Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 2 июня 2022 года Дело N 22-3571/2022

Судья: Савина Е.В. Дело <данные изъяты>

УИД 50RS0<данные изъяты>-81

АПЕЛЛЯЦИ ОН НОЕОПРЕДЕЛЕНИ Е

<данные изъяты> <данные изъяты>

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда

В составе председательствующего Александрова А.Н.,

судей: Тихонова Е.Н. и Шишкина И.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры <данные изъяты> Фадеевой Т.В.,

осужденного Кожанова С.А.,

адвоката Омаровой Н.Р. предъявившей удостоверение и ордер,

при помощнике судьи Панченко В.А.,

рассмотрев в судебном заседании <данные изъяты> уголовное дело по апелляционному представлению заместителя городского прокурора Соловьева А.С., апелляционной жалобе адвоката Омаровой Н.Р. на приговор Щелковского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты>, которым

<данные изъяты>.

Осужден:

- по ст. 159 ч.4 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в ИК - общего режима.

Заслушав доклад судьи Тихонова Е.Н.,

выступления адвоката Омаровой Н.Р.,

пояснения осужденного Кожанова С.А.,

мнение прокурора Фадеевой Т.В.., полагавшей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, а жалобу адвоката - оставить без удовлетворения.

УСТАНОВИЛА

Приговором Щелковского городского суда <данные изъяты> от <данные изъяты> Кожанов С.А. признан виновным в совершении мошенничества, т.е. хищении чужого имущество путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, при событиях с <данные изъяты> по <данные изъяты>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Кожанов С.А. свою вину в объеме обвинения не признал, пояснял, что не имел умысла на обман и хищение денежных средств с целью личного обогащения.

В апелляционном представлении заместитель городского прокурора просит приговор суда изменить, исключить применение при назначении наказания положений ст. 62 ч. 1 УК РФ; в резолютивной части приговора указать о зачете времени содержания под стражей с <данные изъяты> по день вступления в законную силу, исходя из расчета, произведенного в соответствии со ст. 72 ч. 3.1 п. "б" УК РФ, а также указать об удовлетворении гражданского иска на сумму <данные изъяты>; разрешить судьбу вещественных доказательств в соответствии с требованиями ст. 81 ч. 3 УПК РФ, усилить назначенное наказание, назначить дополнительное наказание в виде штрафа, а также лишить его права заниматься деятельностью, связанной с осуществлением предпринимательской деятельности.

Не оспаривая выводы суда о доказанности вины и квалификации действий осужденного, автор представления находит приговор незаконным, вынесенным с существенными нарушениями уголовно - процессуального законодательства, неправильным применением уголовного закона, что повлекло назначение чрезмерно мягкого наказания.

Указывает, что действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, как основание для признания их обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии со ст. 61 ч. 1 п. "к" УК РФ, должны быть соразмерны характеру общественно опасных последствий, наступивших в результате совершения преступления.

В ходе судебного разбирательства, осужденным добровольно было возмещено <данные изъяты> рублей.

Суд, признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, частичное возмещение ущерба, необоснованно применил положения ст. 62 ч. 1 УК РФ.

Кроме этого, судом в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей из расчета, один день за один день, из расчета, произведенного в соответствии со ст. 72 ч. 3.2 УК РФ, тогда как необходимо производить расчет в соответствии со ст. 72 ч. 3.1 п. "б" УК РФ.

Также суд, рассмотрев исковые требования представителя потерпевшего и удовлетворив их, отразив решение данного вопроса в описательно - мотивировочной части приговора, в резолютивной части приговора не привел решения по предъявленному гражданскому иску.

Судом указано в необходимости удовлетворения исковых требований в сумме <данные изъяты> рублей, тогда как иск подлежал удовлетворению в размере <данные изъяты> копеек, с учетом добровольного возмещения ущерба в размере <данные изъяты> рублей.

В нарушение ст. 81 ч. 3 УПК РФ, судом не разрешена судьба вещественных доказательств.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, размера ущерба, позиции осужденного, не признавшего вину, суд при наличии на то достаточных оснований не назначил Кожанову С.А. дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права заниматься определенной деятельностью, связанной с предпринимательской деятельностью.

В апелляционной жалобе адвокат Омарова Н.Р. в защиту интересов Кожанова С.А. просит приговор суда отменить, оправдать осужденного по ст. 159 ч. 4 УК РФ, ввиду отсутствия в его действиях состава преступления, меру пресечения отменить, признать за Кожановым С.А. право на реабилитацию.

В жалобе указывается, что приговор суда является незаконным и необоснованным, в связи с существенным нарушением уголовно -процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, а выводы суда, изложенные в приговоре, о виновности Кожанова С.А. по ст. 159 УК РФ, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Сторона защиты не согласна с выводами экспертизы <данные изъяты> от <данные изъяты>. Эксперт, проводивший экспертизу, является заинтересованным лицом, член общественной палаты Администрации <данные изъяты>, т.е. фактически - потерпевшей стороны. Экспертиза содержит недостоверную и противоречащую информацию.

Данные о невыполненных работах опровергнуты самим экспертом в фотофиксации; он ошибся в объемах, расценках, допусти расхождение сумм.

Отмечает, что Кожанов С.А. не мог совершить хищение, потому что реестр на оплату не составлял, подпись руководителя Заказчика на счете на оплату не подделывал, в Акты выполненных работ информацию не вносил.

При этом данные акты, даже подписанные собственноручно Кожановым С.А., не являются документами на оплату.

Потерпевшая сторона сообщила, что ООО "<данные изъяты>" не выполнило работы по замене балок перекрытий, вместе с тем, работы по замене этих балок не являлись частью контракта и не имели никакого отношения к ООО.

Подрядчик за свой счет выполнил демонтаж межэтажного и чердачного покрытия для установления экспертами работоспособности несущих конструкций.

В гражданском иске указаны недостоверные сведения о сроках выполнения работ по контракту, при условии заключенного дополнительного соглашения на продление сроков работ, а также причину расторжения контракта, который был расторгнут по соглашению сторон без взаимных претензий.

Автор жалобы обращает внимание на показания свидетелей.

В ходе выполнения работ возникли дополнительные требования заказчика, что не давало завершить работы в срок, в результате чего было принято решение о продлении сроков выполнения работ, а также увеличение суммы контракта в виде дополнительного соглашения; задержки произошли не по вину Кожанова С.А.

Подрядчиком в лице Кожанова С.А. было предложено проведение сверки выполненных и оплаченных работ с оформлением соответствующего акта, но ему было отказано в проведении данного мероприятия.

Приведенные доказательства свидетельствуют об отсутствии у осужденного на момент заключения контракта о производстве работ намерения не выполнить или выполнить не в полном объеме взятые обязательства.

Обстоятельства, добытые органами предварительного расследования и представленные государственным обвинителем в суде, не подтверждаются никакими доказательствами.

Намерений не выполнять обязательства у Кожанова С.А. не было, заказчик допустил неоднократные нарушения как условий самого контракта, так и норм 44- ФЗ, и пытается переложить свою вину на осужденного.

Недостоверные данные Кожанов С.А. в акты выполненных работ не вносил, оплатный документ не составлял и не подделывал, давления на заказчика с целью подписания документов не оказывал, препятствий для выполнения обязанностей по проверке заказчику не чинил, внес необходимое обеспечение исполнения контракта в форме безотзывной банковской гарантии, значительно превышающий ущерб.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по доводам представления.

Вина осужденного Кожанова С.А. установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Так из показаний осужденного Кожанова С.А. следует, что свою вину в совершении мошенничества не признает, т.к. не имел умысла на обман и хищение денежных средств с целью личного обогащения.

ООО "<данные изъяты>" в результате торгов <данные изъяты> году по капитальному ремонту СОШ <данные изъяты> поселка Загорянский определено победителем, в результате чего между указанными организациями <данные изъяты> был заключен контракт.

ООО "<данные изъяты>" работало с документацией, которая была представлена заказчиком на момент торгов и содержала только сметы с указанием наименований работ, объемов работ, цен и сумм. Какие-либо проекты для производства работ отсутствовали.

Срок проведения работ сторонами определен до ноября <данные изъяты> года.

В последующем, срок выполнения работ был продлен на основании выявления заказчиком дополнительных видов работ, ранее не учтенных в смете по контракту. Для исполнения контракта были назначены руководители проектов Свидетель N 8 и Свидетель N 11.

Тогда же, в мае <данные изъяты> года, более точную дату не помнит, на совещании у заказчика по вопросу исполнения контракта он сообщил, что ООО "<данные изъяты>" готово к выполнению работ, необходимая техника, специальный инструмент, строительные и иные материалы, а также необходимые бытовки, туалетные кабины, оборудование для организации быта и питания исполнителей работ компанией закуплено и готово к размещению на объекте.

<данные изъяты> Свидетель N 11 был принят на работу на должность руководителя проекта.

В соответствии с организационной структурой и распределением обязанностей, контроль за производственной деятельностью в ООО "<данные изъяты>" возлагался на заместителя директора Свидетель N 7, который по своему графику или требованию Заказчика проверял объекты. В его отсутствие на объекте присутствовал он, Кожанов. В частности, на объекте СОШ <данные изъяты> <данные изъяты> он был порядка 5 раз за период с мая по декабрь <данные изъяты> года.

В процессе проводимых работ, техническим надзором и службами пожарного надзора был выявлен ряд работ без которых объект не введется в эксплуатацию по итогам проведенного капитального ремонта в соответствии с документацией размещенной на торговой площадке.

