Дата принятия: 17 декабря 2020г.
Номер документа: 22-3464/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ИРКУТСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 17 декабря 2020 года Дело N 22-3464/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе председательствующего Казаковой Т.В.,
судей Морозова С.Л., Иванова Е.В.,
при секретаре Гусельниковой Е.Ю.,
с участием:
прокурора Калининой Л.В.,
осужденного Баёва В.С., участвующего в судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи,
адвоката Димова В.А.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Баева В.С., с апелляционной жалобой и дополнениям к ней адвоката Димова В.А. в интересах осужденного Баева В.С., с апелляционной жалобой адвоката Быкова П.Н. в интересах осужденного Баева В.С. на приговор <адрес изъят> городского суда Иркутской области от 11 июня 2020 года, которым
Баёв В.С., (данные изъяты),
осужден по ч.1 ст.228 УК РФ на 1 год лишения свободы, по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей Баёва В.С. с 16 декабря 2018 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
По докладу судьи Казаковой Т.В., заслушав выступления осужденного Баева В.С., защитника-адвоката Димова В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора Калининой Л.В., полагавшей, что приговор является законным и обоснованным, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда Баев В.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере и в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.
Преступления совершены 7 августа, 16 декабря 2018 года в г. <адрес изъят> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Димов В.А. в интересах осужденного Баёва В.С. просит приговор суда отменить, считая его незаконным, необоснованным, постановленным с нарушением уголовно-процессуальных норм. Приводя показания свидетелей К.. и Г. указывает, что после осмотра местности около металлического контейнера свидетели вернулись в автомобиль и осмотренное место не находилось в их поле зрения. Данные обстоятельства не исключают возможность появления коробка в этот промежуток времени. При предъявлении свидетелям фототаблицы для обозрения они указали, что не видели, что Баёв достал спичечный коробок, не смогли пояснить в какой момент и куда он положил этот коробок, обнаруженный позже О.. Таким образом, показания перечисленных свидетелей нельзя признать достоверными, поскольку они основаны на догадках и предположениях. Проверочная закупка проведена с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", поскольку оперативно-розыскное мероприятие было проведено в период времени с 8:35 часов до 12:00 часов 7 августа 2018 года. Согласно справке ЗАО "Ленсиб" первый рейс из г. <адрес изъят> в г. Иркутск вылетел в 12:17 часов, то есть после завершения ОРМ, что свидетельствует об отсутствии утвержденного постановления о проведении ОРМ до начала его проведения. Данное доказательство получено с нарушением п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N Номер изъят "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".
До начала проведения ОРМ у сотрудников не имелось убедительных доказательств о подготовке или совершении Баёвым преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств. Поводом для возбуждения уголовного дела по преступлению от 16.12.2018 года послужили результаты оперативно-розыскной деятельности, которые были проведены на основании поручения старшего следователя СО МО МВД России "<адрес изъят>" от 14.12.2018 без номера. В тексте поручения отсутствует мотивировка по какой причине необходимо проводить мероприятие.
В ходе предварительного следствия не приобщено постановление о предоставлении результатов ОРМ органу дознания, следователю или в суд, что является нарушением ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и инструкции о порядке предоставления результатов ОРМ органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом МВД России N Номер изъят, МинобороныN Номер изъят, ФСБ России N Номер изъят, ФСО России N Номер изъят, ФТС России N Номер изъят, СВР России N Номер изъят, ФСИН России N Номер изъят, ФСКН России N Номер изъят, СК России N Номер изъят.
В материалах дела имеется сопроводительное письмо начальника подразделения отделения в г. <адрес изъят> УФСБ России по Иркутской области о направлении протокола ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 16.12.2018 и синего пакета из полимерного материала с изъятым коробком из-под спичек. Направление указанного протокола и вещественного доказательства исключает направление этого же документа и вещественного доказательства сопроводительным письмом заместителя начальника УФСБ России по Иркутской области от 16.12.2018.
Протокол следственного действия от 16.12.2018 составлен с нарушением требований ст. 166 УПК РФ, поскольку в нем не указано какие именно права, предусмотренные УПК РФ разъяснены участвующим лицам. Кроме того, фактически следственное действие проведено в отсутствие постановления следователя, в нарушение ч. 2 ст. 182 УПК РФ.
Рапорт об обнаружении признаков преступления составленный следователем Н.., не содержит отметок начальника МО МВД России "<адрес изъят>" о том, кому поручено проведение проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ. Допрошенная в судебном заседании дознаватель П.. пояснила, что материал проверки поступил с резолюцией начальника МО МВД России "<адрес изъят>" С. тогда как в период с 20 по 26 марта 2019 года начальником являлся З.. Постановление о передаче сообщения по подследственности от 26.03.2019 года является недопустимым доказательством, так как фактически получено в ходе судебного следствия.
Судом неверно применен уголовный закон, поскольку при квалификации действий осужденного Баёва В.С. необоснованно вменен квалифицирующий признак "с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)". Так, приложение "Телеграм" предназначено для обмена сообщениями и совершения звонков, а в приговоре нет ссылок какое устройство и с каким абонентским номером использовалось Баёвым В.С. В акте ОРМ указано, что М." пользовался сотовым телефоном Fly FS407 Stratus 6 с абонентским номером 79087736429 IMEI 8622770388116568, IMEI 862277038816576 в приложении "Телеграм" указан как "Леха". Согласно сведениям, представленным ООО "Т2 Мобайл", с абонентского номера 79087736429 смс-сообщений, либо выхода в сеть "интернет" за период 6-7 августа 2018 года не было. Кроме того, в акте ОРМ сведения о подключении сотового телефона марки Fly FS407 Stratus 6 с абонентским номером 79087736429 к сети интернет отсутствуют. Между свидетелем под псевдонимом "М." и Баёвым В.С. происходило общение, не отличающееся от использования телефонной кабельной связи. Из описания преступного деяния непонятно, каким способом происходило выполнение объективной стороны преступления в части договоренности о сбыте наркотического средства и сообщения о произведенной закладке. Оспаривает показания свидетелей С.., А. Л. К.., свидетеля под псевдонимом "Николай" о совершении незаконного сбыта наркотических средств Баёвым В.С. ранее.
Судом не дана оценка заключению судебной биологической экспертизы N Номер изъят от 30.05.2019, из которого следует, что на спичечном коробке обнаружен генетический материал одного неустановленного лица мужского генетического пола, происхождение от Баева В.С. исключено.
Описательно-мотивировочная часть приговора не содержит оценки показаний свидетеля О.. пояснявшего в одном случае, что он положил спичечный коробок, в другом - что бросил его.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Баев В.С. просит приговор суда отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что доказательства, положенные в основу приговора получены с нарушением требований ст. 75 УПК РФ. По преступлению от 07.08.2018 судом неверно квалифицированы действия Баёва В.С., а именно необоснованно вменен квалифицирующий признак "с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет)". ОРМ "Проверочная закупка от 7.08.2018 года проведена без утвержденного постановления руководителя, осуществляющего ОРД. Повторяя доводы защитника Димова В.А., указывает на нарушения, допущенные при возбуждении уголовного дела. Оспаривает результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных 07.08.2018. Указывает, что результаты ОРД по ч. 1 ст. 228 УК РФ предоставлены неуполномоченным лицом, П.. Нарушены порядок и собирание доказательств, выразившееся в предоставлении на стадии судебного следствия государственным обвинителем дубликата результатов ОРД от имени заместителя начальника УФСБ России по Иркутской области П.
Согласно ст. 61 УПК РФ участие в производстве по уголовному делу дознавателя недопустимо, если он является свидетелем по данному делу. В связи с чем, полагает, что показания свидетелей Б.., О. К., П.. являются недопустимыми доказательствами по делу.
При рассмотрении дела судом были нарушены положения ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, выразившиеся в отклонении ходатайств об установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для уголовного дела, таких как непричастность к инкриминируемым деяниям. Судом было отказано в удовлетворении ходатайства о допросе второго представителя общественности Белова, а также в детализации приложения "Телеграм". Утверждает, что смс-общения между свидетелем под псевдонимом "М." и пользователем "Маузер" не было, о чем свидетельствуют скриншоты и детализация телефонных соединений номера телефона свидетеля под псевдонимом М.". Следовательно, умысла на сбыт наркотических средств у Баёва В.С. не было, а материалы ОРМ были фальсифицированы сотрудниками правоохранительных органов.
В дополнении к апелляционной жалобе, поступившей в суд апелляционной инстанции, осужденный Баёв В.С. указывает, что он был лишен возможности в течение установленного законом срока для подачи замечаний на протокол судебного заседания. Все его ходатайства об ознакомлении с протоколом судебного заседания и с аудиопротоколом остались без ответа. Кроме того, он ознакомлен не со всеми материалами уголовного дела. Отмечает, что при допросе от 27 ноября 2019 года О.. пояснял, что при ОРМ "наблюдение" именно ему при этом был осуществлен звонок, однако при допросе от 26 марта 2020 года О.. пояснил, что непосредственно он якобы звонил человеку и пояснял о сделанной им "закладке". Считает, что таким образом О.. пытался выдать желаемое за действительное и пытаясь уйти от разоблачения, подстраивался под вновь открывшиеся факты, узнав новые обстоятельства, давал свои скорректированные ответы суду. Отмечает, что в протоколе судебного заседания не содержится информации при допросе свидетеля О. о том, что при ОРМ "наблюдение" именно ему был осуществлен звонок. Не имеется фразы судьи при повторном допросе Б. от 25 марта 2020 года "Да, я услышала...". Кроме того отсутствует вопрос председательствующего к свидетелю Ляпушкину о его вменяемости. На что прозвучал ответ: "Ваша честь, наверное нет...". Не имеется вопроса заданного им специалисту Бохонько о том, является ли он специалистом в области приложения "Телеграм", на что был получен ответ "нет", который также не отражен в протоколе. Отмечает, что на стр. 247 протокола судебного заседания неверно указан номер сотового телефона при исследовании от 19 февраля 2020 года. Отсутствует реплика прокурора К. после приобщения вторых экземпляров сопроводительных документов от имени руководителя органа, осуществляющего ОРД. Прокурор сказал, что в данный момент не может пояснить, как так получилось и, что он разбирается с данной ситуацией.
Обращает внимание, что в ОРМ "Проверочная закупка" не обозначено в каком слоте телефона "fly" находились сим карты с номером 89087736429. Кроме того, обращает внимание, что сотрудник ОУР К. плохо ориентируется по РМ "Наблюдение", так как он указал, что расстояние между белой машиной и коробком составило 4-6 м. Стороне защиты необоснованно отказано в демонстрации реальных фото с места ОРМ, поскольку появившийся коробок находился ни перед белой машиной, а под ней. Место обнаружения коробка и место где он наклонился, явно не совпадают. Обращает внимание, что некий "Егорыч"- свидетель "М." продолжает сбывать н/с. Указывает, что специалист С. пояснил, что звонков и смс не было между ним и "закупным". Обращает также внимание на то, что М. из города прибыл в форме сотрудника ГИБДД, взяв у Х. жезл, работал на дороге, приехав минут через 10 после звонка Х.. Просит суд обратить внимание также на третий допрос свидетеля Б., который пояснил, что 6 августа он не встречался с "М. При этом сотрудник ОУР К. именно по запросу Б. датированного 6 августа 2018 года на имя начальника МО МВД Зиганьшина привлекался для участия в данном ОРМ. Указывает, что суд по непонятной причине отождествляет двух специалистов (стр. 396 предпоследний абзац от 05.06.2020 г. - С. и Б., хотя Б. не является специалистом при проведении ОРМ. Обращает внимание на его неверные паспортные данные, указанные в протоколе судебного заседания.
Просит приговор отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.
В апелляционной жалобе адвокат Быков П.Н. в интересах осужденного Баёва В.С. просит приговор суда отменить, мотивируя тем, что судебное решение вынесено с существенным нарушением норм уголовно-процессуального права. В обоснование доводов указывает, что показания свидетеля под псевдонимом "МС." основаны на предположении, поскольку в ходе предварительного следствия свидетель говорил, что лично с Баёвым В.С. не знаком, знает его визуально. Следовательно, возможность утверждать, что свидетелю знаком голос Баёва В.С. исключается. В судебном заседании "М." изменил показания, пояснив, что знаком с Б. В.С. на протяжении двух-трех лет и именно осужденный звонил и предлагал приобрести наркотическое средство. Причины изменения показаний судом не выяснялись, противоречия не устранялись и стороной обвинения не опровергнуты. Приводит доводы, аналогичные изложенным в апелляционной жалобе осужденного Баёва В.С. и адвоката Димова В.А. относительно использования приложения "Телеграм" и направления сообщений от абонента "Маузер" приобретателю под псевдонимом "М."; материалов оперативно-розыскной деятельности; незаконности возбуждения уголовного дела по ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Отсутствуют доказательства направления через приложение "Телеграм" сообщения о месте нахождения закладки приобретателю под псевдонимом М.", так как сообщение мог направить любое лицо. Свидетель решил, что сообщение направлено Баёвым, поскольку общался с ним через данное приложение с сетевого имени "Маузер".
На момент возбуждения уголовного дела и направления в суд к материалам не приобщено постановление о предоставлении результатов ОРД за подписью начальника органа, осуществляющего ОРД, что свидетельствует о незаконности возбуждения уголовного дела. Результаты ОРД "Обследование помещений, участков местности и транспортных средств" представлены следователю ненадлежащим лицом, в связи с чем заключения химической и биологической экспертиз должны быть признаны недопустимыми доказательствами.
Суд в нарушение ст. 307 УПК РФ не оценил ответ на поручение от 16.12.18 года, в котором П.. подписался как начальник подразделения, хотя являлся начальником отделения, направляя результаты ОРД. При этом суд необоснованно принял как доказательства представленные гособвинителем постановление и сопроводительное письмо за подписью начальника УФСБ о предоставлении результатов ОРД, которых не имелось в материалах уголовного дела.
В материалах 2 противоположных документа - материалы ОРД предоставлены следователю ненадлежащим лицом, начальником отдела УФСБ; и материалы ОРД направлены следователю надлежащим лицом заместителем начальника УФСБ, которым суд не дал надлежащей оценки.
В возражениях на апелляционные жалобы прокурор К.. полагает приговор законным и обоснованным, доводы жалоб подлежащими отклонению.
В судебном заседании осужденный Баёв В.С. и его адвокат Димов В.А. доводы апелляционных жалоб поддержали, настаивая на отмене приговора, прокурор Калинина Л.В. высказалась о законности судебного решения.
Заслушав выступление сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб, изучив материалы уголовного дела, рассмотрев заявленные осужденным ходатайства, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Приговор в отношении Баёва В.С. соответствует требованиям ст. 304, 307 - 309 УПК РФ, во исполнение которых в приговоре дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу приговора, а какие отверг, приведены убедительные аргументы принятых решений по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам.
Вопреки утверждению авторов жалоб, судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотива и цели преступления, а сторонам суд создал необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе права на защиту, которыми они реально воспользовались.
Данных о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.
Все представленные сторонами относимые и допустимые доказательства были исследованы, а заявленные ходатайства разрешены после выяснения мнений участников судебного разбирательства и исследования фактических обстоятельств дела, касающихся данных вопросов. Принятые судом по этим ходатайствам решения сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают.
Выводы суда о виновности Баёва В.С. в совершении инкриминируемых ему преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга показаниях свидетелей, также на содержащихся в заключениях экспертов, протоколах следственных действий и иных документах сведениях, имеющих доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре.
Так, Баёв В.С. в судебном заседании вину в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 УК РФ, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ УК РФ не признал и по существу пояснил, что сбыт наркотических средств он 7 августа 2018 года и в другие дни не осуществлял. Приложением "Телеграм" он не пользовался, ему не принадлежит аккаунт "Маузер" и адрес электронной почты с этим же наименованием. Наркотические средства он никогда не сбывал и полагает, что сотрудник ФСБ О. его оговаривает, поскольку между ними сложились неприязненные отношения, потому что О.. пытался заставить его быть агентом, но он отказался. В почтовый ящик денежные средства в сумме 5000 рублей ему никто не вкладывал.
16 декабря 2018 года он вместе с супругой и детьми отдыхали в детском лагере "(данные изъяты)". На автодороге он был остановлен инспектором ГИБДД - Х.. Сотрудники ФСБ ему объявили о проведении оперативно-розыскного мероприятия - обследование его автомобиля, он видел как Б.. сел на первое левое пассажирское сиденье. После того, как они перешли к автомобилю с правой стороны, Б. закричал: "Что там?" и достал из-под правого переднего сиденья коробок из-под спичек, открыл его и сказал, что в нем находится какой-то сверток. После был составлен протокол, в котором он расписался. Наличие на спичечном коробке его ДНК он может объяснить тем, что мог случайно дотронуться до этого коробка, когда доставал санки "ледянки". Спичечный коробок с наркотическим средством ему подброшен в автомобиль в другие дни.
Несмотря не непризнание вины, совершение Баёвым В.С. незаконного сбыта наркотического средства, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в крупном размере подтверждается показаниями свидетеля О.., из которых установлено, что в начале августа в 2018 году в отделение УФСБ по г. <адрес изъят> обратилось лицо, которое сообщило, что ему на телефон - приложение "Телеграм" звонил Баёв В.С. с предложением за 5000 рублей приобрести наркотик, деньги за который положить в почтовый ящик. Он и оперуполномоченный ФСБ Б. предложили этому лицу принять участие в оперативно-розыскном мероприятии "Наблюдение" на что это лицо, после присвоения ему псевдонима "М.", согласилось. Для проведения ОРМ был приглашен оперуполномоченный МО МВД России "<адрес изъят>" К.. и два представителя общественности - Г. и К. Осуществляя наблюдение, он видел, как к дому подъехал автомобиль марки "Тойота Ленд Крузер 120 Прадо" черного цвета, из которого вышел Баёв В.С., подошел к задней левой пассажирской двери, открыл её, достал рукой предмет, похожий на спичечный коробок. После чего подошел к контейнеру, осмотрелся и положил спичечный коробок в траву. После отъезда Баёва В.С., он, Г. К.. и К.. подошли к указанному участку местности и обнаружили спичечный коробок и внутри они увидели маленький полиэтиленовый пакетик с веществом белого цвета. Позднее "закупной" нашёл этот коробок. Он проводил наблюдение за Баевым В.С. на расстоянии 8 метров.
Суд обоснованно признал изложенные свидетелем О.. термины, такие, как Баёв В.С. "положил" либо "бросил" коробок, несущественными для описания совершаемых подсудимым действий.
Из показаний свидетеля Б.. установлены обстоятельства проведения ОРМ "Проверочная закупка", пояснившего, что в августе 2018 года он встретил "М. от которого узнал, что ему на приложение "Телеграм" позвонил Баёв В.С. с предложением приобрести наркотическое средство за 5 000 рублей, которые необходимо положить в почтовый ящик. Он предложил М." принять участие в ОРМ, на что тот согласился. 7.08.2018 года они с "закупным"- М.", зашли в первый подъезд по адресу <адрес изъят>, где "М." положил 5000 рублей в почтовый ящик. После этого, они все вернулись в отделение УФСБ и через некоторое время на телефон М. пришло сообщение с адресом закладки, который оказался там же, где они оставили деньги. Затем они вернулись к этому же дому, где "М. вышел из автомобиля, подошёл к металлическому гаражу и в траве нашёл коробок из-под спичек, с которым вернулся в автомобиль. Затем привлечённый им специалист сделал скриншоты с приложения "Телеграмм" телефона М.", где был указан адрес закладки.
Из показаний свидетеля под псевдонимом М." установлено, что 6 августа 2018 года на мобильное приложение "Телеграмм", установленное у него на сотовом телефоне, с аккаунта, зарегистрированного на имя "mAyzeR" ему позвонил Баёв В.С., которого он узнал по голосу и предложил за 5000 рублей приобрести у него наркотик синтетического происхождения, для получения которого необходимо Дата изъята в 09 часов 45 минут положить эту сумму денег в почтовый ящик N Номер изъят, находящийся в первом подъезде дома <адрес изъят> в г. <адрес изъят>. В ходе этого разговора Баёв В.С. ему сообщил, что заберёт денежные средства из почтового ящика и сообщит местонахождение наркотического средства. Он обратился в отделение УФСБ в г. <адрес изъят>, где рассказал сотрудникам о разговоре с Баёвым В.С. и 7 августа принял участие в оперативно-розыскном мероприятии.
Вопреки доводам апелляционной жалобы Баёва В.С., показания свидетеля под псевдонимом М." являются стабильными на протяжении предварительного и судебного следствия.
Вина Баёва В.С. установлена из показаний свидетелей Г.., Б.. - представителей общественности принимавших участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, свидетеля К. Д.Ю. - старшего оперуполномоченного МО МВД России "<адрес изъят>", которые аналогичны показаниям свидетеля О. Б.., свидетеля под псевдонимом "М.
Из показаний свидетеля С.., являющегося специалистом в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, установлено, что сотрудник ФСБ попросил его принять участие в ОРМ в качестве технического специалиста. В ходе ОРМ он с сотового телефона "закупного" сделал скриншоты настроек телефона, имей номер телефона и сообщения приложения "Телеграм". Исследовал данный телефон, на котором им было обнаружено мобильное приложение "Телеграм", функциональным назначением которого является пересылка сообщений и совершение аудиозвонков между пользователями указанной программы через ИТКС "Интернет". При исследовании мобильного приложения "Телеграм" он установил, что пользователю данного приложения - "закупному", через сеть "Интернет" было отправлено сообщение от пользователя "Телеграм" с текстом месторасположения. Скриншоты делались им непосредственно после исследования сотового телефона "закупного", где содержалось сообщение от пользователя "mAyzeR".
Из показаний свидетеля С.., установлено, что примерно в 2012 году Баёв В.С. рассказал ему, что через интернет можно приобрести наркотические средства.
Из показаний свидетеля А.., установлено, что со слов К.. ему было известно, что ранее посредством "закладки" последний приобретал наркотики-героин у Баёва В.С., с которым связывался по смс-сообщениям. Также ему было известно, что у Баёва В.С. приобретали наркотики "Е. и Л..
Из показаний свидетеля Л. установлено, что он связывался с Баёвым В.С. через "Ватцап" либо "Телеграм", заказывал у него необходимое количество наркотического средства. Баёв В.С. сообщал место, в которое необходимо положить денежные средства, после того, как деньги поступали Баёву В.С., через "Ватцап" либо "Телеграм", присылал сообщения с адресом месторасположения "закладки" с наркотическим средством. Баёв В.С. часто менял аккаунты "Ватцап" и "Телеграм". Дважды он поднимал "закладки" наркотика вблизи жилого дома <адрес изъят>, где проживал Баёв В.С., один из них рядом с подъездом, второй рядом с металлическим гаражом вблизи этого дома.
Согласно показаниям свидетеля К.., судом установлено, что в декабре 2018 года ему на сотовый телефон с неизвестного номера пришло смс-сообщение: "Привет дружище, я на связи раздаю угощения". После этого, он связался с наркозависимым лицом по прозвищу "Егорыч", который сообщил, что данные сообщения отправляет Баёв В.. Он ответил: "Привет дружище, скидывай адрес" и ему был направлен адрес с местонахождением закладки, в котором находился героин.
Показаниями свидетеля под псевдонимом Н. установлено, что знаком с Баёвым В.С. с 2012 года и находится с ним в приятельских отношениях. От Баёва В.С. ему известно, что последний с 2010 года вместе с К.. занимается на территории <адрес изъят> района распространением наркотических средств растительного и синтетического происхождения, а с покупателями связывается через мессенджер "Телеграм". Закладки Баёв В.С. делал в основном около своего дома.
Показания всех свидетелей согласуются с объективными доказательствами, исследованными судом. Так объективно вина Баёва В.С. подтверждается сведениями, содержащимися в материалах оперативно-розыскных мероприятий - "Проверочная закупка" и "Наблюдение". Судом обоснованно приняты в качестве доказательств: постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 16 ноября 2018 года; рапорт старшего оперуполномоченного отделения в г. <адрес изъят> УФСБ России по Иркутской области Б.. от 7 августа 2018 года о даче разрешения на проведение оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка"; постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 7 августа 2018 года; письменное согласие свидетеля под псевдонимом "М. о даче согласия на участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" от 7 августа 2018 года; направление на исследование; справка об исследовании N Номер изъят от 14 августа 2018 года (т.1 л.д. 9-11, 13-14, 15-16, 17, 58, 59-60).; заключением физико-химической экспертизы.
Суд в соответствии со ст. 88 УПК РФ дал надлежащую оценку показаниям свидетелей О.., Г.., К.., Б.., С.., Б.. и свидетеля под псевдонимом "М. данные ими на предварительном следствии и в судебном заседании, признав их достоверными, поскольку они являются последовательными, вопреки доводам апелляционных жалоб, не имеют противоречий как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании. При этом судом не было установлено обстоятельств, свидетельствующих о наличии оговора. Не усматривает таковых и судебная коллегия.
В судебном заседании установлено, что в 9:38 "закупным" "Михалом" денежные средства в сумме 5000 рублей вложены в почтовый ящик Баёва В.С. по адресу: К. Либкнехта, 26. В 10:08 Баёв В.С. приезжает и размещает наркотическое средство около металлических гаражей, рядом с домом. В 10:27 на мобильный телефон свидетеля под псевдонимом "М. через приложение "Телеграм" с аккаунта "mAyzeR" поступает сообщение "к либкнехта 26 возле железного гаража", что зафиксировано специалистом С. при осмотре этого сотового телефона. Сделаны скриншоты, являющиеся приложением к акту "Проверочная закупка". Данные обстоятельства специалист С.., свидетели Б.., Б.. последовательно подтверждали как на предварительном следствии, так и в судебном заседании.
Вопреки позиции защиты, мероприятие "Проверочная закупка" от 7 августа 2018 года было осуществлено в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ на основании постановления врио начальника отделения в г. <адрес изъят> УФСБ России по Иркутской области Б.., утвержденного начальником УФСБ России по Иркутской области К. 7 августа 2018 года, что соответствует требованиям ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ.
Основаниями для проведения оперативно-розыскного мероприятия явились ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а именно, информация гражданина под псевдонимом "М.
Доводы защиты о том, что ОРМ проведено без наличия утвержденного постановления, со ссылкой на время вылета авиарейсов из г. <адрес изъят> и обратно, являлись предметом обсуждения суда, после чего обоснованно установлено, что режим авиа вылетов не исключает возможности направления рапорта и согласования постановления о проведении ОРМ надлежащим должностным лицом органа УФСБ России, находящимся в г. Иркутске, 7 августа 2018 года до начала проведения мероприятия - плановой проверочной закупки. Результаты этого оперативно-розыскного мероприятия были предоставлены органу предварительного расследования постановлением заместителя начальника УФСБ России по Иркутской области П.. от 16 ноября 2018 года и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом.
Обоснованно учтены судом также показания свидетелей Л.., А.. и свидетеля под псевдонимом "Николай", которыми установлено, что Баёв В.С. осуществлял деятельность по реализации наркотических средств, путём закладок используя для связи приложение "Телеграм", часто меняя при этом номера телефонов.
В судебном заседании из показаний свидетеля под псевдонимом "М." установлено, что телефонные соединения с Баёвым В.С. осуществлялись 7 августа посредством использования приложения "Телеграм" через сеть "интернет", доступ к которой ему предоставил оперативный сотрудник ФСБ Б. посредством подключения его телефона к беспроводной сети "Wi-Fi". При этом данная сеть интернета не указана в акте ОРМ, поскольку являлась секретной.
Кроме того, согласно справке ООО "Т2Мобайл", при использовании подключения к "Wi-Fi"-роутеру (стационарному либо другому мобильному устройству, раздающему интернет-трафик), Теле2 не фиксирует выходы в "Интернет".
Вопреки суждениям стороны защиты, отсутствие отражения в скриншоте с экрана мобильного телефона перед текстовым сообщением от пользователя "маузер" "к.либкнехта 26 возле железного гаража" других сообщений, переписки, сведений о входящих и исходящих звонках, отсутствие фиксации телефонного номера в скриншоте, с которого пришло это сообщение, установление времени в телефоне М. вручную, не исключает выводов суда о достоверности показаний этого свидетеля о ранее 6 августа достигнутой договоренности с Баёвым В.С. о покупке у него наркотического вещества, перед тем как было указано место закладки.
Судом также установлено, что согласно информации специалиста ООО "Т2 Мобайл" ИМЕЙ телефона могут отличаться в последней цифре и такое несоответствие связано с особенностями оборудования сотовой связи, идентифицируют мобильный телефон первые четырнадцать знаков.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, свидетель Б.. не оспаривал принадлежность своей подписи в протоколе допроса.
Таким образом, действиям осужденного Баёва В.С. судом дана верная юридическая оценка по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере. Баёв В.С. выполнил объективную сторону состава преступлений, сбыта наркотических средств с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").
При наличии достаточной совокупности доказательств, судом обоснованно установлена вина Баёва В.С. также в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта, в значительном размере.
Так, из показаний свидетеля Б.., установлено, что в конце 2018 года от следователя П.. поступило поручение об установлении местонахождения Баёва В.С. и проведении оперативно-розыскного мероприятия "Обследование". Остановив автомобиль Баёва В.С., ему было предложено выдать запрещённые предметы и вещества. Когда в ходе осмотра автомобиля Баёва В.С. попросили отодвинуть вперёд переднее правое сидение, последний попытался что-то закрыть лежащими санками "ледянки". Там был обнаружен коробок, в котором они увидели бумажный сверток.
Согласно показаниям свидетеля Ю. приглашенного на проведение ОРМ в качестве представителя общественности судом установлено, что при нём сотрудником ФСБ Б. на руках которого были надеты перчатки, был осмотрен автомобиль - джип темного цвета. Он видел между передним и задним правыми сидениями находились санки "ледянки", которыми Баёв В.С. попытался что-то прикрыть и когда Б.. поднял санки, то под правым передним сидением был обнаружен спичечный коробок.
Доказательством вины осужденного явились показания свидетелей П.., О.., М.. - представителя общественности, Б.., давших показания, аналогичные показаниям Ю.. и Б.
Из показаний свидетеля Х.. - инспектора оГИБДД МО МВД России "<адрес изъят>" установлено, что им был остановлен автомобиль под управлением Баёва В.С. и составлен протокол об административном правонарушении.
Доводы о не разъяснении участникам ОРМ "Обследование помещение, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" их прав и ответственности опровергаются как протоколом, так и показаниями свидетелей, являвшихся участниками ОРМ.
Объективными доказательствами вины Баёва В.С. по данному составу преступления судом обоснованно признаны: протокол оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещения, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 16 декабря 2018 года; заключение биологоческой экспертизы, согласно которой на предоставленной для исследования упаковке из-под вещества обнаружен генетический материал, который произошёл от Баёва В.С., заключение физико-химической экспертизы.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда, что оперативно-розыскное мероприятие "Обследования помещение, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", проведено уполномоченным на то должностным лицом на основании поручения следователя СО МО МВД России <адрес изъят>", в присутствии двух представителей общественности, в полном соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты ОРМ были предоставлены органу предварительного расследования постановлением заместителя начальника УФСБ России по Иркутской области Парфёнова А.Ю. от 16 декабря 2018 года и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам нормами УПК РФ.
Выводы суда о том, что приобщение к материалам уголовного дела государственным обвинителем в судебном заседании постановления заместителя начальника УФСБ России по Иркутской области П.. от 16 декабря 2018 года о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд и сопроводительного письма в адрес начальника МО МВД России <адрес изъят>" З. от 16 декабря, не свидетельствуют о нарушении требований уголовно-процессуального закона, являются верными. Судебная коллегия не усматривает оснований с ними не согласиться.
В судебном заседании установлено, что данное следователем П.. органу дознания - УФСБ России по Иркутской области поручение обусловлено необходимостью установления местонахождения Баёва В.С., в отношении которого 13 декабря 2018 года возбуждено уголовное дело.
Доводы стороны защиты о незаконности постановления о возбуждении уголовного дела от 26 марта 2018 года судом первой инстанции признаны необоснованными. Судебная коллегия с выводами суда полностью согласна. Рапорт об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ вынесен следователем Н. в рамках расследуемого ею уголовного дела по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. После рассмотрения рапорта старшим дознавателем МО МВД России "<адрес изъят>" П.., 26 марта 2019 года возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Действия Баёва В.С. верно квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершённое в значительном размере.
Анализ содержания показаний свидетелей, подробно описавших и подтвердивших обстоятельства, имеющие прямое и непосредственное отношение к преступлениям осужденного, не свидетельствует об их недопустимости или недостоверности. Как усматривается из приговора, все показания свидетелей, детально описавших известные им сведения, подверглись тщательной проверке и оценке, в том числе по итогам неоднократных вызовов и допросов в судебном заседании по ходатайствам стороны защиты. После сопоставления показаний свидетелей с иными исследованными судом доказательствами они на законном основании положены в основу приговора.
Судебная коллегия приходит к выводу, что положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, оценены судом с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ и сомнений в своей допустимости и достоверности не вызывают.
В судебном заседании всесторонне и полно проверялись все выдвинутые в защиту подсудимого Баёва В.С. версии, а также заявление об оговоре со стороны О. о том, что наркотические средства ему не принадлежат, о недопустимости доказательств - все эти утверждения стороны защиты судом справедливо признаны несостоятельными.
Вопреки утверждению авторов жалоб, результаты оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, и, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу приговора. С учетом этого доводы жалобы об обратном удовлетворению не подлежат.
Сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, надлежаще проверены и введены в уголовный процесс путем допроса лиц, непосредственно осуществлявших наблюдение, проверочную закупку, обследование транспортного средства, оценены судом в совокупности с другими доказательствами.
Несогласие осужденного и его защитников с положенными в основу приговора доказательствами, как и с приведенной в приговоре их оценкой, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности Баёва В.С., непричастности к инкриминируемым ему преступлениям, неправильном применении уголовного закона.
Суд оценивал доказательства, результаты экспертных исследований, не вызывавших сомнений в своей объективности, во взаимосвязи с другими фактическими данными, что в совокупности позволило правильно установить виновность осужденного Баёва В.С., а утверждение в жалобах о недопустимости положенных в основу приговора доказательств, своего подтверждения в ходе судебного разбирательства не нашло.
Из представленных материалов видно, что права осужденного ни в судебном заседании, ни при ознакомлении его с материалами судебного следствия не нарушены. Баёву В.С. были предоставлены для ознакомления протоколы судебного заседания и аудиозаписи к нему. Кроме того он ознакомлен со всеми материалами судебного разбирательства. При таких данных заявления в жалобе Баёва В.С. о нарушении его прав являются безосновательными. Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в установленном законом порядке, оснований не согласиться с решениями, принятыми в порядке ст. 260 УПК РФ у судебной коллегии не имеется. Кроме того, характер замечаний на протокол судебного заседания не ставит под сомнение правильность выводов суда о фактических обстоятельствах совершенных преступлений и виновности осужденного.
Нарушений судом принципов судопроизводства не установлено. При этом факты отказа в удовлетворении ряда ходатайств нельзя расценивать как нарушение права на защиту, поскольку все ходатайства участников процесса судом были рассмотрены и по ним приняты обоснованные и мотивированные решения. То обстоятельство, что судом допрошены не все представители общественности; отсутствие в телефоне "закупного" данных в приложении "Телеграм" о предшествующих сбыту 7 августа переговорах с "закупным"- М."; отсутствие в ОРМ сведений о том, в каком именно слоте телефона располагалась сим-карта с абонентским номером 79087736429, не поставило под сомнение изложенные в приговоре выводы, поскольку исследованные в суде доказательства явились достаточными для принятия итогового решения и позволили правильно установить обстоятельства совершения преступлений и виновность осужденного, а также опровергнуть доводы о непричастности к содеянному.
Наказание Баёву В.С. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60, ст. 61 УК РФ, соразмерно содеянному и с учетом всех конкретных обстоятельств дела. Судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи.
Оснований для признания наказания несправедливым, чрезмерно суровым не имеется, поэтому оно смягчению не подлежит.
Однако в связи с тем, что после совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ истекли сроки давности, установленные п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ, Баёв В.А. подлежит освобождению от наказания по указанным основаниям.
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по делу, и влекущих его отмену или иное изменение, не установлено.
Оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб осужденного Баёва В.С. и его адвокатов - Димова В.А. и Быкова П.Н. судебной коллегией не установлено.
Руководствуясь положением требований ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор <адрес изъят> городского суда Иркутской области от 11 июня 2020 года в отношении Баёва В.С. изменить:
-от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ освободить в связи с истечением срока давности на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ, п.3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 302 УПК РФ;
-исключить назначение Баёву В.С. наказания в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.
Считать Баёва В.С. осужденным по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Баева В.С., адвокатов Димова В.А., Быкова П.Н. в интересах осужденного Баева В.С. - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий Т.В. Казакова
Судьи С.Л. Морозов
Е.В. Иванов
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
