Дата принятия: 23 сентября 2020г.
Номер документа: 22-3534/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 23 сентября 2020 года Дело N 22-3534/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего судьи Данилевской М.А.
судей Отрубенниковой Г.А., Лазаревой А.В.
с участием прокурора Тен Е.И.
защитника Махмудов Р.В.,
осужденного Нестерова Д.И. посредством использования систем видеоконференц-связи,
при секретаре Басалаевой Е.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании 23 сентября 2020 года апелляционную жалобу (основную и дополнительные) осужденного Нестерова Д.И. на приговор Юргинского городского суда Кемеровской области от 29 мая 2020 года, которым
НЕСТЕРОВ ДМИТРИЙ ИВАНОВИЧ, <данные изъяты>,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Отрубенниковой Г.А., выступления осужденного Нестерова Д.И., его защитника адвоката Махмудова Р.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Тен Е.И., возражавшей против доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИ ЛА:
Нестеров Д.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционных жалобах осужденный Нестеров Д.И. выражает несогласие с приговором.
Считает, что его причастность к незаконному сбыту наркотических средств и виновность в совершении указанного преступления не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами, а приведенные им в свою защиту доводы в судебном заседании не опровергнуты.
Указывает на многочисленные нарушения в ходе проведения ОРМ и следствия, а именно в деле нет ни одного разрешения на проведением ОРМ, нарушен порядок возбуждения уголовного дела, нарушено его право на защиту, было отказано в адвокате и в звонке близким; изъятие телефона и его осмотр проведены с нарушениями, ставит под сомнение поведённую лингвистическую экспертизу.
Считает, что рапорт начальника смены дежурной части МО МВД РФ "<данные изъяты>" является недопустимым доказательством, поскольку нет сведений об источнике полученной информации. Ссылаясь на определение Верховного суда РФ от 5 ноября 2013 года N 46Д13-23, указывает, что рапорт сотрудника ОВД не может служить единственным доказательством того, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств.
Приводя показания сотрудников полиции, указывает на их противоречия.
Указывает на противоречия в показаниях скрытого свидетеля, который является наркозависимым человеком и заинтересованным лицом. Также считает, что объяснения и протоколы допроса данного свидетеля проведены и составлены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в допросах не принимали участие ни понятые, ни адвокат, в связи с чем они являются недопустимыми доказательствами.
Оспаривает вес наркотического вещества, часть наркотика приобретал для личного употребления, кроме того, указывает, что в ходе личного досмотра у него изъяли наркотическое средство, не расфасованное по дозам, следовательно, это наркотическое средство не предназначалось для сбыта.
Указывает, что следователем необоснованно отказано в ходатайстве (N) о переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ. Кроме того, судом первой инстанции данное ходатайство также не принято во внимание.
По результатам ОРД "<данные изъяты>" было установлено, что совершено только хранение наркотических средств, кроме того, это подтверждается рапортом, в котором указано, что в его действиях усматривается состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Полагает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Не проведена экспертиза, которая могла бы сказать, что наркотическое средство принадлежит именно ему.
Все доказательства являются косвенными и необоснованными.
Указывает, что во всех судебных заседаниях гособвинитель ФИО9 не присутствовал, участвовал только в день вынесения приговора, обвинение поддерживал гособвинитель ФИО10, поэтому гособвинитель ФИО9 не может оценивать материалы уголовного дела. Тогда как суд принял во внимание только позицию обвинения.
Указывает, что суд формально учел совокупность смягчающих обстоятельств, таких как активное сотрудничество с органами предварительного расследования, молодой возраст, наличие двоих малолетних детей и несовершеннолетней супруги на иждивении, состояние здоровья детей и его матери, занятость общественно - полезным трудом, ранее не судим. Считает, что имеются основания для применения ст. 64 УК РФ.
Просит приговор отменить.
В возражениях на апелляционные жалобы прокурор просит оставить их без удовлетворения.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.
Виновность Нестерова Д.И. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена и подтверждается совокупностью приведенных в приговоре доказательств, которым дана надлежащая оценка.
Так, виновность Нестерова Д.И. подтверждается:
показаниями свидетеля "ФИО11", оглашёнными в судебном заседании, из которых следует, что приобретал в ДД.ММ.ГГГГ наркотические средства у Нестерова Дмитрия. При этом в ходе предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ "ФИО11" опознал Нестерова Д.И., как парня по имени ФИО39, у которого он приобретал наркотические средства;
показаниями свидетелей Свидетель N 2, ФИО12, Свидетель N 1 в судебном заседании, согласно которым они работают оперуполномоченными ОНК Межмуниципального отдела МВД РФ "<данные изъяты>". В ДД.ММ.ГГГГ поступила информация о том, что Нестеров Д.И. занимается сбытом наркотических средств. После проведения ОРМ "<данные изъяты>", данная информация была подтверждена. ДД.ММ.ГГГГ было проведено ОРМ "<данные изъяты>", в результате мероприятия они видели, как Нестеров Д.И. зашел в подъезд дома по <адрес>, где был задержан сотрудниками ОНК, при производстве личного досмотра было изъято наркотическое средство и мобильный телефон.
Все приведенные выше показания свидетелей были получены в установленном законом порядке и согласуются между собой. Оснований полагать, что названные лица оговорили осужденного, не имеется; все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, наличие у свидетелей заинтересованности в исходе дела не установлено.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания свидетелей обвинения согласуются как друг с другом, а также с другими доказательствами, они дополняют друг друга, последовательны и не содержат каких-либо существенных противоречий.
Доводы апелляционной жалобы о том, что свидетель "ФИО11" является наркозависимым лицом, и поэтому к ее показаниям следует отнестись критически, судебная коллегия находит не состоятельными, поскольку показания данного лица последовательны, он был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, его показания соответствуют общей картине произошедшего и согласуются в совокупности с другими доказательствами по делу. Кроме того, его пояснения при опознании о том, что он приобретал наркотики у Нестерова Д.И. еще и по другому адресу, нельзя признать противоречащими первоначальным показаниям, т.к. он, не опровергая первоначальные показания, дополнил их. В связи с изложенным, доводы апелляционной жалобы о том, что суд не дал должной оценки противоречивым показаниям свидетеля "ФИО11", равно как и показаниям других свидетелей, судебная коллегия признает не состоятельными, поскольку данные обстоятельства были исследованы судом и получили надлежащую оценку в приговоре, при этом, свои выводы суд должным образом мотивировал.
Так виновность Нестерова Д.И. подтверждается также показаниями свидетелей ФИО13 и Свидетель N 5 в ходе предварительного расследования, которые пояснили о том, что при личном досмотре Нестерова Д.И. у него был изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом светлого цвета, при этом Нестеров пояснил, что он купил данное наркотическое средство за 40000 рублей у цыгана.
Показания понятых ФИО13 и Свидетель N 5 подтверждены материалами оперативно-розыскных мероприятий "<данные изъяты>" и "<данные изъяты>", которые осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела, в том числе протоколом личного досмотра Нестерова Д.И., в ходе которого у него изъято порошкообразное вещество и телефон; справкой об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждающей, что изъятое вещество у Нестерова Д.И. вещество содержит в своем составе <данные изъяты> массой 20, 220 грамма.
Вопреки доводам жалобы, из материалов уголовного дела усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу проводились уполномоченными на то лицами, при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" и соблюдением условий их проведения, предусмотренных ст. 8 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления руководителя Отдела полиции.
Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности". Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона. Работники правоохранительных органов действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами проводимых оперативно-розыскных мероприятий, определенных в ст. 2 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности". При использовании результатов оперативно-розыскных действий для формирования доказательств на стадии предварительного расследования нарушений уголовно-процессуального законодательства не допущено.
Довод жалобы о том, что рапорт начальника смены дежурной части МО МВД РФ "<данные изъяты>" о поступлении сообщения по телефону информации о сбыте Нестеровым Д. наркотиков, является не допустимым доказательством, поскольку нет сведений об источнике полученной информации, является не обоснованным. Данная информация послужила основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий, указанная в рапорте информация была проверена и подтверждена показаниями свидетеля "ФИО11"
Доводы осужденного о несогласии с размером наркотического средства, изъятого у него, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку они опровергаются исследованными судом первой инстанции в судебном заседании доказательствами, в том числе проведенными в отношении изъятого у Нестерова Д.И. наркотического средства исследованиями.
Так, согласно справки об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ и заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ на момент проведения исследования вещество массой 20,220 г, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Нестерова Д.И., содержит в своем составе <данные изъяты> включенный в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681 и отнесен к наркотическим средствам, оборот которых в Российской Федерации запрещен, вес которого согласно постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 является крупным.
Оснований ставить под сомнение данные выводы эксперта у суда не имелось. Судом установлено, что каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при назначении экспертизы допущено не было, экспертное исследование выполнено компетентным экспертом, имеющим значительный стаж работы в соответствующей области, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Заключение эксперта составлено в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ, является научно обоснованным, полным и непротиворечивым, содержит ясные ответы на все поставленные перед ним вопросы.
Отсутствие на изъятом пакете следов пальцев рук осужденного не ставит под сомнение факт изъятия данного наркотика у Нестерова Д.И., который сам не отрицал, что им было приобретено данное наркотическое средство.
Протоколом осмотра изъятого у осужденного телефона подтверждается наличие в нем текстовых и голосовых сообщений с подробным изложением содержания сообщений, при этом имеется диалог с "<данные изъяты>" от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого Нестеров Д.И. пишет, что для оправдания перед ней и дочерью он сидит, работает, при этом посылает фото, на которых изображены полоски фольги, а также фото с отрезками фольги, на которых белое порошкообразное вещество. Сообщает, что сейчас доделает и приедет, а также сообщает, что хоть как-то оправдаться, "скидывает ей такие компроматы".
Кроме того, в телефоне есть переписка с другими лицами, том числе с ФИО24, который вплоть до ДД.ММ.ГГГГ сообщает Нестерову о том, что он привозит ему по заказу "<данные изъяты>", "<данные изъяты>", "<данные изъяты>", а Нестеров ему сообщает, что он ждет тех, кто должен наторговать, что задержали "<данные изъяты>" менты, при этом из сообщений следует, что
-ДД.ММ.ГГГГ Нестеров просит у ФИО24 15 "<данные изъяты>" оставить, и ФИО24 соглашается их оставить ему,
-ДД.ММ.ГГГГ ФИО24 по просьбе Нестерова 9 "<данные изъяты>" привозит;
-ДД.ММ.ГГГГ Нестеров просит привезти ФИО24 18 "<данные изъяты>",
-ДД.ММ.ГГГГ Нестеров просит привезти 15 "<данные изъяты>" и еще 2 "<данные изъяты>" для него, после чего Нестеров приезжает забрать заказанное к ФИО24
Заключением лингвистической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается, что в разговоре с ФИО24 ( "<данные изъяты>") речь идет о наркотическом средстве - <данные изъяты>, о передаче "ФИО31" "друганом" (ФИО24) героина в обмен на денежные средства, о ежедневном приобретении лицом "ФИО31" наркотического средства на протяжении месяца; лицами, названными "ФИО31" "<данные изъяты>", "<данные изъяты>", осуществляется продажа <данные изъяты> третьим лицам в обмен на денежные средства.
Оснований не доверять заключению лингвистической экспертизы, оснований нет, поскольку заключение дано компетентным экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, выводы эксперта научно обоснованы и аргументированы, достоверность заключения сомнений не вызывает.
Доводы стороны защиты о том, что не установлено, кто отправлял голосовые и письменные сообщения с телефона Нестерова Д.И., не обоснованы, поскольку сам осужденный не отрицает, что это его переписка и его разговоры с ФИО24, с женой, другими лицами (N). Не отрицает указанную переписку с Нестеровым Д.И. и его супруга Свидетель N 6
Таким образом, не подлежат удовлетворению доводы апелляционной жалобы о необходимости признания доказательств недопустимыми, поскольку обстоятельств, ставящих под сомнение сам факт проведения следственных действий, не установлено, цель выяснения имеющих значение для уголовного дела обстоятельств, соблюдена, оснований сомневаться в зафиксированных в них обстоятельствах, в том числе, в части соответствия действительности отраженных в протоколах обстоятельств, у суда не имелось, при этом, как установлено исследованными в ходе судебного заседания, указанными протоколами порядок производства этих следственных действий, предусмотренный ст. 177 УПК РФ, органами предварительного следствия соблюден, оснований сомневаться в зафиксированных в них обстоятельствах, у суда не имелось.
Приведенные выше, а также другие, изложенные в приговоре доказательства, которым дана надлежащая оценка, опровергают доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней о недоказанности виновности Несторова Д.И.
Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые не содержат существенных противоречий и согласуются между собой.
Так, учитывая наличие совокупности исследованных судом доказательств: данные переписки Нестеровым Д.И. с ФИО24 о приобретении осужденным наркотического средства с последующей его продажей третьим лицам у ФИО24, в том числе в день его задержания, о том, что только 2 едиицы наркотика для него, а остальные - для продажи, а также переписку Нестерова Д.И. с его женой Свидетель N 6, в сообщениях с которой Нестеровым Д.И. отправлены фото с изображениями многочисленных отрезков фольги, на каждом из которых находится порошкообразное вещество; заключение лингвистической экспертизы, показания осужденного, не отрицавшего о приобретении наркотического средства у цыгана, показания свидетелей: Свидетель N 1, Свидетель N 2, ФИО22, ФИО13, Свидетель N 5, подтверждающих об изъятии наркотического средства у Нестерова Д.И., показания свидетеля "ФИО11", который подтвердил факты неоднократного приобретения у Нестерова Д.И. <данные изъяты>, данные оперативно-розыскных мероприятий "<данные изъяты>" и "<данные изъяты>", подтвержденные доказательствами, отвечающими требованиям УПК РФ, суд первой инстанции верно пришел к выводу о доказанности виновности Нестерова Д.И.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену приговора, органами предварительного следствия, и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено объективно и в соответствии с законом.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, дополнениям к ней, нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.
Суд принял все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Судебное разбирательство по настоящему делу проведено в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ, процессуальных норм, перечисленных в главе 37 УПК РФ. Сторонам обвинения и защиты были созданы необходимые и равные условия для исполнения ими их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
В соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ суд разрешилвсе заявленные участниками процесса ходатайства и мотивировал принятые по ним решения, которые судебная коллегия находит правильными.
Право осужденного на защиту, вопреки доводам его жалобы, не нарушено. Из материалов дела следует, что его защиту на предварительном следствии и в судебном разбирательстве осуществлял адвокат ФИО6, от услуг которого Нестеров Д.И. не отказывался.
Доводы осужденного о том, что при вынесении приговора принимал участие другой гособвинитель, не является нарушением требований уголовно-процессуального закона, влекущим отмену или изменение приговора, при этом судом первой инстанции в каждом случае сторонам разъяснялось право отводов и согласно протоколу судебного заседания, таковых суду заявлено не было.
Все другие доводы жалоб также не ставят под сомнение выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении преступления, за которое он осужден.
Действия Нестерова Д.И. квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ правильно, оснований для иной квалификации действий осужденного, в том числе по ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.
Наказание Нестерову Д.И. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, личности виновного, который на учете у психиатра не состоит, состоит у нарколога на учете с ДЗ: <данные изъяты>, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, с прежнего мета работы, соседями по подъезду в быту характеризуется положительно, смягчающих наказание Нестерову Д.И. обстоятельств: частичное признание им вины, состояние здоровья, <данные изъяты>, занятость трудом, наличие двух малолетних детей, отсутствие судимости; отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Вопреки доводам жалоб, суд учел все установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства. Оснований для признания смягчающим обстоятельством того, что он не скрывался от следствия и суда, не имеется, поскольку данное обстоятельство не подлежит обязательному учету, т.к. не предусмотрено в ч.1 ст.61 УК РФ.
Активного способствования раскрытию и расследованию преступления в действиях осужденного не имеется, в связи с чем судом обоснованно данное обстоятельство не учтено.
Суд первой инстанции обоснованно назначил наказание Нестерову Д.И. в виде лишения свободы и оснований для применения ст. 73 УК РФ обоснованно не усмотрел, судебная коллегия таковых также не усматривает с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о его личности, поскольку данное наказание будет способствовать восстановлению социальной справедливости, исправлению осужденного и предупреждению совершения новых преступлений.
Суд обсуждал вопрос и мотивировал невозможность применения к Нестерову Д.И. положений, предусмотренных ст. 64 УК РФ, поскольку по делу не установлены исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, поведением во время и после совершения преступления и другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления.
Требования ч. 3 ст. 66 УК РФ (за совершение неоконченного преступления) при назначении наказания соблюдены.
С учетом фактических обстоятельств совершения преступлений, степени их общественной опасности оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судом не установлено, судебная коллегия также не усматривает таковых.
Таким образом, назначенное Нестерову Д.И. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, оснований считать его чрезмерно суровым не имеется.
Вместе с тем, приговор необходимо изменить в части решения вопроса о вещественном доказательстве - наркотическом средстве, которое по приговору суда подлежит уничтожению.
Так, по уголовному делу выделены в отдельное производство материалы уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в отношении неустановленного лица.
Исходя из смысла частей 1 и 5 статьи 82 УПК РФ, в соответствии с ч.2 ст. 155 УПК РФ и принимая во внимание, что вещественные доказательства - наркотические средства по настоящему уголовному делу имеют процессуальное значение по уголовному делу в отношении неустановленного лица, который, по версии следствия, сбывал наркотическое средство Нестерову Д.И., судебная коллегия приходит к выводу, что признанные вещественными доказательствами -наркотические средства должны храниться в камере вещественных доказательств отдела полиции МО МВД России "<данные изъяты>" до принятия процессуального решения по выделенному уголовном уделу, и не должно быть уничтожено по вступлении приговора в законную силу.
Руководствуясь ст. ст. 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Юргинского городского суда Кемеровской области от 29 мая 2020 года в отношении Нестерова Дмитрия Ивановича изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание об уничтожении вещественного доказательства - наркотического средства - <данные изъяты>, массой 20,18 грамма и его упаковку, хранить его в камере вещественных доказательств отдела полиции МО МВД России "<данные изъяты>" до принятия процессуального решения по выделенному уголовному делу из уголовного дела N.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Нестерова Д.И.- без удовлетворения.
Председательствующий М.А. Данилевская
Судьи Г.А. Отрубенникова
А.В. Лазарева
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
