Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 июня 2021 года Дело N 22-3648/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Ракимовой С.С.,

судей Невгад Е.В., Алексейцевой Е.В.,

при секретаре судебного заседания П.К.В..,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Пархоменко Н.А.,

защитника - адвоката Абдуллина Д.А.,

осужденного Забирова А.Ж.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Забирова А.Ж. на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 18 февраля 2021 года, которым

Забиров А.Ж.,

родившийся <дата>,

не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Забирову А.Ж. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Забирова А.Ж. под стражей с 22 июля 2020 года по 27 июля 2020 года, с 18 февраля 2021 года по день вступления приговора в законную силу, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Зачтено в срок отбывания наказания время нахождения Забирова А.Ж. под домашним арестом в период с 25 июля 2020 года по 19 октября 2020 года включительно в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Приговором суда решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Невгад Е.В., выступления осужденного Забирова А.Ж., адвоката Абдуллина Д.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Пархоменко Н.А., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, просившей оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Забиров А.Ж. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - МДМА (d,L-3, 4-метилендиокси- N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 5,47 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено в период с 03 июля 2020 года по 23 июля 2020 года в Кировском районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Забиров А.Ж., считая назначенное наказание чрезмерно суровым, просит приговор изменить, снизить размер наказания и смягчить вид исправительного учреждения. В обоснование доводов жалобы указывает, что судом в полной мере не учтены следующие обстоятельства: полное признание вины в ходе предварительного следствия, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, совершение преступления впервые, наличие положительных характеристик и устойчивых социальных связей. Суд формально перечислил все смягчающие наказание обстоятельства, однако фактически при определении размера наказания их не учел. Назначенное наказание ставит его мать в тяжелое материальное положение. Указывает, что суд, дав оценку собранным по делу доказательствам, ограничился в приговоре лишь общими формулировками из обвинительного заключения, не опровергнув доводы стороны защиты. Судом были оставлены без внимания нарушения закона, допущенные в ходе предварительного следствия. Суд необоснованно не применил в отношении него положения статьи 64 УК РФ.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ссылается на недопустимость положенных в основу приговора доказательств, в частности материалов оперативно-розыскной деятельности. Протоколы осмотра и личного досмотра составлены с нарушением уголовно-процессуального закона, так как в них указаны не все оперативные сотрудники, которые реально принимали участие в мероприятиях. Указывает, что сами по себе материалы ОРД не являются источниками доказательств, а выступают лишь материальными носителями информации об обстоятельствах преступления и лицах, его совершивших. Полагает, что осмотр квартиры по адресу: <адрес> проведен ненадлежащим лицом, не имеющим полномочия на указанные действия. Ссылается на провокацию со стороны К., который выступил инициатором покупки у него наркотического средства. При осмотре изъятого мобильного телефона не выявлены его индивидуальные признаки, не указаны цвет, размер, маркировочные обозначения, механические повреждения, производитель и серийный номер, операционная система, из описания не ясно, включен ли был телефон и что было изображено на экране, кроме того, не применялись средства поиска файлов. При осмотре не использовались криминалистические средства для обнаружения на внешних устройствах, подключенных к телефону, следов пальцев рук. Протокол личного досмотра также является недопустимым доказательством, поскольку составлен в рамках оперативно-розыскной деятельности. Явка с повинной и его показания в качестве подозреваемого не могут служить обоснованием выводов суда о его виновности в связи с самооговором. Указывает о злоупотреблениях со стороны оперативных работников с целью понуждения к даче им признательных показаний. Судом не дана надлежащая оценка имеющимся в деле заключениям экспертов о составе и массе представленных на экспертизу веществ. Названные заключения экспертов не соответствуют требованиям Федеральных законов N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", поскольку в них не указаны сведения об исправности и проверке использования измерительного лабораторного оборудования, в частности класс точности и заводской номер весов, период их поверки, а также поверки спектрометра, при помощи которого производилось исследование химического состава веществ. Считает, что отсутствие в заключениях экспертов оригинальных и библиотечных хроматограмм и масс-спектров является грубейшим нарушением требований уголовно-процессуального закона. Вывод суда о его виновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не подтвержден допустимыми доказательствами, приговор основан на предположениях. Осужденный просит об изменении приговора, переквалификации его деяния на часть 2 статьи 228 УК РФ, применении при назначении наказания положений ст. 61 и 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного заместитель прокурора Кировского района г. Екатеринбурга Боднарук А.Б. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе осужденного, возражениях прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Забирова А.Ж. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым суд дал надлежащую и мотивированную оценку.

В судебном заседании Забиров А.Ж. признал свою вину и показал, что часть приобретенного у Х.В.В. наркотического средства намеревался употребить, а часть продать. Он договорился о встрече с К.В.М. 22 июля 2020 года, чтобы передать тому три таблетки с наркотическим средством МДМА, но поскольку у К.В.М. при себе отсутствовали денежные средства, передача наркотика не состоялась, а он был задержан сотрудниками полиции. При проведении досмотра таблетки, предназначенные для сбыта, были у него изъяты.

Такие же показания Забиров А.Ж. дал в суде апелляционной инстанции, а также при написании явки с повинной в присутствии защитника (т. 1, л.д. 172-173).

Суд обоснованно признал показания осужденного правдивыми и достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они логичны, согласуются с другими доказательствами по делу. Оснований полагать, что Забиров А.Ж. оговорил себя в совершении преступления, у судебной коллегии не имеется.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о несостоятельности его показаний, данных в ходе предварительного расследования, судебная коллегия оставляет без удовлетворения, так как в ходе судебного заседания они не оглашались и не были положены судом в обоснование доказанности вины Забирова А.Ж. в совершении преступления.

Помимо показаний осужденного, его вина подтверждается показаниями оперуполномоченных О.Д.А., К.Д.М., согласно которым Забиров А.Ж. был задержан в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" в связи с имеющейся в отношении него информацией о его причастности к незаконному обороту наркотических средств. После задержания в ходе личного досмотра Забирова А.Ж. были изъяты сотовый телефон и таблетки с наркотическим средством. В тот же день был произведен осмотр квартиры по месту проживания задержанного, в ходе которого были обнаружены и изъяты таблетки с наркотическим средством, весы и вещество растительного происхождения.

Свидетель Л.М.В.. подтвердил свое участие в качестве понятого при проведении личного досмотра Забирова А.Ж., осмотре его квартиры, обнаружении и изъятии таблеток различного цвета.

Свидетель Х.В.В. пояснил, что в счет возврата долга передал Забирову А.Ж. наркотические средства.

В ходе личного досмотра Забирова А.Ж. из левого кармана спортивных брюк изъят пакет из полимерного неокрашенного материала, содержащий вещество в виде двух таблеток сине- зеленого цвета, сверток из фрагмента серебристой фольги с веществом в виде одной таблетки сине- зеленого цвета.

При осмотре <адрес> изъяты двое электронных весов, пакет из полимерного неокрашенного материала с застежкой типа "зип-лок" с веществом в виде девяти таблеток сине- зеленого цвета, пакет из полимерного неокрашенного материала с веществом растительного происхождения.

Вид и масса наркотических средств, изъятых в ходе личного досмотра Забирова А.Ж. и осмотра его квартиры, установлены заключением эксперта.

Стенограммой телефонных переговоров Забирова А.Ж. с иными лицами подтверждается наличие переговоров, касающихся незаконного сбыта наркотических средств.

Вопреки доводам жалобы осужденного, оперативно- розыскное мероприятие "Наблюдение" оформлено и проведено с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты оперативно-розыскной деятельности переданы следователю в установленном законом порядке. Оснований для признания полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий доказательств недопустимыми судебная коллегия не усматривает. Проведение оперативно- розыскного мероприятия соответствовало задачам оперативно-розыскной деятельности, наличие оперативной информации о причастности Забирова А.Ж. к незаконному обороту наркотических средств получило подтверждение в ходе реализации данного мероприятия

Утверждение Забирова А.Ж. о том, что в материалах оперативно- розыскного мероприятия указаны не все оперативные сотрудники, которые реально принимали в нем участие, не влияет на законность его проведения.

Вопреки доводам жалобы осужденного, осмотр места происшествия- <адрес> и личный досмотр Забирова А.Ж. проведены уполномоченным на это лицом в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Доводы осужденного о том, что в отношении него К.В.М. совершена провокация преступления, являются несостоятельными. Умысел осужденного на незаконные приобретение и хранение наркотических средств и последующий незаконный сбыт их части сформировался независимо от действий других лиц.

Судебная коллегия не усматривает провокации со стороны сотрудников полиции, поскольку они действовали в рамках Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".

Несостоятельными находит судебная коллегия и доводы осужденного о незаконности проведенного осмотра изъятого у него сотового телефона. Данное следственное действие проведено и оформлено в соответствии с требованиями ст. ст. 164, 176 УПК РФ, особенности осматриваемого предмета в протоколе указаны. Участие специалиста при проведении осмотра телефона не является обязательным, поскольку при данном процессуальном действии применение специальных познаний не требуется.

Оснований сомневаться в выводах, изложенных в справке об исследовании N 3074 и в заключении эксперта N 7055, у судебной коллегии не имеется, поскольку исследование и экспертиза проведены уполномоченными лицами, в соответствии с установленными методиками, получены ответы на все поставленные вопросы, выводы надлежаще мотивированы, аргументированы, научно обоснованы. В указанных документах приведены сведения об измерительных приборах, при помощи которых определен вес изъятого наркотического средства.

Оценка исследованным доказательствам дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного следствия, они согласуются между собой, являются непротиворечивыми и получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела (п.п. 1, 3 ст. 389.16 УПК РФ), а также в связи с неправильным применением уголовного закона (п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ).

Суд первой инстанции, признавая Забирова А.Ж. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере общей массой 5,47 г, сослался на собранные и исследованные в судебном заседании доказательства, изложив их содержание в приговоре, но дал им неверную оценку.

Как видно из материалов уголовного дела, Забиров А.Ж. в суде и в явке с повинной пояснял, что приобретенное у Х.В.В. наркотическое средство поделил, часть, которая изъята при личном досмотре, намеревался продать К.В.М., а часть продолжал хранить дома для личного употребления. Другие показания осужденного судом не исследовались и в основу доказанности его вины положены не были.

При этом в материалах уголовного дела нет достоверных сведений о том, что Забиров А.Ж. намеревался сбыть неопределенному кругу лиц наркотические средства массой 4,09 грамма, хранящиеся у него дома. Выводы суда первой инстанции в этой части основаны на предположениях, исследованными доказательствами не подтверждаются.

Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание положения ст. 14 УПК РФ, согласно которой все сомнения в виновности осужденного, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в его пользу осужденного, приговор подлежит изменению, а действия Забирова А.Ж. - переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ- покушение на незаконный сбыт наркотического средства - МДМА (d,L-3, 4-метилендиокси- N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 1,38 грамма, в крупном размере и на ч. 2 ст. 228 УК РФ - незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства МДМА (d,L-3, 4-метилендиокси- N-альфа-диметил-фенил-этиламин) массой 4,09 грамма в крупном размере.

Указанная переквалификация улучшает положение осужденного.

При назначении наказания Забирову А.Ж. судебная коллегия, согласно требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные об его личности, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ судебная коллегия учитывает явку с повинной и активное способствование раскрытию преступления, так как после задержания он изложил обстоятельства совершенного преступления и участвовал в оперативно -розыскных мероприятиях по изобличению другого лица.

На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами судебная коллегия признает признание вины Забировым А.Ж., раскаяние в содеянном, состояние здоровья виновного и его близких.

Судебная коллегия также принимает во внимание данные о личности осужденного, его положительные характеристики по месту жительства и работы, то, что на учетах у нарколога и психиатра он не состоит, впервые привлекается к уголовной ответственности.

Судебная коллегия не усматривает исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением виновного, которые существенно уменьшали бы степень общественной опасности содеянного, и обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о возможности его исправления без реального отбывания наказания, а потому приходит к выводу об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ

Учитывая характер и степень общественной опасности содеянного, влияние наказания на исправление Забирова А.Ж., судебная коллегия считает необходимым в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений назначить ему наказание в виде реального лишения свободы за каждое преступление.

Наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ при отсутствии отягчающих обстоятельств влечет назначение наказания в виде лишения свободы по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В результате применения ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ с учетом наличия иных смягчающих обстоятельств, судебная коллегия назначает Забирову А.Ж. наказание за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в виде лишения свободы на срок ниже минимального предела, предусмотренного санкцией данной статьи.

При этом судебная коллегия не усматривает оснований для назначения дополнительных видов наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также штрафа.

Окончательное наказание судебная коллегия назначает по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Отбывать наказание в виде лишения свободы в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденному надлежит в исправительной колонии строгого режима.

В силу ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч. 2 ст. 228, ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции при исчислении срока отбывания назначенного наказания дважды ошибочно зачел день нахождения Забирова А.Ж. под арестом и под домашним арестом- 25 июля 2020 года. В этой части приговор также подлежит изменению.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, 389.26, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 18 февраля 2021 года в отношении Забирова А.Ж. изменить.