Постановление Мурманского областного суда

МУРМАНСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 апреля 2021 года Дело N 22-360/2021

Мурманский областной суд в составе

председательствующего - судьи Вахрамеева Д.Ф.,

при секретаре судебного заседания Федотовой А.Н.,

с участием государственных обвинителей - помощника и заместителя Мурманского транспортного прокурора Макаровой А.В. и Титаренко П.В.,

защитника осужденного Попова А.А. - адвоката Жигалкина В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании

апелляционные жалобы защитников - адвокатов Жигалкина В.В. и Потёмкина Д.А. в интересах осужденного Попова А.А.

на приговор Первомайского районного суда г. Мурманска от 25 ноября 2020 года, которым:

ПОПОВ А.А., родившийся *** ранее не судимый,

осужден по статье 138.1 УК РФ к штрафу в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Изложив содержание приговора, существо апелляционных жалоб и поступивших возражений, выслушав защитника Жигалкина В.В., поддержавшего в интересах осужденного Попова А.А. доводы жалоб, а также мнение государственных обвинителей Макаровой А.В. и Титаренко П.В., полагавших жалобы оставить без удовлетворения, а приговор - без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Попов А.А. признан виновным в незаконном производстве специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

Как установлено судом, преступление совершено осужденным в период с _ _ года на территории ... при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Жигалкин В.В. в интересах осужденного Попова А.А. выражает несогласие с приговором в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и исследованным доказательствам.

Считает, что выводы суда о том, что Попов А.А., находясь в своем служебном кабинете *** незаконно изготовил специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, ничем не подтверждены.

Показания свидетеля Б.С., положенные в этой части в основу приговора, считает недостоверными из-за оговора им осужденного.

Наличие у свидетеля Б.С. оснований для оговора в силу личных неприязненных отношений к осужденному, кроме показаний Попова А.А., по мнению, стороны защиты, подтверждено показаниями свидетелей К.О., Ш., Л., Р., М. и П., которые показали о нежелании Б.С. исполнять указания руководства, к которому относился Попов А.А., а также тем фактом, что осужденный инициировал служебную проверку, которая послужила поводом для увольнения У., являющегося близким другом Б.С.

Об оговоре осужденного также свидетельствует то, что Б.С. негативно характеризуя Попова А.А. и отрицая злоупотребление У. спиртным, в этой части дал суду ложные показания, которые опровергнуты показаниями свидетелями К.С.В., К.С.А., К.И., С1, Б.А., П., К.О., О., Р.. и М.

Кроме того, свидетель Б.С., отвечая в суде на вопрос стороны защиты показал, что, наблюдая за действиями Попова А.А., который, в своем ***, припаивал провод к устройству, похожему на микрофон, он не знает, изготовлял ли осужденный в этот момент данное устройство или только ремонтировал его. Вместе с тем, показаниям свидетеля в данной части суд в приговоре оценки не дал.

При этом, считает недопустимым доказательством протокол предъявления свидетелю Б.С. для опознания данного устройства, изъятого в ходе оперативно-розыскных мероприятий, поскольку устройство находилось среди предметов, существенно отличающихся по внешним признакам от опознаваемого предмета.

Также защитник считает недопустимым доказательством представленную фонограмму аудиозаписи разговора, состоявшегося между осужденным Поповым А.А. и сотрудниками ***, поскольку аудиозапись имеет признаки монтажа, о которых свидетельствуют множественные (более 20 раз) прерывания разговоров посторонними шумами, а также показания осужденного Попова А.А. о том, что представленная аудиозапись не в полной объеме отражает содержание их разговора.

При этом, учитывая, что при проведении судебной фоноскопической экспертизы эксперт не смог дать заключение по вопросу, имеются ли на данной фонограмме признаки монтажа, считает необоснованным отказ суда в назначении специальной фоноскопической экспертизы для исследования фонограммы в данной части.

По мнению защитника, недопустимым доказательством также является протокол опроса У., который об уголовной ответственности при его опросе за дачу заведомо ложных показаний не предупреждался и в последствии по обстоятельствам дела в качестве свидетеля не допрошен.

Выводы эксперта Ю., изложенные в заключении эксперта N * от 14 марта 2019 года, о принадлежности изъятого устройства к специальным техническим средствам и показания эксперта о том, что отсутствие у этого устройства функции регистрации акустической информации на правильность его выводов не влияет, считает недостоверными и противоречащими положениям закона, поскольку при исследовании устройства эксперт не осуществлял сопоставление устройства с установленным Перечнем специальных технических средств, утвержденным постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 года N 770, кроме того эксперт, отнеся исследованный объект к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, вышел за пределы своей компетенции, поскольку данные выводы носят исключительно юридический характер.

Также, по мнению защитника, указанное заключение эксперта является недопустимым доказательством, поскольку эксперт, согласно его показаниям, руководствовался исключительно общей методикой исследования специальных технических средств, предназначенной только для служебного пользования, не позволяющей в соответствии с положениями ст. 8 Федерального закона "О государственной экспертной деятельности в РФ" проверить обоснованность и достоверность данного им заключения.

В связи с чем, защитник считает, что обнаруженное _ _ года в кабинете N * *** устройство в виде извещателя пожарной сигнализации с микрофоном и отрезком кабеля, необоснованно отнесено судом к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, поскольку обязательной, по мнению защитника, функцией регистрации акустической информации данное устройство не обладает, в связи с чем, предметом преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, признано быть не может.

Кроме того, отмечает, что доказательств, исключающих факт установки указанного выше устройства на законных основаниях при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в данном случае также не представлено.

На основании изложенного просит вынести в отношении Попова А.А. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Потёмкин Д.А. в интересах осужденного также выражает несогласие с приговором, в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а также несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

Утверждает, что приговор вынесен судом с нарушением требований о территориальной подсудности, чем нарушено конституционное право осужденного Попова А.А. на рассмотрение уголовного дела тем судом, к подсудности которого оно отнесено.

Указывает, что участниками уголовного судопроизводства, наделенными в соответствии со ст. 119 УПК РФ правом заявлять ходатайство об изменении территориальной подсудности, в данном деле является только обвиняемый и его защитник, поскольку потерпевшего в деле нет, а свидетели таким правом не обладают.

Однако постановлением суда от 31 января 2020 года ходатайство обвиняемого и его защитника об изменении территориальной подсудности и передаче дела для рассмотрения в Приморский районный суд г. ... (по месту жительства Попова А.А.) необоснованно возвращено заявителю, которое согласно апелляционному постановлению Мурманского областного суда от 21 мая 2020 года может быть обжаловано вместе с приговором.

По мнению адвоката, при наличии согласия обвиняемого на изменение территориальной подсудности уголовного дела, оснований для возврата ходатайства в связи с тем, что большинство свидетелей проживает на территории г.***, в данном случае у суда не имелось.

Выводы суда о том, что нахождение места жительства обвиняемого в г.... и его материальное положение не являются основаниями для изменения территориальной подсудности уголовного дела в соответствии со статьей 35 УПК РФ считает необоснованными.

При этом, проживание свидетелей в г. ***, по мнению адвоката, не является препятствием для изменения территориальной подсудности уголовного дела, так как в силу ст. 240 УПК РФ при допросе свидетелей возможно применение видеоконференц-связи, что не предусмотрено с участием подсудимого.

С учетом изложенного защитник считает, что суд первой инстанции создал препятствия стороне защиты и обвиняемому Попову А.А. в личном участии в судебном разбирательстве по данному уголовному делу, чем нарушил его конституционные права.

Также, по мнению защитника, уголовное дело подлежало возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ в связи с тем, что обвинительное заключение составлено с нарушениями требований п. 3 ч.1 ст. 220 УПК РФ.

Так, в обвинительном заключении и предъявленном Попову А.А. обвинении не указаны мотив и цели совершения инкриминируемого преступления, отсутствует ссылка на принадлежность обнаруженного устройства к Перечню специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 1 июля 1996 года N 770, что нарушает право Попова А.А. на защиту.

Вместе с тем, придя к выводу о принадлежности устройства к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, указанным в данном Перечне, суд в нарушение требований ст. 252 УПК РФ вышел за пределы предъявленного обвинения, чем ухудшил положение осужденного.

Приводя и оценивая показания свидетеля Ш., У., Х., указывает, что данными доказательствами установлена возможная причастность к преступлению иных лиц, в частности У. и Б.С. к установке обнаруженного устройства, в связи с чем, полагает, что действия Попова А.А. в этом случае подлежали квалификации в соответствии со ст.33 УК РФ как преступление, совершенное в соучастии, что ухудшает его положение.

Вместе с тем, органом предварительного следствия и судом юридическая оценка действиям соучастников не дана, что в данном случае также является основанием для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

Обращает внимание, что судом первой инстанции не рассмотрено его ходатайство от 10 февраля 2020 года, поступившее в суд 17 февраля 2020 года, о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, о чем свидетельствует факт отсутствия опровержений доводов данного ходатайства в описательно-мотивировочной части приговора, что, по мнению адвоката, указывает на отсутствие данного ходатайства в материалах уголовного дела и о нарушении судом принципа состязательности сторон.

Утверждает, что не все материалы уголовного дела представлены обвиняемому и стороне защиты для ознакомления, а именно содержащиеся в томах N 5 - 8, что также свидетельствует о нарушении судом при рассмотрении данного уголовного дела принципа состязательности сторон.

В обоснование указывает, что в качестве доказательства суд в приговоре сослался на сообщение УФСБ России по Мурманской области от 14 октября 2020 года, расположенное в томе N * л.д.*, которое не было исследовано в судебном заседании и отсутствовало в материалах уголовного дела в период выполнения требований ст. 217 УПК РФ, поскольку Попову А.А. и защитнику для ознакомления были предъявлены только 4 тома.

Считает недопустимыми доказательствами показания допрошенных качестве свидетелей *** Х. и В. о содержании разговора, который состоялся между ними и осужденным Поповым А.В. в день проведения оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "обследование помещений " *** относительно осведомленности Попова А.А. о месте нахождения пожарного извещателя, наличии навыков изготовления технических устройств, покупок микрофонов в сети Интернет и других обстоятельствах, свидетельствующих, по мнению стороны обвинения, о его причастности к преступлению.

Полагает, что показания свидетелей Х. и В. относительно сведений, которые им стали известны из беседы с Поповым А.А., сообщенные им в отсутствие защитника и не подтвержденные осужденным в судебном заседании, необоснованно использованы судом первой инстанции в качестве доказательств его вины и в соответствии со ст. 75 УПК РФ подлежали исключению из числа доказательств стороны обвинения.

Также считает недопустимыми доказательствами аудиозапись оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", проведенного в отношении Попова А.А. от 13 ноября 2018 года с участием оперативных сотрудников Х. и В., а также производные доказательства: оптический диск, на котором содержится данная аудиозапись, протоколы осмотра данного оптического диска с участием свидетелей Х. и В.., а также заключение эксперта N * от 5 сентября 2019 года о принадлежности Попову А.А. устной речи, зафиксированной на фонограмме указанной аудиозаписи.

Кроме того, указывает, что в нарушение закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" не было вынесено соответствующего постановления о проведении данного мероприятия.

Также защитник считает недопустимым доказательством результаты, полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений" *** на основании постановления Мурманского областного суда от 8 ноября 2018 года.

В обоснование указывает, что в нарушение требований ст. 9 и 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" представленное в суд ходатайство о проведении оперативно-розыскного мероприятия не является мотивированным постановлением одного из руководителей органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, заявлено не по делу оперативного учета, то есть с нарушением положений по ведению учетно-регистрационной документации, подано и рассмотрено с нарушением подсудности судом не по месту проведения оперативно-розыскного мероприятия и не по месту нахождения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Защитник полагает, что в соответствии со статьей 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в связи с наличием сведений о признаках совершаемого или совершенного противоправного деяния, когда нет достаточных данных для возбуждения уголовного дела, проведение оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 6 указанного Федерального закона, недопустимо.

Считает, что результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органу предварительного следствия с нарушением положений Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом ФСБ России N 509 от 27 сентября 2013 года.

В обоснование указывает, что в нарушение пункта 16 Инструкции информация об обстоятельствах получения протоколов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не отражены в рапортах, представленных вместе с постановлением о предоставлении результатов ОРД от 16 ноября 2018 года.

При этом в нарушение пунктов 18 и 19 Инструкции в представленных рапортах и постановлении о предоставлении результатов ОРД не указаны сведения о месте нахождения оригиналов изъятых предметов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, а также сведения о лицах, которым известны обстоятельства и факты, имеющие значение для дела.

В связи с чем, полученные результаты оперативно-розыскной деятельности в виде протоколов обследования помещений ***, а также изъятого в ходе данного обследования вещественного доказательства - устройства в виде пожарного извещателя со встроенным микрофоном, по мнению защитника являются недопустимыми доказательствами.

Кроме того, указывает, что материал процессуальной проверки для возбуждения уголовного дела в отношении Попова А.А. передан с нарушением уголовно-процессуального закона.

В обоснование указывает, что постановление оперуполномоченного *** Х. от 16 ноября 2018 года о передаче сообщения о преступлении по подследственности в СО на транспорте СК РФ по МО является незаконным, поскольку данный оперуполномоченный, проводил оперативно-розыскные мероприятия и в соответствии с п. 25 ст. 5, ч.2 ст. 41, ч.1 ст.145 УПК РФ, а также пунктами 13, 25 Инструкции по организации в ФСБ приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях и иной информации о преступлениях, событиях, угрожающих личности и общественной безопасности, утвержденной Приказом ФСБ России N 205 от 16 мая 2006 года, не имел полномочий проводить дознание.

По этим основаниям полагает, что результаты всех последующих следственных действий по уголовному делу следует признать недопустимыми доказательствами и возвратить уголовное дела прокурору.

Также защитник выражает несогласие с юридической оценкой действий осужденного, поскольку в приговоре содержатся существенные противоречия, влияющие на решение вопроса о наличии событии преступления.

Выводы суда о том, что Попов А.А. совершил оконченное преступление, изготовив специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, считает неправильными, поскольку в данном случае не представлено доказательств принадлежности данного устройства к пункту 1 Перечня специальных технических средств, предназначенных для негласного получения и регистрации акустической информации, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 770 от 1 июля 1996 года и согласующегося с положениями Постановления Правительства РФ N 314 от 16 апреля 2012 года "Об утверждении положения о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации".

В подтверждение ссылается на заключение эксперта N * от 14 марта 2019 года, согласно которому исследованный предмет не имеет техническую функцию аудиорегистрации получаемой информации по причине отсутствия средств регистрации аудиоинформации, а также на показания эксперта Ю., о том, что объект мог скрытно производить аудио-регистрацию только в случае подключения объекта исследования к устройству приема или регистрации акустического сигнала.

Также, обращает внимание на отсутствие доказательств возможности помещения в пожарный датчик дополнительного устройства, необходимого для регистрации акустической информации.

Полагает, что наличие в свободном доступе на территории Российской Федерации микрофонов скрытой установки при отсутствии в них регистраторов акустической информации доказывает отсутствие субъективной стороны вменяемого Попову А.А. преступления.

При установленных обстоятельствах считает, что в данном случае отсутствует событие преступления, поскольку причастность Попова А.А. к изготовлению специального технического средства, предназначенного как для негласного получения, так для и регистрации акустической информации, не доказана, а все неустранимые сомнения в силу статьи 14 УПК РФ должны толковаться в пользу подсудимого.

Кроме того, приводя и оценивая показания свидетелей Х. и В., указавших о сообщении Поповым А.А. места нахождения устройства в виде пожарного извещателя с замаскированным микрофоном, считает, что в соответствии со статьей 31 УК РФ осужденный подлежал освобождению от уголовной ответственности в связи с добровольным отказом от преступления.