Определение Судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ РОСТОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 1 июля 2021 года Дело N 22-3506/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Соловьева Э.В.,

судей Барановой Е.А., Абрамова В.В.

при секретаре Аришиной В.А.

с участием

прокурора прокуратуры Ростовской области Зубовой Е.А.,

осужденного Левченко В.В. (посредством системы видео-конференц-связи)

адвоката Грицко С.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Соловьева Э.В. апелляционные жалобы адвоката Грицко С.В. и осужденного Левченко В.В.

на приговор Ворошиловского районного суда г. Ростова-на-Дону от 2 февраля 2021 года, которым

Левченко Владимир Владимирович, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, не судимый,

осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу Левченко В.В., оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Срока отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, зачесть в срок отбытия наказания содержание Левченко В.В. под стражей с 27 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу, задержание в порядке ст.91 УПК РФ 26 марта 2020 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах,

установила:

Левченко В.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Преступление совершено 24 марта 2020 в г. Ростове-на-Дону при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Левченко В.В. вину не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Грицко С.В. просит сначала приговор изменить, переквалифицировать действия Левченко В.В. на ст.228 УК РФ, а затем просит отменить приговор, дело направить на новое рассмотрение.

Считает, что выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильно применен уголовный закон, сам приговор является несправедливым. Суд не учел совокупность обстоятельств, которые могли существенно повлиять на приговор в отношении Левченко В.В. и неблагоприятно сказались на вынесении законного решения.

Ссылаясь на нормы уголовно-процессуального законодательства, п.6 постановления Пленума ВС РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 "О судебном приговоре", защита указывает, что по уголовному делу не доказано событие преступления и не установлена объективная сторона преступления.

Так же адвокат обращается к п. 1 ст.11 Всеобщей декларации прав человека 1948, к п. 2 ст. 14 Международному пакту о гражданских и политических правах 1966, к п. 2 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950, а также к ст.49 Конституции РФ, приводит фактические обстоятельства дела и настаивает, что приговор является незаконным, основан на предположениях, в частности, при описании действий Левченко В.В. в переулке Кошевом указывается, что он что-то спрятал, но суд не указывает, что именно спрятал осужденный, и при этом суд сделал вывод, Левченко В.В., таким образом, покушался на сбыт наркотиков, что является лишь предположением суда.

Кроме того, не указан ни объект, ни способ совершения преступления, поскольку суд просто скопировал текст обвинительного заключения, используя в приговоре некое слово "с помощью закладки". Однако, согласно словарю русского языка слово закладка означает или действие, или вкладываемую в книгу ленту или полоску бумаги, таким образом, какое именно действие, суд имел в виду, не указано в приговоре. Обвинение Левченко В.В. в сбыте наркотических средств с использованием формулировки веса наркотического средства как "не менее", так же является предположением, которое можно трактовать, как и более указанного в обвинении 6.62 грамма. Точная масса наркотического средства по уголовному делу не установлена, что так же является нарушением положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".

Суд незаконно вменил Левченко В.В. приобретение и хранение наркотических средств, поскольку по уголовному делу точные место и время приобретения наркотиков не установлены, как и не установлены периоды времени, с каких бы Левченко В.В. хранил бы эти наркотики. Левченко В.В. не мог быть осужден за совершения преступлен и предусмотренного ст.ст. 30 ч. 3, п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ. Имеющиеся доказательства в уголовном деле, сами по себе не устанавливают обстоятельств, которые бы безусловно свидетельствовали о совершении Левченко В.В. именно покушения на сбыт наркотиков, а по существу все эти доказательства относимы исключительно к действиям сотрудников полиции по обнаружению наркотических средств. Показания всех свидетелей, причастных к изъятию наркотических средств у Левченко В.В. не удостоверяют юридически значимых фактов, относимых к его обвинению, именно в совершении покушения на сбыт наркотиков. Единственным доказательством, в совершении им преступления в уголовном деле представлены только первоначальные показания самого Левченко В.В., от которых он в последующем, еще на стадии предварительного следствия отказался, пояснив, что подписывал протоколы его допросов, не читая, доверяя сотрудникам полиции. Исходя из приведенных в приговоре показаний свидетелей следует, что свидетель ФИО8 показал лишь о задержании Левченко В.В., о причастности Левченко В.В. к сбыту наркотических средств в суде, он пояснить ничего не смог. Аналогичные показания лишь о факте задержания Левченко В.В. дали и свидетели ФИО9, Свидетель N 1, Свидетель N 2, а также понятые, участвовавшие в следственных действиях.

Требования ст.73 УК РФ по уголовному не выполнены, поскольку совокупность имеющихся в уголовном деле доказательств не подтверждает виновность Левченко В.В. в совершении им именно покушения на сбыт наркотиков. Одних лишь первоначальных показаний осужденного, от которых он отказался, не достаточно для утверждения о доказанности его вины именно по вмененному преступлении.

Представленные в уголовном деле доказательства не содержат неопровержимых данных, изобличающих Левченко В.В. в предъявленном ему обвинении. Учитывая, что иных доказательств виновности Левченко В.В. в предъявленном обвинении не представлено, и нет доказательств подтверждающих цель и мотив преступления, и именно покушения на сбыт наркотиков, а возможности для доказывания исчерпаны, принимая во внимание, что представленные следствием доказательства не образуют совокупности, которая бы позволила сделать выводы о виновности осужденного именно в покушении на сбыт наркотиков, толкуя все сомнения в его пользу, то действия Левченко В.В. подлежат переквалификации на хранение наркотиков. Каких-либо конкретных сведений о том, что Левченко ранее занимайся сбытом наркотических средств или готовился к сбыту, имея при себе наркотическое средство, в его показаниях и сотрудников полиции не содержится. В материалах уголовного дела имеются доказательства, подтверждающие вывод о совершении действий с наркотическими средствами, но не доказательства сбыта наркотиков или покушения на их сбыт. В уголовном деле нет сведений о способе передачи Левченко В.В. иным лицам наркотических средств, способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки обусловленном с ним месте, введения инъекции, о проведении по месту жительства, регистрации, месту временного нахождения. Нет сведений об обнаружении предметов, свидетельствующих о сбыте наркотиков, таких как весы, фасовочные пакеты, мерные предметы и т.д. Все эти моменты указывают на отсутствие в действиях Левченко В.В. покушения на сбыт наркотиков.

Исследованными доказательствами наличие у Левченко В.В. умысла на сбыт наркотического средства не подтверждается, его первоначальные показания, в части наличия умысла на сбыт наркотика, в дальнейшем, осужденный не подтвердил. Ни кто из сотрудников полиции не смог сказать, что бы Левченко В.В. занимался сбытом наркотиков. Обвинение в части сбыта наркотиков, да еще и не понятно кому, подтверждается только показаниями Левченко В.В., от которых последний отказался.

В ходе повторного допроса на предварительном следствии Левченко В.В. показал, что подписал первоначальные показания не, читая их. Таким образом, Левченко первоначально в ходе предварительного следствия давал не соответствующие действительности показания. Сомнения в данной части обвинения являются неустранимыми и должны быть истолкованы в пользу подсудимого. Оперативно-розыскные мероприятий в отношении Левченко В.В. не проводились. Факт передачи Левченко кому-либо наркотического средства не установлен. В качестве доказательств по уголовному делу следствием и в дальнейшем стороной обвинения были представлены только показания сотрудников полиции и понятых. Причем только один из сотрудников полиции, а именно Свидетель N 3 показал, что Левченко В.В., якобы, говорил о "закладках".

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела и показаний лиц, участвовавших при личном досмотре, то досмотр и изъятие наркотического средства, а также составление протокола личного досмотра, производились без участия адвоката, от присутствия которого Левченко В.В. не отказывался, что противоречит позициям Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ, которые придерживаются позиции о недопустимости использования пояснений, задержанного данных без присутствия адвоката, полученных только из показаний сотрудников полиции и следователей (дознавателей).

Так же, суд незаконно в приговоре положил в основу приговора доказательства - показания свидетелей ФИО8, Свидетель N 1, Свидетель N 2, Свидетель N 5, как выразился председательствующий, показания, данные им в ходе предварительного следствия, поскольку показания указанных свидетелей в суде не оглашались, ходатайства об оглашении данных свидетелей не заявлялись и сторонами не разрешались. То, что судья во время процесса, по своей инициативе открывал протоколы допросов рассматриваемых свидетели, показывал подписи в этих протоколах свидетелей и спрашивал, их ли это подписи, не является оглашением их показаний. Показания этих свидетелей попросту не зачитывались. Суд грубейшим образом нарушил требования закона и изобрел новую форму представления доказательств в судебном заседании, чем прямо нарушил определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2011 N 1645-О-О.

Защита полагает, что судья фактически, в ходе судебного заседания единолично, без предоставления доказательств сторонам, исследовал протоколы допросы свидетелей ФИО8, Свидетель N 1, Свидетель N 2, Свидетель N 5 и оценил эти доказательства в приговоре. Единолично исследовав доказательства и опровергая ими версию стороны защиты своим личным мнением о виновности Левченко В.В. сложившимся на основе полученной информации без выяснения сторон и ссылаясь именно на эти материалы в обвинительном приговоре, суд нарушил право Левченко В.В. на защиту. Поэтому допущенные нарушения не устранимы в суде апелляционной инстанции, и приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

Считает, что протоколы осмотра места происшествия от 24.03.2020, от 25.03.2020, протокол осмотра предметов от 15.06.2020 как каждое в отдельности, так и в совокупности, не доказывают вины Левченко В.В. в совершении сбыта, а лишь фиксируют факты проведения процессуальных и следственных мероприятий, в связи с чем, не могу быть положены в основу приговора. Не мог в основу приговора быть положен и протокол допроса Левченко В.В. в качестве подозреваемого от 26.03.2020, который должен быть признан недопустимым доказательством, поскольку были нарушены требования ч.3 ст. 164 УПК РФ. Какой-либо необходимости срочного проведения допроса не имелось, первоначальные следственные действия по уголовному делу были произведены уже задолго после обнаружения и фиксации всех доказательств по уголовному делу, после проведения осмотров места происшествия, даже уже после проведения исследования изъятого вещества, после фактического задержания Левченко В.В., а допрос в ночное время проведен лишь с целью склонения Левченко В.В. к даче признательных показаний.

По уголовному делу при задержании Левченко В.В. помимо всего прочего также были изъяты ключи от автомобиля и телефон, которые обратно выданы никому не были. Однако они установленным порядком приобщены к делу не были, хотя по сути должны являться доказательствами по делу, и их судьба должна была быть разрешена в приговоре. Это судом сделано не было, что является нарушением ст. 299 УПК РФ.

Считает, что вывод суда о том, что лишь после заключения соглашения с адвокатом ФИО7, Левченко В.В. избрал иную позицию и способ защиты, изложенную им в суде, не соответствует действительности и фактическим обстоятельствам дела, поскольку Левченко В.В. поменял показания еще на стадии предварительного следствия, а адвокат вступил в защиту уже на стадии рассмотрения дела судом.

Нарушены судом и положения ч.3 ст.60 УК РФ, так как наказание в виде 7 лет лишения свободы указанным требованиям им не соответствует. Необходимо признать объяснение Левченко В.В. на предварительном следствии об обстоятельствах совершения преступления в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Левченко В.В. как явку с повинной, поскольку в них он сообщил сведения, неизвестные на тот момент правоохранительным органам. В связи с указанными обстоятельствами назначенное Левченко В.В. наказание подлежит смягчению с учетом положений ч.1 ст.62 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Левченко В.В. приводит доводы, аналогичные доводам адвоката Грицко С.В. и просит изменить приговор, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания и его несоответствия тяжести совершенного преступления, либо отменить приговор, поскольку совокупность доказательств, положенных в основу приговора, не позволяет сделать вывод о виновности Левченко В.В. в покушении на сбыт наркотического средства в значительном размере.

Не доказаны основные признаки состава преступления, наличие умысла у осужденного на сбыт наркотических средств.

Осужденный приводит фактические обстоятельства и иные доказательства и сведения, указанные в приговоре и считает, что его действия необходимо переквалифицировать на хранение наркотических средств. Суд не дал должной оценки доказательствам невиновности Левченко В.В., установленных в ходе допросов свидетелей, и не посчитал их, как показания, заслуживающие доверия и внимания. Текст приговора скопирован судьей с обвинительного заключения. Суд оставил без должного внимания доказательства, свидетельствующие о том, что позиция Левченко В.В. изменился задолго до начала его представлений адвокатом Грицко С.В. еще на стадии ознакомления с уголовным делом.

Указывает, что не подтвердил показания, данные 24 и 25 марта, поскольку в тот момент находился в подавленном эмоциональном состоянии, и воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, хотел давать показания только в суде. Суд нарушил положения ст.307 УПК РФ, изложив в приговоре недостоверную информацию, после чего и отнесся критически к показаниям Левченко В.В. и не признании им своей вины. Все доказательства, положенные в основу приговора, не соответствуют требованиям закона. Суд дал неверную правовую оценку действиям Левченко В.В., исходя из искаженных обстоятельств и неверной хронологии событий, в связи с чем, неверно квалифицировал действия осужденного.

Изъятые в ходе осмотра места происшествия 2 свертка Левченко В.В. не принадлежали, о чем он неоднократно заявлял на стадии следствия и в суде. Левченко В.В. не присутствовал при этом, свертки из рук не выкидывал, а первичные показания свидетелей, на которых основана данная позиция, противоречат иным собранным по делу доказательствам. То, что Левченко В.В. не участвовал в данном следственном действии, подтвердил свидетель ФИО13, пояснивший в суде, что видит осужденного впервые. Следователь не разъяснил данному свидетелю права и обязанности понятого и причины проведения следственного действия. По неизвестным обстоятельствам стороной обвинения не вызывался второй понятой. Суд на указанные доводы не обратил никакого внимания и никак не мотивировал свою точку зрения. Подпись Левченко В.В. в протоколе осмотра места происшествия стоит формально, участия в осмотре местности он не принимал, поэтому данные протокол является недопустимым доказательством и не соответствует необходимым требованиям закона.

Суд не обратил внимания и не дал должной оценки тому, что не была проведена биологическая экспертиза смывов рук Левченко В.В. и с упаковки, где находилось наркотическое вещество, не взяты образцы ДНК осужденного из-под ногтей. Кроме того, не была проведено наркологическое освидетельствование при задержание Левченко В.В., не была проведена техническая экспертиза телефона. На стадии судебного следствия суд не дал оценки и не установил, почему вышеуказанные экспертизы не были проведены. Следствие проведено поверхностно, ненадлежащего качества, не обеспечен полный сбор всех доказательств, чем нарушены ст.73 УПК РФ и ст.ст. 86-88 УПК РФ, ст.307 УПК РФ. Судом не дано должной оценки полноте и достоверности всех доказательств, собранных по делу, поэтому выводы о наличии вины Левченко В.В. основаны только на первоначальных показаниях свидетелей ФИО14, ФИО9, ФИО8, Свидетель N 2, Свидетель N 3, Свидетель N 4, Свидетель N 5, Свидетель N 6, содержащихся в обвинительном заключении, позднее повторно не уделив им должного внимания. В частности, первичные показания свидетеля ФИО14 были основаны на прочитанном им рапорте, его объяснения следователь печатал на компьютере сам от именно последнего. Однако осознанные показания ФИО14, данные в судебном заседании, полностью совпали с показаниями Левченко В.В. Следователь ФИО15 вел следствие, как заинтересованное лицо, настаивал на том, что Левченко В.В. приобрел наркотическое средство именно для сбыта, а не для хранения, и именно он принимал объяснения у свидетеля ФИО14 Протокол допроса Левченко В.В. от 25.03.2020 подписал, не читая, доверившись сотрудникам полиции. Не установлено никаких предметов, подтверждающих сбыт Левченко В.В.

Кроме того, суд проигнорировал заявление адвоката Грицко С.В. о том, что показания свидетелей в протоколах допроса следователя ФИО16 полностью идентичны, слово в слово, вплоть до знаков препинания, что свидетельствует об их копировании следователем. Ходатайство адвоката Грицко С.В. о вызове следователя ФИО16 в судебное заседание судом было проигнорировано. Так же в суде свидетели Свидетель N 5, Свидетель N 6 пояснили, что протоколы осмотра места происшествия составлялись и подписывались участниками в ОП N 1, а не по месту проведения, а права и обязанности им в качестве понятых не разъяснялись. Таким образом, данные, изложенные в указанных протоколах осмотра места происшествия, не соответствуют действительности происходящих событий при их производстве и должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

В судебном заседании апелляционной инстанции осужденный Левченко В.В. и адвокат Грицко С.В. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили.

Прокурор прокуратуры Ростовской области в судебном заседании апелляционной инстанции полагала приговор законным и обоснованным, просила оставить его без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Изучив материалы дела, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судебное разбирательство проведено судом первой инстанции в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Из материалов уголовного дела усматривается соблюдение равенства сторон, создание судом необходимых условий для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Нарушений принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось.

Соглашаясь с оценкой судом показаний осужденного Левченко В.В. на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого; свидетелей ФИО8, Свидетель N 1, Свидетель N 2, Свидетель N 5, Свидетель N 4, Свидетель N 6 в судебном заседании; протоколами осмотра места происшествия от 24 и 25 марта 2020г., заключениями экспертов и других актов и протоколов следственных действий, подробное содержание которых приведено в приговоре, судебная коллегия находит, что на основе оценки исследованных доказательств в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно и мотивированно признал доказанной вину Левченко В.В. по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Согласно показаниям в качестве подозреваемого в присутствии защитника Левченко В.В. следует, что в сети Интернет он нашел работу курьером, согласно условиям необходимо будет производить так называемые закладки с наркотическим средством марихуана. Примерно 23 марта 2020 года примерно в дневное время в сети Интернет от интернет-магазина "Первый на районе" он получил сообщение о том, что на территории АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН (точного адреса он не помнит), в лесополосе под деревом лежит полимерный пакет, в котором находятся 4 полимерных пакетика с марихуаной, которые он должен разложить на территории г. Ростова-на-Дону. Далее, он проследовал к указанному в сообщении месту и поднял полимерный пакет, в котором были 4 полимерных пакетика с растительной массой. 24 марта 2020 года в дневное время он проследовал на территорию Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону, где стал ходить по улицам, где стал раскладывать полимерные пакетики с наркотическим средством, именуемым марихуана, в различных укромных местах (в палисадниках под камнями, и т.д.). Впоследствии данные места закладок он показал сотрудникам полиции, где в ходе осмотра места происшествия были изъяты полимерные пакеты с растительной массой. Затем, на АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, к нему подошли сотрудники полиции, представились, предъявили свои служебные удостоверения, в этот момент он, испугавшись, бросил на землю два пакетика с марихуаной, после чего был задержан сотрудниками полиции. Далее, сотрудниками полиции брошенные им пакетики с марихуаной были изъяты, а он был доставлен в ОП N 1 УМВД России по г. Ростову-на-Дону. Изъятые полимерные пакеты с марихуаной он хранил для того, чтобы произвести так называемые "закладки". Информацию с адресами мест, где он спрятал 24 марта 2020 года пакетики с марихуаной, он отправить не успел, так как был задержан сотрудниками полиции. Вину признает полностью, в содеянном раскаивается.

Свидетель Свидетель N 6, в судебном заседании показала, что 25 марта 2020 года принимала участие в качестве понятой при осмотре мест происшествия, в ходе которых в ее присутствии, второй понятой, сотрудника полиции и уголовного розыска, Левченко В.В. показал места сделанных закладок с наркотическим средством, которые были изъяты, составлены протоколы, в которых они расписались.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 24.03.2020 на земле обнаружен небольшой сверток черного цвета, который, со слов инспектора ППСП ФИО9, выбросил из своих рук Левченко В.В. Также в 20 см от первого свертка черного цвета расположен еще один сверток черного цвета, который, со слов инспектора ППСП ФИО9, так же выбросил Левченко В.В. Оба черных свертка изъяты, упакованы в бумажный конверт, опечатаны.

Согласно протоколам осмотра места происшествия от 25 марта 2021 в указанных Левченко В.В. местах закладок обнаружены и изъяты свертки черной изоляционной ленты, при вскрытии которых внутри находились полимерные пакетики с растительным веществом.

Согласно заключениям эксперта изъятое у Левченко В.В вещество является наркотическим средством каннабис (марихуана), общей постоянной массой 6,62 г.