Определение от 18 декабря 2012 года №22-36/2012

    Судья суда 1 инстанции Дело № 22-36/2012
 
    Васильев С.М. № 1-60/2012
 
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
 
    г. Анадырь 18 декабря 2012 г.
 
    Судебная коллегия по уголовным делам суда Чукотского автономного округа в составе
 
    председательствующего судьи Скляровой Е.В.,
 
    судей Трушкова А.И., Кожушко М.В.,
 
    при секретаре Бондаревой Н.Г.,
 
    с участием прокурора Перепелкиной Ф.Г.,
 
    осуждённого Лысенко А.Ю.,
 
    защитника осуждённого Лысенко А.Ю. – адвоката Кузнецова А.В., представившего удостоверение №55 от 14 августа 2009 года и ордер №272 от 17 декабря 2012 года,
 
    рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Лысенко А.Ю. на приговор Анадырского городского суда от 26 октября 2012 года, которым
 
    Лысенко А.Ю., <данные изъяты>, не судимый,
 
    осуждён по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    Заслушав доклад судьи Кожушко М.В., судебная коллегия
 
у с т а н о в и л а :
 
    Лысенко признан виновным и осуждён по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
 
    Преступление совершено 23 декабря 2011 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
 
    Лысенко вину в совершении преступления признал в полном объёме.
 
    В кассационной жалобе Лысенко, не оспаривая виновности в содеянном, считает приговор чрезмерно суровым. Просит приговор Анадырского городского суда от 26 октября 2012 года отменить и назначить наказание, не связанное с лишением свободы.
 
    В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Хурамшин М.Ш. считает кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению.
 
    Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на неё, исследовав в судебном заседании суда кассационной инстанции представленные стороной защиты дополнительные документы со сведениями, характеризующими личность осужденного,выслушав осуждённого Лысенко, его защитника адвоката Кузнецова А.В., поддержавших кассационную жалобу по изложенным в ней доводам, мнение прокурора Перепелкиной Ф.Г., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения,проверив производство по уголовному делу в полном объёме с выходом за пределы кассационной жалобы, поскольку в соответствии с положениями ч.2 ст. 360 УПК РФ в их взаимосвязи с положениями ст.6 УПК РФ суды кассационной инстанции вправе проверить производство по делу в полном объёме, если этим не будет допущено ухудшение положения осуждённого, поскольку неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия и смысл приговора как акта правосудия, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
 
    Довод осуждённого Лысенко в кассационной жалобе о том, что З. и сотрудники госнаркоконтроля спровоцировали его на сбыт наркотических веществ, хотя имели возможность задержать его с наркотиком до его сбыта З., нельзя признать состоятельным.
 
    В соответствии со ст.2 Федерального закона от 12.08.1995г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
 
    Согласно п.2 ч.1 ст.7 названного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
 
    В силу п.2 ст.6 этого же закона, одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, является проверочная закупка.
 
    В п.14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006г. №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» внимание судов обращено на то, что необходимыми условиями законности проведения проверочной закупки наркотических средств является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч.7 ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
 
    Как видно из материалов дела, уголовное дело в отношении Лысенко по признакам состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, возбуждено 17 января 2012 года (<данные изъяты>). До возбуждения уголовного дела, 19 декабря 2011 года старший оперуполномоченный по ОВД ОО Службы по Чукотскому АО РУ ФСКН РФ по Магаданской области рапортом на имя заместителя начальника данной Службы доложил, что 9 декабря 2011 года сотрудниками госнаркоконтроля задержан гражданин З. При личном досмотре у З. обнаружен и изъят полимерный пакет с веществом, которое, согласно справке об исследовании ЭКО Службы по Чукотскому АО РУ ФСКН РФ по Магаданской области, является наркотическим веществом – гашишным маслом в количестве 1,46 гр. Со слов З., данный пакет с веществом он приобрёл у своего знакомого А., проживающего в <адрес> (<данные изъяты>). Свидетель З. в суде первой инстанции подтвердил указанные в рапорте старшего оперуполномоченного обстоятельства своего задержания и указание им на А. как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство (<данные изъяты>.).
 
    Из изложенного следует, что на момент принятия решения о проведении в отношении осуждённого оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» орган наркоконтроля располагал достаточными данными, свидетельствующими о незаконном сбыте Лысенко наркотических средств, умысел на который у него формировался независимо от деятельности сотрудников госнаркоконтроля и свидетеля З..
 
    19 декабря 2011 года заместителем начальника Службы по Чукотскому АО РУ ФСКН РФ по Магаданской области утверждено постановление старшего оперуполномоченного Службы о проведении в отношении неустановленного лица по имени А. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (<данные изъяты>).23 декабря 2011 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» задержан Лысенко А.Ю., который в подъезде дома № по ул.<адрес> в г.<адрес> продал З. за <данные изъяты> рублей смесь частиц растения рода Табак с наркотическим средством – маслом каннабиса (гашишным маслом) в количестве 2,3 грамма.
 
    Обобщая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Лысенко проводилось в соответствии с предъявляемыми Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» требованиями, что, вопреки доводу осуждённого в жалобе, исключает его провокацию сотрудниками наркоконтроля и З. на сбыт наркотических средств.
 
    Доводы Лысенко в кассационной жалобе в обоснование чрезмерной суровости назначенного наказания о его помощи следствию в раскрытии и расследовании преступления, а также о том, что преступление не было доведено до конца и вреда никому не принесло, не могут повлечь за собой изменение приговора.
 
    Суд, не установив обстоятельств, отягчающих наказание Лысенко, в качестве смягчающего наказание обстоятельства признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в связи с чем назначил осуждённому наказание в пределах, установленных ч.1 ст.62 и ч.3 ст.66 УК РФ (при применении ч.3 ст.66 УК РФ: 3/4 от максимального размера наказания, предусмотренного ч.2 ст.228.1 УК РФ, в виде 12 лет лишения свободы составляет 9 лет; при последующем применении ч.1 ст.62 УК РФ: 2/3 от 9 лет составляет 6 лет).
 
    Дополнительные виды наказаний, предусмотренные санкцией ч.2 ст.228.1 УК РФ, судом к Лысенко не применены.
 
    Таким образом, указанные в кассационной жалобе обстоятельства были учтены судом первой инстанции при назначении Лысенко наказания.
 
    Утверждения Лысенко в жалобе о том, что ранее он ничего общего с наркотиками не имел, не соответствуют материалам дела, поскольку в своих показаниях на предварительном следствии и в суде осуждённый указал, что употреблял наркотические средства, а постановлением заместителя начальника РУ ФСКН РФ по Магаданской области – начальника Службы по Чукотскому АО от 20 января 2012 года Лысенко привлечён к административной ответственности по ч.3 ст.20.20 КоАП РФ – потребление наркотических средств без назначения врача (<данные изъяты>).
 
    С учётом изложенного коллегия находит решение суда о назначении Лысенко наказания без применения положений ст.64, 73 УК РФ в виде реального лишения свободы соответствующим целям наказания, установленным ч.2 ст.43 УК РФ, а также характеру и степени общественной опасности содеянного Лысенко.
 
    На данный вывод судебной коллегии не могут повлиять и представленные в суд кассационной инстанции защитником Кузнецовым А.В. документы, характеризующие осуждённого Лысенко, поскольку в указанных документах не содержится достаточных данных, уменьшающих степень общественной опасности совершённого им преступления, свидетельствующих о возможности исправления осуждённого без реального отбывания им наказания, а также о наличии исключительных обстоятельств для применения ст.64 УК РФ.
 
    Вместе с темсудебная коллегия находит, что, назначая Лысенко наказание, суд первой инстанции не в полной мере учёл требования ч.3 ст.60 УК РФ, что повлияло на размер назначенного осуждённому наказания.
 
    Так, как следует из приговора, в качестве смягчающего наказание осуждённого обстоятельства, суд, в частности, признал его раскаяние в содеянном. Между тем суд при назначении наказания Лысенко указанное обстоятельство во внимание не принял, о чём свидетельствует назначение ему максимального срока лишения свободы.
 
    В то же время,назначая Лысенко наказание, суд принял во внимание привлечение осуждённого к уголовному преследованию за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.116 УК РФ. Однако, как следует из материалов дела, уголовное дело в отношении Лысенко по ч.2 ст.116 УК РФ прекращено мировым судьёй судебного участка г.Анадыря 12 апреля 2011 года на основании ст.76 УК РФ в связи с примирением с потерпевшим (<данные изъяты>).
 
    Согласно ч.1 ст.86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления обвинительного приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. Судимость в соответствии с данным Кодексом учитывается при рецидиве преступлений, назначении наказания и влечет за собой иные правовые последствия в случаях и в порядке, которые установлены федеральными законами.
 
    В силу ч.6 ст.86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия, связанные с судимостью.
 
    Поскольку прекращение уголовного дела не влечёт для лица судимости и, как следствие, аннулирует все правовые последствия, связанные с уголовным преследованием, уголовное преследование Лысенко по прекращенному уголовному делу не подлежало учёту при назначении ему наказания.
 
    По этим же основаниям судебная коллегия находит, что суд первой инстанции необоснованно указал в приговоре на те обстоятельства, что осуждённый состоит на учёте в МОМВД «Анадырский» как лицо, склонное к совершению правонарушений и преступлений, и имеет приводы в полицию, поскольку, как следует из представленной МОМВД «Анадырский» справки-характеристики, указанный учёт и приводы связаны с прежней судимостью Лысенко, которая на момент совершения преступления была погашена.
 
    Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости снижения осуждённому размера назначенного наказания.
 
    Помимо этого, проверяя в соответствии с положениями ч.2 ст.360 УПК РФ в их взаимосвязи с положениями ст.6 УПК РФ производство по делу в полном объёме, судебная коллегия установила допущенные судом первой инстанции нарушения законодательства при разрешении вопроса о взыскании процессуальных издержек.
 
    Пленум Верховного Суда РФ в п.6 постановления от 26 сентября 1973 года №8 (в ред. от 06.02.2007г.) «О судебной практике по применению законодательства о взыскании процессуальных издержек по уголовным делам» разъяснил, что при рассмотрении уголовных дел в кассационном порядке и в порядке надзора судам надлежит обращать внимание на правильность применения судами законодательства о процессуальных издержках. При установлении фактов неправильного взыскания процессуальных издержек принимать меры к исправлению допущенных ошибок.
 
    Как следует из приговора, суд пришёл к выводу о взыскании с Лысенко процессуальных издержек, ошибочно названных судом в приговоре судебными издержками, в общей сумме 15 949 рублей 71 копейка.
 
    При этом суд признал процессуальными издержками вознаграждение, подлежащее выплате защитнику по назначению адвокату Кузнецову А.В. за оказание осуждённому юридической помощи на предварительном следствии в сумме 9 032 рубля 76 копеек, и при рассмотрении дела в суде в размере 6916 рублей 95 копеек.
 
    Вместе с тем судебная коллегия находит, что данные суммы не нашли своего подтверждения в материалах уголовного дела и, кроме того, исчислены с нарушением норм, определяющих размер вознаграждения адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве по назначению.
 
    Так, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 4 июля 2003 года №400 «О размере вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда», оплате подлежит день непосредственного участия адвоката в уголовном судопроизводстве.
 
    В постановлении и.о. начальника 1 группы СО Регионального управления ФСКН по Магаданской области от 20 августа 2012 года указано, что защитник осуждённого адвокат Кузнецов А.В. участвовал в следственных действиях одиннадцать дней, однако при расчёте оплаты труда адвоката учтено только девять дней такого участия: 23, 24, 26 декабря 2011 года, 23, 24 января, 9 февраля, 14 июня, 15 и 20 августа 2012 года(<данные изъяты>). Между тем в материалах дела отсутствуют сведения о проведении следственных действий с участием защитника Кузнецова А.В. 23 декабря 2011 года и 9 февраля 2012 года. Таким образом, материалами дела подтверждено только 7 дней непосредственного участия защитника Кузнецова А.В. в производстве предварительного следствия, оплата которых может быть отнесена к процессуальным издержкам.
 
    В суде кассационной инстанции адвокат Кузнецов А.В. не представил доказательств своего участия в процессуальных действиях 23 декабря 2011 года и 9 февраля 2012 года и не указал место нахождения таких доказательств.
 
    Кроме того, определяя сумму вознаграждения адвоката за участие на предварительном следствии после 1 июля 2012 года следователь, а также суд за всё время участия адвоката в судебном разбирательстве, учитывали установленный постановлением Правительства РФ от 22 июля 2008 года №555 повышающий коэффициент 1,085.
 
    Между тем, постановлением Правительства РФ от 4 июля 2003 года №400 «О размере вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда» (в редакции постановлений Правительства РФ от 28.09.2007г. №625 и 25.05.2012г. №515) размер вознаграждения адвоката с 1 июля 2012 года установлен без какой-либо взаимосвязи с коэффициентом, установленным постановлением Правительства РФ от 22 июля 2008 года №555, в связи с чем данный коэффициент при расчёте вознаграждения адвокату за его участие в предварительном следствии и суде после 1 июля 2012 года не должен был учитываться. Об отсутствии оснований для применения в данном случае повышающего коэффициента также свидетельствует тот факт, что постановлением Правительства РФ от 4 июля 2003 года №400, с учётом внесённых в него постановлением Правительства РФ от 25 мая 2012 года №515 изменений, введён качественно иной механизм увеличения (индексации) размера вознаграждения адвоката, заменяющий предшествующий механизм, установленный постановлением Правительства РФ от 22 июля 2008 года №555.
 
    Применение следователем и судом первой инстанции при расчёте вознаграждения адвокату установленного постановлением Правительства РФ от 22 июля 2008 года №555 повышающего коэффициента привело к неправильному определению суммы вознаграждения адвокату Кузнецову А.В. и, как следствие, к увеличению суммы процессуальных издержек, взысканных с осуждённого.
 
    Принимая во внимание изложенное и учитывая вышеприведённое разъяснение Пленума Верховного Суда РФ от 26 сентября 1973 года №8, судебная коллегия находит, что приговор суда в части суммы подлежащих взысканию с осуждённого процессуальных издержек подлежит изменению.
 
    В связи с этим судебная коллегия приводит свой расчёт подлежащих взысканию с осуждённого процессуальных издержек.
 
    Сумма процессуальных издержек, подлежащая взысканию с Лысенко за оказание ему юридической помощи адвокатом Кузнецовым А.В. при производстве предварительного следствия до 1 июля 2012 года, составит:
 
    275 руб. * 1,085 * 3 * 5 дней = 4475,63 руб., где:
 
    275 руб. - размер оплаты труда адвоката за один день участия в уголовном судопроизводстве в соответствии с постановлением Правительства РФ от 04.07.2003г. №400 (в ред. Постановления Правительства РФ от 28.09.2007г. №625);
 
    1,085 - повышающий коэффициент в соответствии с постановлением Правительства РФ от 22.07.2008г. №555;
 
    3 - районный коэффициент и 100% процентных надбавок;
 
    5 дней - 24, 26 декабря 2011 года, 23, 24 января, 14 июня 2012 года.
 
    Подлежащие взысканию с Лысенко процессуальные издержки, связанные с оказанием ему юридической помощи адвокатом Кузнецовым А.В. на предварительном следствии и в суде после 1 июля 2012 года, составят:
 
    425 руб. * 3 * 7 дней = 8925 руб., где:
 
    425 – размер вознаграждения адвоката в соответствии с постановлением Правительства РФ от 04.07.2003г. № 400 (в ред. Постановлений Правительства РФ от 28.09.2007 N625, от 25.05.2012 N515);
 
    3 - районный коэффициент и 100% процентных надбавок;
 
    7 дней – 15 и 20 августа 2012 года – участие адвоката на предварительном следствии; 19, 22, 23, 25 и 26 октября 2012 года – участие адвоката в суде.
 
    Таким образом, общая сумма подлежащих в соответствии со ст.132 УПК РФ взысканию с осуждённого процессуальных издержек, связанных с выплатой адвокату вознаграждения за оказание Лысенко юридической помощи, составит 13400 рублей 63 копейки (4475,63 руб. + 8925 руб.).
 
    Руководствуясь ст.377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия
 
о п р е д е л и л а:
 
    приговор Анадырского городского суда Чукотского автономного округа от 26 октября 2012 года в отношении Лысенко А.Ю. изменить.
 
    Снизить назначенное Лысенко А.Ю. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы до 5 лет.
 
    Снизить сумму подлежащих взысканию с Лысенко А.Ю. процессуальных издержек до 13 400 рублей 63 копеек.
 
    В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого Лысенко А.Ю. - без удовлетворения.
 
    Председательствующий Е.В.Склярова
 
    Судьи А.И.Трушков
 
М.В.Кожушко