Определение Верховного суда РБ от 28 июня 2021 года №22-3500/2021

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 июня 2021 года Дело N 22-3500/2021
Верховный Суд Республики Башкортостан в составе:
председательствующего судьи Тазерияновой К.Х.,
судей Хабибуллина А.Ф., Хафизова Н.У.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи
Елисеевой М.С.,
с участием:
прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Республики Башкортостан Ахмедьянова А.Д.,
осужденного Дисамова Р.Р.
его защитника - адвоката Хасаншина И.Ф.,
представителя потерпевшего - адвоката Заманова В.А.
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Дисамова Р.Р. и адвоката Хасаншина И.Ф., апелляционному представлению государственного обвинителя старшего помощника прокурора г. Октябрьский Агапитова Д.Г. на приговор Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 23 апреля 2021 года, которым
Дисамов Р.Р.
года рождения, имеющий малолетнего ребенка,
ранее не судимый,
осужден по ч.4 ст.159.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы. В силу ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением определенных обязанностей.
Меру пресечения в виде подписки о невыезде постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.
Решен вопрос по вещественным доказательствам.
После доклада судьи Тазерияновой К.Х. об обстоятельствах дела, выслушав выступление осужденного и адвоката, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ахмедьянова А.Д. и представителя потерпевшего - адвоката Заманова В.А. об отмене приговора, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
По приговору суда Дисамов Р.Р. признан виновным в том, что в период с ...", умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, выполняя на основании договора аутсорсинга от 2 сентября 2016 года работу по ведению бухгалтерского учета и, имея доступ к электронной системе расчетов ООО "..." в системе "..." и электронному носителю с электронной подписью директора ООО "... от имени последней составлял и передавал в системе "..." реестры в электронном виде, утверждая их электронной подписью ...., включил себя в реестры и совершил денежные переводы с расчетного счета ООО "..." на расчетный счет, открытый на имя Дисамова Р.Р., тем самым совершил хищение чужого имущества в особо крупном размере - денег в сумме ..." материальный ущерб.
Подсудимый вину не признал дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.
В апелляционном представлении государственный обвинитель, выражая несогласие с приговором суда в части назначения наказания, предлагает приговор изменить, исключить указание о применении к виновному положений ст. 73 УК РФ, направив его для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию общего режима. Автор представления утверждает, что назначая наказание, суд не в полной мере учел характер и общественную опасность совершенного им преступления и предусмотренную законом превентивную цель назначения наказания, что умышленными действиями Дисамова Р.Р. потерпевшей причинен имущественный вред в особо крупном размере, что вину в инкриминируемом деянии осужденный не признал, путем дачи ложных показаний пытался уйти от уголовной ответственности.
В апелляционной жалобе осужденный Дисамов Р.Р. утверждает, что его вина в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159.3 УК РФ не доказана, в уголовном деле имеются неустранимые противоречия, в связи с чем просит приговор отменить, уголовное дело производством прекратить, аргументируя следующим.
По смыслу закона для признания преступления, совершенного с использованием служебного положения необходимо использование этим лицом своих служебных полномочий, включающих организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Однако обжалуемый приговор не содержит сведений о том, на основании каких документов и какими служебными полномочиями был наделен Дисамов Р.Р., которые он использовал при совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159.3 УК РФ.
Кроме того, автор жалобы утверждает о нарушении его права на защиту, так как суд существенно изменил формулировку обвинения, исказил его показания и показания свидетеля Дисамовой Э.В., тем самым ухудшив его положение.
Ссылаясь на материалы уголовного дела, в частности на ряд платёжных поручений, осуждённый утверждает, что часть денежных средств ему было перечислено за юридические услуги по правовой экспертизе документов, за проведение финансового анализа и бухгалтерские услуги, которые не относятся к платежам за оказание бухгалтерских услуг по договору аутсорсинга N 57 от 2 сентября 2016 года.
Далее, производя соответствующий расчет, осужденный указывает, что 140 тысяч рублей на его счет были перечислены за оказание бухгалтерских услуг за период с сентября 2016 года по декабрь 2018 года (28мес. по 5 тыс. рублей), 70 тыс. рублей - за период с января 2019 года по февраль 2020 года (14 мес. по 5 тыс. рублей), а оставшаяся сумма в размере 1 505 000 рублей передана им С
Выражая несогласие с приговором суда, осужденный утверждает и о нарушении судом положений ст. 252 УПК РФ, так как расчет, сделанный судом первой инстанции, не был указан в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении. Указывает, что договор аутсорсинга N 57 от 2 сентября 2016 года не предусматривал факт передачи ему устройства для работы в системе "...", таким образом, ни данный договор, ни доверенность, ни иной документ не подтверждают факт передачи ему "токета" и не наделяют полномочиями ни его (Дисанова Р.Р.), ни иное лицо правом работы в системе "..."; судом не учтены показания свидетелей, которые полностью согласуются с перепиской в СМС-сообщениях и мессенджерах Дисамова Р.Р. и .... по вопросу передачи денежных средств; показания представителя потерпевшего и свидетелей обвинения являются нестабильными, противоречивыми, на что он и его адвокат обратили внимание, выступая в прениях сторон; не дана оценка показаниям свидетеля ...., который показал, что стать учредителем ООО "..." попросила его гражданская жена - ...
Опровергая вывод суда, автор жалобы утверждает, что действующее законодательство предоставляет банкам возможность применять меры контроля за деятельностью организаций и частные переводы денежных средств с расчетного счета организации на карты одним и тем же физическим лицам может быть расценено как незаконное обналичивание. По мнению осужденного именно с целью избежать подозрений со стороны банка руководством были произведены перечисления на его счет с дальнейшим снятием денежных сумм и передачей их ...., однако данному факту судом первой инстанции оценка не дана.
В апелляционной жалобе адвокат Хасаншин И.Ф., действующий в интересах осужденного Дисамова Р.Р., выражая несогласие с приговором суда, просит его отменить и уголовное дело прекратить. Указывает, что органами предварительного следствия не определен способ совершения Дисамовым Р.Р. преступления - путем обмана или злоупотребления доверием, а в приговоре вывод суда о способе совершения преступления вообще отсутствует. Кроме этого, по мнению автора жалобы, обжалуемый приговор не соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Так, согласно обвинительному заключению время совершения преступления обозначено как время осуществления Дисамовым Р.Р. спорных денежных переводов, но из протокола осмотра предметов следует, что время совершения преступления - это время зачисления денежных средств на счет Дисамова Р.Р., что противоречит разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, выраженному в соответствующем постановлении, согласно которому мошенничество следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета владельца или электронных денежных средств. Однако органами предварительного следствия момент окончания преступления не установлен и не выяснялся, время списания денежных средств с расчетного счета ООО "..." неизвестно и в обвинительном заключении не приведено, не установлено место совершения преступления - формирование платежного поручения в программе "... При этом суд первой инстанции, установив факт несоответствия обвинительного заключения, уголовное дело прокурору не возвратил, а предпринял попытку скорректировать выявленный недостаток, тем самым нарушил требования ст. 252 УПК РФ, при этом, как видно из протокола судебного заседания, реестры IP-адресов ООО "..." в судебном заседании не обсуждались, в связи с чем Дисамов Р.Р. был лишен возможности дать соответствующие пояснения; не доказано утверждение стороны обвинения о том, что в момент совершения платежей Дисамов Р.Р. и Степанова Р.Р. находились в разных местах.
Сторона защиты, анализируя материалы уголовного дела, в частности переписку между Дисамовым Р.Р. и свидетелем Степановой Р.Р. посредством СМС-сообщений и сообщений в мессенджере WhatsApp, делает вывод о том, что ООО "..." имеет признаки организации, оформленной на подставных лиц и занимавшейся обналичиванием денежных средств поступавших на расчетный счет данного общества от третьих лиц, путем перевода на банковские карты ... и, как в данном случае, Дисамова Р.Р., для последующего снятия денежных средств в наличной форме с карт названных лиц. В связи с чем, как утверждает автор жалобы, вывод суда об отсутствии необходимости перечисления денежных средств на карту Дисамова Р.Р. для дальнейшего их обналичивания, является несостоятельным.
Далее, сторона защиты обращает внимание на то обстоятельство, что в акте приемки-передачи от 2 сентября 2016 года имеется ссылка на доверенность N 124 от 16 октября 2019 года, что подтверждает заявление Дисаева Р.Р. о составлении данного акта в 2020 году, то есть "задним числом"; в акте имеется ссылка на сертификат ключа электронной подписи, а не на флэш-карту, а согласно показаниям сотрудника ... ... сертификат ключа проверки электронной подписи и Е-токет (флэш-карта) это разные понятия и наличие сертификата без Е-токена не позволяет осуществлять платежи в системе "...". Более того, в 2016- 2017 г.г. у ООО "..." вообще отсутствовали операции по расчетному свету и какой-либо необходимости передачи Дисамову Р.Р. Е-токена не имелось.
Судом не дана оценка показаниям свидетеля К о том, что С также предлагала ей перевести на её банковскую карту (для последующего обналичивания) денежные средства с расчётного счета ООО "...", показаниям свидетелей ФИО30 являвшихся очевидцами неоднократной передачи осужденным денежных средств с детализации телефонных переговоров из которых видно, что в те дни, когда Дисамов Р.Р. передавал денежные средства Степановой Р.Р., последняя находилась в районе офиса "ФИО31", недостоверным показаниям С о том, что она, при годовом обороте всего 5 млн., не знала о пропаже с расчетного счета 1 700 000 рублей, что составляет около 30% от общей выручки, а также платежному поручению от 29 ноября 2019 года, согласно которому УГНТУ, где в качестве главного бухгалтера работала Степанова Р.Р., перечислил на расчетный счет ООО "Д" 99 300 рублей, которые в последующем были переведены на личный счет С
Автор жалобы утверждает, что судом не дана оценка показаниям свидетеля С подтвердившей тот факт, что 480 тыс. рублей ООО ..." перечислил на счет Дисамова Р.Р. по самостоятельным договорам за оказание им юридических услуг и проведение финансового анализа, а не по договору аутсорсинга; несмотря на соответствующие пояснения Дисамова Р.Р. сумму вознаграждения, полученную по договору аутсорсинга, суд указал как похищенные им денежные средства, при этом не дал оценку тому обстоятельству, что указанная сумма - 210 тыс. рублей была задекларирована и с полученной суммы уплачен налог, а также что с 2016 года, то есть с момента заключения договора аутсорсинга, до июня 2018 года ООО "..." не оплачивала бухгалтерские услуги Дисамова Р.Р., в сумме, которая была оговорена в данном договоре.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с допущенными судом первой инстанции противоречиями (ст.389.16 УПК РФ) выразившимися в следующем.
В силу п. 1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.
Однако описание в приговоре преступного деяния по настоящему уголовному делу перечисленным выше требованиям закона не соответствует.
Так, Дисамову Р.Р. предъявлено обвинение в том, что он, имея преступный умысел, направленный на совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием электронных средств платежа, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, действуя в соответствии с договором аутсорсинга, злоупотребляя доверием, оказываемого ему со стороны руководства организации ООО "..." имея доступ к электронной системе расчетов данного общества при помощи электронного носителя с электронный подписью, переданного ему директором этого общества, из корыстных побуждений, незаконно, не имея соответствующего разрешения, составлял и передавал для исполнения в системе "..." в электронном виде от имени директора ООО "..." реестры, включая себя в них и утверждая электронной подписью директора ООО "...", осуществив таким образом ряд незаконных денежных переводов с расчетного счета ООО "..." на расчетный счет, открытый на свое имя, получив реальную возможность распоряжаться похищенными денежными средствами в размере 1 715 000 рублей, причинив тем самым ООО "..." материальный ущерб в особо крупном размере.
Признавая Дисамова Р.Р. виновным по ч.4 ст. 159.3 УК РФ, суд при описании преступного деяния, признанного доказанным, указал, что в период с 14 июня 2018 года по 2 декабря 2019 года директор ООО "..." Дисамов Р.Р. умышленно, из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, выполняя на основании договора N 57 (договор аутсорсинга) от 2 сентября 2016 года работу по ведению бухгалтерского учета и, имея доступ к электронной системе расчетов ООО "... в системе "..." и электронному носителю с электронной подписью директора ООО "... от имени последней составлял и передавал в системе "Сбербанк Бизнес Онлайн" реестры в электронном виде, утверждая их электронной подписью К., включил себя в реестры и совершил денежные переводы с расчетного счета ООО "Зенит-Инжиниринг" на расчетный счет, открытый на имя Дисамова Р.Р., таким образом, совершил хищение чужого имущества в особо крупном размере - денег в сумме 1715000 рублей, причинив ООО "..." материальный ущерб.
Согласно позиции Пленума Верховного Суда РФ, выраженного в Постановлении от 30 ноября 2017 г. N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со статьями 158.1, 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.
Признавая Дисамова Р.Р. виновным в мошенничестве, совершенном с использованием электронных средств платежа, совершенном лицом с использованием служебного положения в особо крупном размере, суд в отличие от предъявленного обвинения не указал способ совершения хищения. Таким образом, описание преступного деяния по ч.4 ст. 159.3 УК РФ является неполным.
Кроме того, как правильно указано в апелляционных жалобах осужденного и адвоката, по смыслу закона под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 159.1, часть 3 статьи 159.2, часть 3 статьи 159.3, часть 3 статьи 159.5, часть 3 статьи 159.6, часть 3 статьи 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными пунктом 1 примечаний к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).
Однако по настоящему уголовному делу, суд, признав Дисамова Р.Р. виновным в совершении преступления с использованием своего служебного положения, свое решение ни как не мотивировал.
Суд апелляционной инстанции считает, что перечисленные выше обстоятельства, в частности нарушение уголовно-процессуального закона, не может быть устранено судом апелляционной инстанции, в связи с чем приговор надлежит отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом суда.
При новом рассмотрении уголовного дела по существу суду первой инстанции необходимо тщательно исследовать добытые по делу доказательства, оценить их в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 17 и ст. 88 УПК РФ и постановить по делу итоговое решение, отвечающее всем требованиям закона, при этом подлежат проверке и иные доводы, приведенные в апелляционных жалобах.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
Определил:
приговор Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 23 апреля 2021 года в отношении Дисамова Р.Р. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом суда.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Шестой кассационный суд общей юрисдикции (г. Самара) в течение 6 месяцев со дня его провозглашения. При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий судья К.Х. Тазериянова
Судьи: А.Ф.Хабибуллин
Н.У.Хафизов


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка