помощью весов, которые также изъяты в автомобиле; кроме того, были изъяты деньги в сумме 5 000 рублей, которые он никогда не получал из рук свидетель 1, и о происхождении которых ничего пояснить не может; пустые пакетики зип-лок, оставшиеся от ранее приобретенных наркотических средств. Наркотические средства, изъятые у свидетель 1, он приобрел через закладку 17 июля 2020 года, оплатив посредствам системы "Биткоин". Координаты закладки из телефона удалил, закладку забрал примерно в районе ТЦ "МЕГА". В доме, который он арендует на основании договора, с его согласия сотрудники полиции изъяли наркотические средства "экстази" и гашиш, которые он приобрел для личного употребления до празднования Нового 2020 года, электронные весы, используемые для контроля веса приобретенного наркотического средства. В телефоне, пароль от которого он добровольно сообщил сотрудникам полиции, имелась переписка, не относящаяся к наркотическим средствам, а обнаруженные фотографии он отправлял в случае необнаружения им наркотических средств. В переписке 17 июля 2020 года под словом "дровишки" он подразумевал наркотическое средство, поскольку и ранее привозил его для совместного времяпрепровождения в СПА-салон, но никогда не видел, чтобы девушки его употребляли. Наркотические средства, которые взяла свидетель 1, и обнаруженные в автомобиле, - это разные наркотические средства: те, что взяла свидетель 1, он приобрел 17 июля 2020 года, а наркотики, изъятые в автомобиле, он приобрел примерно за две недели до этого. Со свидетельницей свидетель 7 он знаком с ноября 2019, они встречались несколько месяцев, затем расстались, но примерно до момента задержания не общались с ней около 6 месяцев, конфликтов не было, но предполагает, что свидетель 7 ревновала его к свидетель 9, с которой они знакомы продолжительное время, находятся в дружеских отношениях, между девушками был конфликт. И свидетель 7, и свидетель 9 работали в СПА-салоне на <адрес>. Фактически все отношения с свидетель 7 сводились к оказанию последней интимных услуг за деньги. Вину признает в части того, что обнаруженные наркотические средства принадлежат ему, но ничего не сбывал, и намерения сбывать не имел.

Вместе с тем, из показаний Герасимова С.Б., данных им в ходе очной ставки со свидетелем свидетель 1 и при допросе в качестве подозреваемого 18 июля 2020 года следует, что он признавал, что 17 июля 2020 года сбыл свидетель 1 наркотическое средство - мефедрон за 5000 рублей, полученных им из рук свидетель 1 в автомобиле КИА и в последующем изъятых из указанного транспортного средства. свидетель 1 же он наркотические средства передал также из рук в руки (т.1, л.д. 154-157). Из оглашенных показаний Герасимова в качестве подозреваемого следует, что он подтвердил, что наркотическое средство он действительно сбыл неизвестной ему девушке, как узнал от сотрудников полиции по фамилии свидетель 1. Тот наркотик, что был изъят в автомобиле, он хранил для личного употребления, без цели последующего сбыта (том 2, л.д. 77-80). В оглашенных показаниях в качестве обвиняемого 24 августа 2020 года Герасимов указывает, что в переписке с девушкой он спросил: "Сколько дровишек взять для огонька?". Под "дровишками" он подразумевал наркотические средства для совместного употребления с девушкой, а под "огоньком" - времяпрепровождение. Данное наркотическое средство он приобрел из расчета на двоих для вечерней встречи и совместного употребления, в этот же день перед встречей, через площадку "Гидра", в каком именно Интернет-магазине не помнит. Наркотические средства, обнаруженные при досмотре автомобиля и в доме, он хранил для личного употребления (том 2, л.д. 113-119).

Оглашенные показания при допросе в качестве подозреваемого и на очной ставке Герасимов в судебном заседании подтвердил частично, пояснил, что такие показания, находясь в растерянном состоянии, он дал по совету защитника, участвовавшего по назначению. На самом деле свидетель 1 взяла наркотическое средство сама с панели автомобиля.

Вместе с тем, как правильно указано в приговоре, показания на предварительном следствии получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Показания даны Герасимовым С.Б. в присутствии разных адвокатов, при этом ему разъяснялись процессуальные права, положения ст. 51 Конституции Российской Федерации, в том числе то, что его показания могут быть использованы в дальнейшем, даже если он откажется от этих показаний, о чем прямо указано в протоколах его допросов, поэтому показания в качестве подозреваемого, обвиняемого и на очной ставке со свидетелем свидетель 1 правильно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Из показаний свидетеля свидетель 1 установлены обстоятельства ее участия в качестве покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" наркотического средства у Герасимова С.Б.

Обстоятельства добровольной выдачи свидетель 1 и изъятия наркотических средств у Герасимова С.Б., обнаружения и изъятия наркотиков и денег, выданных свидетель 1 для закупки наркотического средства, в автомобиле подтверждаются протоколами выдачи предметов и веществ, свободная реализация которых запрещена; личного досмотра Герасимова С.Б., осмотра его автомобиля.

Свидетели - сотрудники полиции свидетель 10, свидетель 4, свидетель 8 рассказали об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка": с участием свидетель 1, в ходе которого произошла передача наркотического средства от Герасимова С.Б., а также личного досмотра Герасимова С.Б. и осмотра его автомобиля, в ходе которых были изъяты наркотические средства и деньги.

Эти показания свидетелей подтверждаются протоколами и документами, отражающими ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка"; заявлением свидетель 1 о ее согласии в участии проверочной закупки наркотического средства у Герасимова С.Б.; постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, рапортом, протоколом личного досмотра свидетель 1 перед и после проведения оперативного мероприятия, протоколом осмотра и выдачи денежных средств для проведения "Проверочной закупки".

Ход и результаты проведения оперативно-розыскных мероприятий подтверждаются надлежащими документами, соответствующими Федеральному закону от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия, утвержденным надлежащим уполномоченным лицом, постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю.

Из показаний свидетелей - понятых свидетель 11 и свидетель 2 следует, что они подтвердили свое участие в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении Герасимова С.Б., из показаний свидетелей - понятых свидетель 3, свидетель 6 - их участие в мероприятиях в отношении свидетель 1

С доводами стороны защиты о том, что осмотр автомобиля Герасимова С.Б. был произведен с нарушением требований уголовно-процессуального закона, и этот протокол не может быть положен в основу приговора, судебная коллегия согласиться не может, так как осмотр был произведен с участием понятых. Доводы стороны защиты о том, что указанный автомобиль находился какое-то время без присмотра опровергается показаниями сотрудников полиции.

Причины, по которым автомобиль Герасимова не был осмотрен на месте задержания последнего, были тщательно проверены судом. Из показаний свидетелей свидетель 4 и свидетель 5 следует, что такой осмотр на месте был невозможен по причине неблагоприятной оперативной обстановки - стечение посторонних людей к месту задержания Герасимова, в связи с чем, с целью избежать огласки, автомобиль в присутствии задержанного был транспортирован к отделу полиции, где и был осмотрен. При этом свидетель свидетель 4 снимал весь процесс своего присутствия в автомобиле осужденного на видеокамеру.

Учитывая факт изъятия наркотических средств в автомобиле Герасимова суд пришел к выводу, что к моменту изъятия пакеты с наркотическим средством мефедрон (4-метилметкатинон) уже имелись в автомобиле Герасимова.

Так, в судебном заседании Герасимов подтвердил тот факт, что наркотические средства в автомобиле принадлежат ему, но точное их количество назвать не может. Указанные наркотические средства приобрел примерно за 2 недели до задержания и забыл про них.

В ходе личного досмотра 17 июля 2020 года Герасимов добровольно и в присутствии понятых - свидетелей свидетель 11 и свидетель 2 заявил о наличие в автомобиле наркотического средства мефедрона в количестве 1-2 грамма.

В результате осмотра автомобиля в кармане водительской двери обнаружены и изъяты два пакета зип-лок с наркотическим средством мефедрон (4-метилметкатинон), совокупная масса которых составила 2,517 грамма. После обнаружения двух пакетов с наркотическим средством мефедрон (4 метилметкатинон) Герасимов в присутствии понятых свидетель 11 и свидетель 2 заявил, что все изъятое принадлежит ему.

Таким образом, до момента изъятия указанных выше двух пакетов с мефедроном (4-метилметкатиноном) из автомобиля Герасимова сотрудникам полиции не были известны факты нахождения (либо отсутствия) в этом автомобиле наркотического средства, ни вид, ни количество последнего.

Доводы стороны защиты о том, что свидетель свидетель 7 являлся заинтересованным в исходе дела лицом, голословны, так как они не подтверждаются исследованными судом доказательствами, каких-либо объективных причин для оговора указанным свидетелем осужденного не приведено, о чем мотивировано и в приговоре.

То, что свидетель 7, знакомая ранее Герасимову, в ходе переписки с ним предложила Герасимову "заглянуть на огонек", очевидно не является сам по себе достаточным обстоятельством, побудившим Герасимова сбыть за денежное вознаграждение наркотическое средство свидетель 1 Тот факт, что переписку с Герасимовым вела не свидетель 1, участвовавшая в оперативно-розыскном мероприятии, а свидетель 7 не влияет на законность данного оперативно-розыскного мероприятия, поскольку, как пояснила свидетель 1 суду, она всегда приобретала наркотическое средство через других лиц, личного контакта с Герасимовым не имела, в связи с чем 17 июля 2020 года она и обратилась к свидетель 7. При этом какого-либо принуждения к участию в оперативно-розыскном мероприятии в отношении свидетель 7 судом также не было установлено.

Факт знакомства Герасимова с свидетель 7 и вероятная, со слов свидетельницы свидетель 9, интимная связь последних на основе денежного вознаграждения не может свидетельствовать о какой-либо личной заинтересованности свидетель 7 в привлечении Герасимова к уголовной ответственности за сбыт наркотических средств. При этом сам Герасимов пояснил суду, что с свидетель 7 они не общались (до момента его задержания) длительное время, а расстались без конфликтов.

То обстоятельство, что свидетель 7 была привлечена в качестве понятой при составлении протоколов личного досмотра и выдачи денежных средств свидетель 1, а также при добровольной выдачи наркотического средства последней после передачи его Герасимовым, оценено судом в приговоре и не признано грубым нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим недопустимость полученных доказательств, с чем соглашается и судебная коллегия.

Так, наряду с свидетель 7 в качестве понятых были приглашены посторонние девушки - свидетели свидетель 3 и свидетель 6, чьи показания полностью согласуются с показаниями свидетель 7, а денежные средства, переданные свидетель 1 для участия в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка", были также зафиксированы путем фотосъемки.

Суд указал в приговоре, что участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" в качестве понятой свидетель 7 - свидетеля по уголовному делу, результаты проведенного мероприятия не порочит, поскольку удостоверенные этой понятой обстоятельства подтверждены другими допрошенными в судебном заседании лицами, другими доказательствами по делу и не могут ставить под сомнение доказанность вины Герасимова в совершении сбыта наркотического средства свидетель 1

Судебная коллегия полагает, что суд пришел к мотивированному выводу о том, что к совершению противоправных действий Герасимова никто не принуждал, он имел полную и неограниченную возможность отказаться от совершения этих действий, однако, имел умысел на сбыт наркотических средств, этот умысел у него возник независимо от действий сотрудников правоохранительных органов и осужденный его полностью реализовал, сбывая наркотическое средство свидетель 1.

Судебная коллегия не соглашается с доводами осужденного о том, что совершенные им преступления были результатом провокации либо со стороны свидетеля свидетель 7 или со стороны правоохранительных органов. В соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" одним из оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий является наличие ставших известными органам, осуществляющим эту деятельность, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как следует из материалов дела, такое оперативно-розыскное мероприятие было проведено в отношении Герасимова С.Б. в связи с наличием оперативной информации о том, что именно он занимается незаконной реализацией наркотических средств, в целях установления достоверности данного факта.

При этом свидетель 1, согласно ее заявлению (том 1, л.д. 38), сама изъявила желание добровольно принять участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" в отношении Герасимова С.Б., при этом указывая точно о том, что именно Герасимова С.Б. продает 1 грамм мефедрона за 2500 рублей.

Таким образом, в результате оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что Герасимов С.Б. сбыл свидетель 1 наркотическое средство мефедрона (4-метилметкатинона) массой 2,01 грамма. Сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, были правомерно использованы в качестве доказательств по делу. Судом первой инстанции установлено, что все обстоятельства совершения преступления свидетельствуют о том, что умысел Герасимова С.Б. на сбыт наркотического средства свидетель 1 сформирован независимо от деятельности оперативных сотрудников или от свидетеля свидетель 7.

Доводы осужденного Герасимова С.Б. о том, что свидетель 1 он наркотики не продавал и не отдавал, свидетель 1 сама взяла наркотик, он не получил за переданный свидетель 1 мефедрон деньги, о том, что свидетель 1 сама могла положить деньги в машине, то есть об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства мефедрона (4-метилметкатинона) массой 2,01 грамма, никак не могут быть приняты во внимание, поскольку в соответствии с требованиями закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы его возмездной или безвозмездной передачи от лица, которому данное средство принадлежит, другим лицам.