В этой связи Заказчиком и техническим надзором были подготовлены и согласованы дополнительные работы, которые существенным образом повлияли на исполнение контракта, так как по технологии работ, вся отделка должна была быть выполнена только после выполнения дополнительных работ, которые на тот момент не были определены контрактом. Также заказчик, совместно с ХТУ организовал подготовку смет с дополнительными работами, далее отправил данные сметы на проверку в Мособлэкспертизу на соответствие расценок.

Сроки прохождения экспертизы повлияли на ход работ по объекту, в связи с чем работы на объекте фактически были приостановлены до получения дополнительного соглашения с вводом данных работ в состав договора, выполнялись работы, которые не зависели от выявленных дополнительных работ и не имеют связи с ними. Заключенное дополнительное соглашение с учетом утвержденных работ появилось в ноябре <данные изъяты> года.

Состав работ по дополнительному соглашению включал, в том числе работы по закрытию всех деревянных стен и полов не горючим материалом, плитами ЦСП. Дополнительно к этому система отопления школы была в слабо рабочем состоянии, заказчиком совместно с ХТУ принято решение о ремонте системы отопления.

В итоге технология работ не позволила уложиться в основной и дополнительный срок по договору и дополнительному соглашению. Заказчиком принято решение о прекращении контракта по согласию сторон, в связи с чем работы в 2019 году были прекращены.

Сверка выполненных работ, что подразумевает расторжение по соглашению сторон, заказчиком выполнена не была по неизвестным причинам.

В 2020 году по письму заказчик выдвинул требование "О проведении гарантийных видов работ", после чего ООО "<данные изъяты>" приступил к их исполнению. Контроль выполнения гарантийных работ вел Свидетель N 8.

В последующем, по письменному указанию заказчика, после проведения им технического обследования здания и выявления аварийности перекрытий, были вскрыты балки перекрытий для дальнейшего обследования, ООО "<данные изъяты>" проводились восстановительные и гарантийные работы после демонтажа в период май - июнь <данные изъяты> года. Данные работы были прекращены вследствие недопущения бригады на объект, тогда как ООО "<данные изъяты>" готов был выполнить необходимый комплекс работ по вводу школы в эксплуатацию.

Всю информацию по состоянию объектов, выполняемых ООО "<данные изъяты>", он получал от своего заместителя Свидетель N 7 или руководителей проектов. Так, по СОШ <данные изъяты> <данные изъяты> - предоставление информации и документов об объемах работ поступала от Свидетель N 8, который предварительно проводил проверку документов со сметчиком ХТУ Квашиной Т. и технадзором от ХТУ, далее со своей почты или с электронной почты ХТУ направлял на его или Свидетель N 7 электронную почту или распечатывал и оставлял на объекте для подписания.

Там же на объекте находился журнал по производству работ, который ежедневно заполнялся Свидетель N 11 и проверялся техническим надзором ХТУ по факту их приезда на объект. Все сметы для работы, а также проверенные на соответствие расценкам КС, как по основному договору, так и дополнительному соглашению Свидетель N 8 получал от специалиста ХТУ - Квашиной Т.

Лично он информацию в акты КС-2, искажающую действительность, не вносил и не давал указания вносить. Умысла искажать данные не было.

По его мнению, достоверность предоставляемых с объекта данных и внесенных в КС 2 подтверждена отсутствием замечаний со стороны заказчика, технического надзора и специалистов ХТУ, а потому сомнений у него не вызывала, в связи с чем он принимал информацию в КС 2 по СОШ Загорянская и подписывал их.

После подписания им КС 2 и КС 3 на бумажном носителе, они передавались на проверку, их так же визировал технический надзор и далее заказчик.

Электронно в системе ПИК (портал исполнения контрактов) ООО "<данные изъяты>" и Заказчиком подписали 8 документов. В последующем 2 комплекта, это <данные изъяты> и <данные изъяты> были сняты по требованию заказчика с электронной площадки ввиду реорганизации Заказчика, а позднее договор был расторгнут по обоюдному согласию сторон. Заявленные работы, указанные в КС 7 и КС 8 заказчиком фактически приняты, но на текущий момент не оплачены.

С выводами экспертизы <данные изъяты> от <данные изъяты> он не согласен. Ошибки эксперта в объемах и расценках привело к расхождению суммы как минимум в размере <данные изъяты>. выполненных работ, что составляет 50% суммы ущерба по экспертизе. Требования по гражданскому иску Администрации г.о.Щелково не признал, т.к. указанного преступления он не совершал.

Так из показаний представителя потерпевшего - Администрации городского округа Щелково - Митрофановой Н.А. следует, что здание МБОУ СОШ <данные изъяты> <данные изъяты> ЩМР МО 40-х годов постройки и нуждалось в капитальном ремонте.

Здание школы попало в государственную программу <данные изъяты>, в рамках реализации которой на проведение капитального ремонта школы из бюджета Щелковского муниципального района выделены денежные средства в размере около <данные изъяты> рублей.