Определение Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 сентября 2021 года Дело N 22-3560/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего ФИО18,

судей ФИО7, ФИО8,

при секретаре Дидковском Е.В.,

с участием прокурора Плотниковой О.В.,

осужденного Гайдара Н.Н. посредством видеоконференц-связи,

защитника адвоката Цой С.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Царакаевой С.Л., осужденного Гайдара Н.Н. с дополнение, возражением государственного обвинителя Р.Ю. Коваль на апелляционные жалобы на приговор Анучинского районного суда Приморского края от18.06.2021, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, ...

01.10.2001 приговором Арсеньевского городского суда Приморского края по п. "а,б,в,г" ч. 2 ст. 158, п. "а,б,г" ч. 2 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно определено к отбытию 4 года лишения свободы без штрафа в колонии строгого режима;

26.12.2001 приговором Анучинского районного суда Приморского края по п. "б,в,г" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 УК РФ частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 01.10.2001, окончательно определено к отбытию 4 года 6 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима;

04.10.2004 приговором Анучинского районного суда Приморского края по п. "в" ч. 2 ст. 131, ч. 2 ст. 132, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ присоединено наказание по приговору от 26.12.2001, окончательно назначено наказание 12 лет лишения свободы в колонии строгого режима;

21.05.2014 постановлением Уссурийского районного суда Приморского края считать ФИО1 осужденного приговором Анучинского районного суда Приморского края от 04.10.2004 по п. "в" ч. 2 ст. 131, п. "в" ч. 2 ст. 132, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания назначенного приговором от 26.12.2001 и окончательно назначено наказание 11 лет 10 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима. 24.06.2016 освобожден по отбытию наказания;

12.04.2019 осужден мировым судьей судебного участка N 69 Анучинского судебного района Приморского края по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 12000 рублей, который 05.11.2019 выплачен в полном объеме, решением Уссурийского районного суда Приморского края от 11.05.2016 установлен административный надзор сроком на 6 лет,

осужден по п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть время содержания Гайдар Н.Н. под стражей с 20.01.2020 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО18, выслушав осужденного Гайдара Н.Н. и его защитника адвоката Цой С.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнением, просивших приговор отменить, уголовное дело возвратить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, мнение прокурора Плотниковой О.В., поддержавшей возражение на апелляционную жалобу и полагавшей приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гайдар Н.Н. признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств совершенный в значительном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе адвокат Царакаева С.Л. в защиту интересов осужденного Гайдара Н.Н. выражает несогласие с решением суда. Полагает, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на предположениях, судом существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, суду не представлено и в материалах дела не содержится достоверных доказательств виновности ее подзащитного. Судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, приговор постановлен на существенных противоречиях, домыслах, догадках и фантазии. Полагает, кроме показаний свидетеля под псевдонимом "закупщик", являющего, по мнению защитника, заинтересованным лицом, и показания которого не были проверены в судебном заседании, доказательств причастности Гайдара Н.Н. к сбыту наркотиков не имеется. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты в рассекречивании свидетеля под псевдонимном "закупщик". Полагает акт ОРМ "проверочная закупка" является недопустимым доказательством, поскольку получен с нарушением закона, сотрудники ОНК присутствовавшие при ОРМ, по мнению защитника, заинтересованы в исходе дела. Считает необоснованными выводы суда об отсутствии противоречий справки N 30-Н от 20.09.2019 и указанной в документах эксперта справки под N 31-н от 24.09.2019. Полагает судом были нарушены требования уголовно-процессуального закона, постановление Пленума Верховного Суда РФ N 55 о 29.11.2016 "О судебном приговоре", поскольку, суд не раскрыл содержание показаний свидетелей защиты Свидетель N 4, Свидетель N 6, соответственно не принял во внимание показания данных свидетелей. Считает суду не было представлено достаточно доказательств подтверждающих виновность Гайдара Н.Н. Просит приговор суда отменить, вынести в отношении Гайдара Н.Н. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Гайдар Н.Н. указывает о несогласии с решением суда, находит его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.Ссылаясь на ч. 3 ст. 303 УК РФ, считает результаты ОРМ "Проверочная закупка" в отношении его сфальсифицированы, а материалы уголовного дела сфабрикованы. Ссылается на положения ФЗ РФ от 12.08.1995 N 144 "Об оперативно-розыскной деятельности", приказ МВД РФ от 17.04.2007 "О порядке предоставления результатов ОРД дознавателю, следователю, прокурору или в суд", постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 30, практику Верховного Суда РФ по вопросам преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, полагает доказательства, представленные суду, получены с нарушением закона, в связи с чем являются недопустимыми.

Оспаривая акт ОРМ "Проверочная закупка" от 17.09.2019, считает указанный акт ОРМ недопустимым доказательством, поскольку его результаты получены незаконно. В акте ОРМ "Проверочная закупка", а также в рапорте ОРМ отсутствует информация о том, что о том, что Гайдар Н.Н. сбывает или готовится к сбыту наркотических средств. Считает, что сотрудники ОНК, присутствовавшие при ОРМ "проверочная закупка", являются заинтересованными лицами.

Полагает недопустимым доказательством акт осмотра, пометки и вручения денежных средств, материальных ценностей или предметов от 17.09.2021, поскольку доказательств того, что он брал у свидетеля именно данные денежные средства, не имеется, денежные средства не изымались, а контрольный образец, приложенный к акту проведения ОРМ, в уголовном деле отсутствует.

Ссылаясь на положения уголовно-процессуального закона, считает, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об исключении из числа доказательств результатов ОРМ "Проверочная закупка" и о вызове и допросе свидетеля ФИО13 для подтверждения его алиби.

Указывает о психологическом давлении при проведении опроса в ИВС оперуполномоченным ФИО14

Подробно приводит показания свидетеля Свидетель N 3, Свидетель N 2, свидетеля под псевдонимом "закупщик", указывает на имеющиеся существенные противоречия в показаниях. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством показаний свидетеля Свидетель N 3 и Свидетель N 1 Полагает, свидетель Свидетель N 3 является заинтересованным лицом. Обращает внимание, что государственным обвинителем свидетелям Свидетель N 1 и свидетелю под псевдонимном "закупщик" задавались наводящие вопросы.

Заявляя о своей невиновности, оспаривает вывод суда о том, что Гайдар Н.Н., расфасовав наркотическое средство, создал необходимые условия для его сбыта.

Ссылается на положения Конституции РФ, требования ст.75, 89 УПК РФ, постановление Пленума Верховного Суда РФ N 8 от 31.10.1995 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия", приказ МВД России от 29.08.2014 N 736 "Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел РФ заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях о происшествиях и полагает, что постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от 11.09.2019, вещественное доказательство (бумажный сверток), справка об исследовании N 30-Н от 20.09.2019, заключение судебной экспертизы N 169-Н от 23.10.2019 являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с грубым нарушением закона. В материалах дела отсутствует информация о необходимости проведения ОРМ "проверочная закупка", что, по мнению автора, свидетельствует о несоблюдении положений ч. 2 ст. 81 и ст.83 УПК РФ. Постановление о проведении проверочной закупки от 11.09.2019 принято в нарушении ФЗ N 144 "Об оперативно-розыскной деятельности", противоречит акут проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 17.09.2021 N 26/1628. На исследовании представлен сверток, в пояснительной записке которого не указаны необходимые сведения.

Считает недопустимым доказательством постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, акты ОРМ "проверочная закупка" от 26.11.2019 и от 17.09.2019. В обосновании ссылается на приказ от 27.09.2013 "Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", ФЗ РФ N 5485 от 21.07.1993 "О государственной тайне", указывает, что постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну от 26.11.2019, вынесено неуполномоченным и ненадлежащим лицом. Акт ОРМ "Проверочная закупка" N 23/1628 от 17.09.2019 вынесен без постановления о проведении ОРМ "проверочная закупка", а к постановлению о проведении ОРМ "проверочная закупка" N 23/1619 от 11.09.2019 отсутствует акт проведения ОРМ "проверочная закупка". Постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 11.09.2019 вынесено раньше, чем появился рапорт об обнаружении признаков преступления.

Указывает на содержащуюся в материалах дела справку об исследовании за N 30-Н от 20.09.2019, происхождение которой неизвестно. По мнению автора, протоколы допросов "Закупщика", Свидетель N 3, Свидетель N 1, Свидетель N 2, протокол акта ОРМ "проверочная закупка", заключение судебной эксперта N 169-Н от 23.10.2019 являются недопустимыми доказательствами, поскольку они базируются на справке об исследовании N 31-Н от 24.09.2019, которая в материалах дела отсутствует.

Обосновывая свои доводы, считает эксперта Гончарова Е.А., проводившего экспертизу, заинтересованным лицом.

Суд при разрешении ходатайства о признании доказательства недопустимым, не удалялся в совещательную комнату, не выносил решение по ходатайству в виде отдельного процессуального документа. Кроме того, при разрешении ходатайства о признании доказательств недопустимым судом не были исследованы необходимые документы. Отказав в удовлетворении ходатайства, суд перешел к прениям сторон, тем самым нарушив его право на защиту.

Ссылаясь на положения Конституции РФ и Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" от 14.11.1950, считает, что нарушено его право на справедливое судебное разбирательство. Просит решение суда отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражении на апелляционные жалобы защитника и дополнении государственный обвинитель Р.Ю. Коваль просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника и дополнении к жалобе - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15, ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Анализ материалов уголовного дела показал, что такие нарушения уголовно-процессуального закона имеются.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Таким образом, обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Указанным требованиям закона приговор в отношении Гайдара Н.Н. не отвечает.

В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

По смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия и допустимости использования полученных результатов в качестве доказательств, необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 и соблюдении требований ст. 8 указанного Федерального закона, в том числе выполнение требований ч. 7 этой нормы, исходя из которых проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при выявлении у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, и получения сведений о выполнении лицом подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

В качестве доказательств виновности осужденного в инкриминируемом ему преступлении суд привел в приговоре материалы оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в частности постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" от 11.09.2019 года (л...) и акт проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 17.09.2019 года (...), признав результаты ОРМ полученными в соответствии с требованиями ст. 8 ФЗ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", с соблюдением требований об основаниях для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 указанного федерального закона, и свидетельствующими о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Между тем, согласно акту от 17.09.2019г. о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", данное ОРМ проведено в отношении гражданина, известного как "Гайдар Николай", на территории <адрес> на основании постановления с регистрационным N 23/.... (... однако постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" с таким номером, согласно материалам уголовного дела, следственному органу не представлялось и в материалах уголовного дела отсутствует. В то же время руководителем органа, проводившего оперативно-розыскное мероприятие, рассекречено и представлено следственному органу постановление от 11.09.2019 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" на территории города Арсеньева Приморского края в отношении гражданина, известного как "Гайдар Николай", зарегистрированное под Nс (...).

Данное обстоятельство оставлено судом без внимания, хотя отсутствие в материалах уголовного дела постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" N 23/1621с лишало суд возможности дать объективную оценку законности получения результатов оперативно-розыскного мероприятия и, соответственно, их использования в доказывании, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Представленные стороной обвинения суду апелляционной инстанции два постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 16.09.2021г., два постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну от 16.09.2021г., рапорт об оперативном контакте .... и рапорт о разрешении проведения ОРМ "Проверочная закупка" ст. оперуполномоченного ОНК МОМВД "Арсеньевский" ФИО14 с регистрационным номером 23/1621с в настоящем судебном заседании оценке не подлежат, так как их использование апелляционным судом противоречит ч. 6.1 ст. 389.13 УПК РФ.

С учетом изложенного, существа вопросов, которые подлежали выяснению для всесторонней проверки допустимости представленных стороной обвинения результатов оперативно-розыскной деятельности, устранение допущенных нарушений возможно только в ходе нового судебного разбирательства при проведении судебного следствия по правилам уголовного судопроизводства в суде первой инстанции.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона следует признать существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем приговор подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе суда.

При этом, учитывая положения ч.4 ст. 389.19 УПК РФ, не предрешая вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности, а также допустимости или недопустимости того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, не принимая решения о применении судом того или иного уголовного закона, суд апелляционной инстанции не оценивает иные доводы апелляционных жалоб, в которых защитник и осужденный оспаривает доказанность виновности Гайдара Н.Н. в инкриминированном ему преступлении, допустимость доказательств, поскольку эти доводы подлежат проверке в ходе нового судебного разбирательства с учетом изложенного судебной коллегией выше.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить допущенные нарушения, обеспечив соблюдение процедуры уголовного судопроизводства, всесторонне и полно исследовать представленные сторонами доказательства, тщательно проверить доводы осужденного и его защитника, в том числе и приведенные им в апелляционной жалобе и в судебном заседании суда апелляционной инстанции, принять законное и обоснованное решение.

В связи с передачей уголовного дела на новое судебное рассмотрение подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении Гайдара Н.Н. в соответствии с требованиями п. 1 ч. 1 ст. 97, п. 7 ст. 98, ст. 99, ст. 108, ст. 255 УПК РФ.

При решении вопроса о мере пресечения в отношении Гайдара Н.Н., учитывая характер инкриминированного ему преступления, относящегося к категории особо тяжких, за которое предусмотрено наказание исключительно в виде лишения свободы и на длительный срок, имеющиеся в материалах уголовного дела данные о личности осужденного, который ранее судим, в том числе за совершение тяжкого преступления, в целях проведения судебного разбирательства в разумный срок, сохранения баланса между интересами осужденного и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, судебная коллегия считает необходимым продлить Гайдару Н.Н. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца.

Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, ст.389.20, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Анучинского районного суда Приморского края от 18 июня 2021 года в отношении Гайдара Николая Николаевича отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Гайдару Н.Н. в виде заключения под стражу продлить на 3 (три) месяца, то есть до 22.12.2021г.

Апелляционные жалобы защитника Царакаевой С.Г., осужденного ФИО1 с дополнением удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано, опротестовано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чём должны указать в кассационной жалобе.

ФИО16 ФИО18

Судьи ФИО8

ФИО17


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка