Определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 16 марта 2021 года №22-346/2021

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 16 марта 2021 года Дело N 22-346/2021
Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:
председательствующего Мунтяну И.Е.,
судей Стрекаловской А.Ф., Окорокова В.К.,
с участием прокурора Зарубина М.В.,
представителя потерпевшего Миронова Л.В.,
осужденной Д.,
ее защитника - адвоката Николаевой Е.Л.,
при секретаре судебного заседания Колодезниковой Л.Г.,
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной Д. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 25 января 2021 года, которым
Д., _______ года рождения, уроженка .........., гражданка .........., состоящая в регистрационном учете и проживающая по адресу: .........., ранее не судимая,
осуждена по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание определено считать условным с испытательным сроком на 2 года. Возложены обязанности:
- не реже одного раза в месяц, в установленный инспектором день являться на регистрацию в уголовно исполнительную инспекцию по месту жительства;
- без уведомления инспекции не менять место жительства и работы;
- возместить потерпевшему ущерб в течение 1 года 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу.
Взыскан с Д. в пользу ООО "********" имущественный вред в размере 521634 (пятьсот двадцать одна тысяча шестьсот тридцать четыре) руб. 66 коп.
В приговоре также содержатся решения о мере пресечения, вещественных доказательствах и процессуальных издержках.
Заслушав доклад судьи Мунтяну И.Е., выслушав мнения сторон, суд апелляционной инстанции
УСТАНОВИЛ:
Д. признана виновной и осуждена за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с использованием служебного положения в крупном размере.
Преступление совершено ею в период времени с 09 часов 00 минут 06.10.2019 г. до 22 часов 00 минут 16.12.2019 г.в г. Якутске при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.
В судебном заседании Д. вину в совершении преступления признала частично.
В апелляционной жалобе осуждённая Д. не согласилась с приговором суда в части определения размера вреда, причинённого преступлением, с периодом времени, в течение которого она должна возместить потерпевшему ущерб, также с решением суда по гражданскому иску.
Полагает, что судом допущены существенные нарушения уголовно- процессуального закона.
Осуждённая с момента её первого опроса утверждала, что признаёт вину в части хищения .......... руб.
Указывает, что заключение эксперта N ... от 09.05.2020 г. не может являться допустимым доказательством, поскольку она содержит ссылку на ряд неподписанных документов первичной учётной документации ООО "********" (справки отчёты кассира-операциониста).
В экспертном заключении отсутствуют ссылки на нормативно-правовые акты, которыми руководствовался эксперт при производстве экспертизы, ссылки на какие-либо монографии, которые позволяют проверить методики, указанные в экспертном заключении. Также эксперт не указал, и в суде не смог пояснить (т. 3 с. 96), какую формулу она применяла, используя метод арифметического подсчёта. Эксперт не смогла разъяснить, что подразумевается под понятием "внутренние кассовые отчёты", в то время как такой документ отсутствует в списке документов, представленных в её распоряжение для проведения экспертизы. Также в экспертизе содержится (т. 2 с. 213 уголовного дела), что в распоряжение эксперта предоставлены материалы: "бланкипоступления денежных средств в основную кассу предприятия за период с 06.10.2019 г. по 17.12.2019 г. на 89 листах". Однако данные документы в материалах уголовного дела отсутствуют.
Указывает, что позиция осужденной о хищении .......... руб., подтверждается следующими доказательствами. По версии обвинения Д. переделывала такие документы, которые в деле фигурируют как приходы-расходы. Свидетели обвинения утверждали, что оригиналы данных документов с подписями фотографировали и отправляли в ватсап-группу (т. 3, с. 45, допрос З., т. 3 с. 73 допрос С., т. 3 с. 82 допрос К., т. 3 с. 91 допрос Т.). Однако в деле имеются всего 8 фотографий оригинальных приходов- расходов (т. 2 на стр. стр. 134-141). То есть, остальных документов, которые фотографировали кассиры, просто нет в материалах дела. Также на тех документах, которые по версии обвинения являются оригинальными отсутствуют какие-либо подписи на приходах-расходах от 13.11.19 г. и от 25.11.19 г. Таким образом, в УД отсутствуют доказательства существования искомых приходов-расходов, которые подвергались преступному изменению подсудимой, кроме тех, что имеются в УД в т. 2 на стр.стр. 134-141.
Также не доказано, что было в настоящих приходах-расходах, поскольку сами кассиры не сохранили их фотографии по неизвестным причинам. Налицо лишь факт недостачи в размере 521 634,66 руб.. Тот факт, что приходы-расходы переписывались Д., не подтверждает её преступный умысел, поскольку Д. скрывала, что переделывая приходы-расходы, исправляла ошибки кассиров. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что сам по себе факт переписывания приходов-расходов является частью нормального хозяйственного оборота в данном предприятии торговли, не свидетельствует опреступном умысле Д.. Также данный факт подтверждается протоколом очной ставки между З. и Д. т. 2 с.с. 40-41 (абз.абз. 7,8 стр. 5 приговора суда). Таким образом, Д. полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Считает, что нарушен принцип состязательности сторон при производстве судебного следствия. Так, защита заявила ходатайство о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, отличной от уже проведённой, однако, в её назначении судом было отказано согласно постановлению о разрешении ходатайства от 16.09.2020 г.
Ссылаясь на ст. 5 ФЗ Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении расчетов в Российской Федерации", защита полагает, что данная экспертиза носила бы объективный характер, так как на основании вышеуказанного федерального закона, достоверные данные о поступлении денежных средств через контрольно-кассовую технику содержатся только в формируемых отчётах оператора фискальных данных, которые имеются в материалах уголовного дела. То есть, экспертиза могла только на основании отчётов оператора фискальных данных установить, сколько денег поступило по наличному и безналичному расчёту в кассу магазина "********".
Кроме того, в деле отсутствует техническая экспертиза программы "1-с", установленной в ООО "********", которая могла бы установить факт внесения осуждённой изменений в программу "1-с". Полагаю, что только экспертиза могла подтвердить или опровергнуть хищение денежных средств на вменяемую осуждённой сумму (521 634,66 руб.) с помощью изменений, вносимых с преступной целью. Свидетели обвинения утверждают, что якобы только Д. имела доступ к программе 1с- бухгалтерия (далее - 1с) посредством пароля, переданного ей при приёме на работу. Однако,письменных доказательств передачи пароля от программы в уголовном деле нет. При этом свидетели обвинения в ходе допросов давали противоречивую информацию:
свидетель З. (т. 3 с. 45) заявила, что к программе 1-с имел доступ программист,
свидетель С. (т. 3 с. 72) на вопрос государственного обвинителя, имела ли ******** доступ к программе "1С: бухгалтерия", ответила: "НАВЕРНОЕ, у неё пароль"; на вопрос, вносила ли Д. изменения в "1С: бухгалтерия" вручную,ответила: "утверждать не могу, я не видела".
свидетель Т. (т. 3 с. 91-92)в суде показала, что у кассиров был доступ к компьютеру в программу 1С: Бухгалтерия, но они не полностью знали программу, заходили, чтобы вывесить ценники товаров.
Также (т. 3 с. 94 допрос Л.): "Гособвинитель: каким образом была увеличена позиция по безналичному расчёту и кем? Л.: там есть знак добавления и удаления строчек, они не должны добавляться, удаляться налоговая всё равно узнает, я могу ПРЕДПОЛАГАТЬ, что они добавлены Д.". Таким образом, из данных свидетельских показаний следует, что они противоречат друг другу, показания С. и Л. основаны на предположении. Также, очевидно, что кассиры могли входить в программу 1 С: Бухгалтерия. Никакими письменными (вещественными доказательствами) не доказано, что Д. имела пароль к программе, когда она его получила, а также кто вносил изменения в программу и вносил ли вообще, поскольку для исследования программного обеспечения нужна экспертиза, которая не проводилась. Таким образом, свидетели не смогли назвать источник своей осведомлённости по поводу факта внесения подсудимой изменений в программу "1-с", при этом их мнение было основано на предположении. Следовательно, показания свидетелей З., Т., С., Л. в части внесения Д. изменений в программу "1-С" не могут являться допустимым доказательством согласно п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, а также в данном случае выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Кроме того, полагает, что тот факт, что Д. просила кассиров пересылать ей деньги на телефон и затем деньги в кассу не возвращала, ничем не подтверждён по следующим причинам. Д. заявляла в суде, что деньги она возвращала в кассу. При этом никаких документальных подтверждений, что в кассе имелась недостача по наличному расчёту не имеется. Если обратиться к заключению эксперта N ... от 09.05.2020 г., то недостачи по наличному расчёту в ней не прослеживается. Сумма причинённого ущерба, вменяемая в вину подсудимой (521 634,66 руб.), состоит исключительно из разницы по наличному расчёту.
Также полагает, что приговор суда несправедливо суров в части возмещения ущерба потерпевшему в течение 1 года 6 месяцев с момента вступления приговора в законную силу, тогда как испытательный срок установлен на 2 года. Осуждённая официально не трудоустроена, недвижимое имущество, транспортные средства у неё отсутствует, является матерью несовершеннолетнего ребёнка, проживает с матерью пенсионного возраста. Все эти факторы препятствуют быстрому возмещению ущерба осуждённой.
Также осуждённая не согласна с гражданским иском, предъявленным потерпевшим, и полагает, что согласно ч. 2 ст. 1083 ГК РФ 2 "если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен". Так, грубая неосторожность потерпевшего выражается в нарушении кассовой Дисциплины со стороны работников ООО "********". Все свидетели обвинения показали, что ключ от сейфа с наличными деньгами был в общем доступе, такжебольшинство документов не имеют подписей, наличные денежные средства передавались без каких-либо подписей, что способствовало возникновению недостачи.
Приговор Якутского городского суда PC (Я) от 25.01.2021 г. просит изменить: в части суммы ущерба, причинённого преступлением, считать доказанной сумму ущерба, равной .......... руб., в части срока возмещения ущерба - увеличить срок возмещения ущерба до 2-х лет либо исключить его из обязанностей, возложенных на условно осужденную Д., уменьшить размер ущерба по гражданскому иску, предъявленному потерпевшим.
На апелляционную жалобу осужденной имеется возражение представителя потерпевшего Миронова Л.В., где он указывает на несостоятельность изложенных в жалобе доводов.
Старший помощник прокурора г. Якутска Попова К.В. в своем возражении на апелляционную жалобу просит приговор суда оставить без изменения.
В судебном заседании осужденная Д., ее защитник-адвокат Николаева Е.Л. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили их удовлетворить.
Прокурор Зарубин М.В. представитель потерпевшего Миронов Л.В. считают приговор суда законным и обоснованным, просят его оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражения, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Делая вывод о виновности Д. по ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд первой инстанции исходил в том числе и из того, что то она действовала с использованием своего служебного положения, поскольку являлась ********, и будучи наделенной организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями на основании трудового договора и должностной инструкции давала поручения работникам магазина, которые находились в ее непосредственном подчинении, оформлять документы на выдачу денежных средств.
Так, суд первой инстанции в приговоре указывает, что 01.09.2019 г. между ООО "********", в лице генерального директора М., и Д. заключен трудовой договор N ....
01.09.2019 г. между ООО "********", в лице генерального директора М., и Д. заключен договор "О полной индивидуальной материальной ответственности", согласно которому Д. является материально-ответственным лицом и принимает на себя полную материальную ответственность за недостачу вверенного ей работодателем имущества, а также за ущерб, возникший у работодателя в результате возмещения ею ущерба иным лицам.
Согласно должностной инструкции ******** ООО "********", ******** относится к категории ********, Д. как ******** осуществляет контроль над рациональным использованием материальных, финансовых трудовых ресурсов. Обеспечивает организацию учета товарно-материальных ценностей и представляет отчетность об объемах произведенных продаж директору предприятия (владельцу). Принимает денежные средства (торговую выручку) у продавцов-кассиров и сдает их в основную кассу предприятия. Руководит работниками предприятия розничной торговли.
Тем самым, суд пришел к выводу о том, что Д., являясь ********, выполняла административно-хозяйственные обязанности в ООО "********".
Однако, доказательства вышеуказанного обстоятельства(трудовой договор N ... от 01.09.2019 г. между ООО "********", в лице генерального директора М., и Д., договор "О полной индивидуальной материальной ответственности" от 01.09.2019 г. между ООО "********", в лице генерального директора М., и Д., должностная инструкция ******** ООО "********") судом первой инстанции в ходе судебного следствия исследованы не были, а также не нашли своего отражения в приговоре суда.
Указанным доказательствам судом в приговоре не дано никакой оценки, что дает основания полагать, что выводы сделаны судом без надлежащей проверки и оценки всех доказательств, что свидетельствует о ненадлежащей оценке имеющихся в деле доказательств.
Обстоятельства заключения трудового договора и договора о полной материальной ответственности Д., а также ознакомления с должностной инструкцией ******** имели значение для правильного разрешения дела по предъявленному обвинению, однако они судом не выяснялись, надлежащая оценка данным документам судом не дана.
Кроме того, в ходе судебного следствия не проверены и не опровергнуты доводы подсудимой, которые могли повлиять на законность и обоснованность судебного решения. Так, подсудимой Д. были приведены доводы о том, что трудовой договор N ... от 01.09.2019 г., договор "О полной индивидуальной материальной ответственности" от 01.09.2019 г. были подписаны ею фактически 16 декабря 2019 года (т.3, л.д. 153).
Таким образом, все имеющие юридическое значение для дела обстоятельства, судом не исследованы, оценка им в приговоре не дана.
Апелляционная инстанция не может устранить данные нарушения при рассмотрении апелляционной жалобы.
При таких обстоятельствах, с учетом того, что судом не исследованы и не учтены обстоятельства и доказательства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела, приговор в отношении Д. надлежит считать постановленным с существенным нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального закона, что в соответствии со статьями 389.15, 389.16 УПК РФ является основанием для его отмены, с направлением дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении суду необходимо тщательно исследовать все имеющиеся в деле доказательства, дать им надлежащую, всестороннюю оценку, как в отдельности, так и в совокупности, после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение.
В отношении Д. суд апелляционной инстанции, с учетом личности, наличия постоянного места проживания на территории г. Якутска, полагает необходимым избрать меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.23, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
ОПРЕДЕЛИЛ:
Апелляционную жалобу осужденной Д. удовлетворить частично.
Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 25 января 2021 года в отношении Д. отменить.
Уголовное дело в отношении Д. направить в Якутский городской суд Республики Саха(Якутия) на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства, иным составом.
Избрать в отношении Д. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев.
Стороны вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий И.Е. Мунтяну
Судьи В.К. Окороков
А.Ф. Стрекаловская


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка