Дата принятия: 21 декабря 2020г.
Номер документа: 22-3431/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ИРКУТСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 21 декабря 2020 года Дело N 22-3431/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда в составе
председательствующего - судьи Трусковой Е.Э.,
судей Осипова Д.Ю., Трофимовой Е.Н.,
при секретаре Беркут К.О.,
с участием прокурора Калининой Л.В.,
осуждённого Тапхаева А.В. посредством использования систем видеоконференц-связи,
адвокатов Афанасьева Г.Н., Пустогородской Т.Д., Маркова Д.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Обыденнова А.П., апелляционным жалобам осуждённого Тапхаева А.В., в его интересах адвоката Афанасьева Г.Н. с дополнениями
на приговор Октябрьского районного суда г. Иркутска от 11 сентября 2020 года, по которому
Тапхаев А.В., родившийся Дата изъята в <адрес изъят>, ранее не судимый,
осуждён по
ч.3 ст. 30, ч.3 ст.159 УК РФ - к лишению свободы сроком на три года, с лишением специального звания - майор полиции и права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функции представителя власти,
ч.1 ст. 286 УК РФ - к лишению свободы сроком на два года,
ч.1 ст. 292 УК РФ - к лишению свободы сроком на один год,
на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний - к пяти годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением специального звания - майор полиции и права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функции представителя власти.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
В срок наказания зачтено время содержания Тапхаева А.В. под стражей из расчёта один день содержания под стражей с 18 по 19 апреля 2019 года за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ - из расчёта два дня нахождения под домашним арестом с 20 апреля по 12 сентября 2019 года за один день лишения свободы.
Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах.
По докладу судьи Трусковой Е.Э., заслушав выступления прокурора Калининой Л.В., поддержавшей апелляционное представление, осуждённого Тапхаева А.В., адвокатов Афанасьева Г.Н., Пустогородской Т.Д., Маркова Д.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражения на них прокурора, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Тапхаев А.В. осуждён за превышение должностных полномочий, служебный подлог и покушение на хищение имущества Потерпевший N 1 путём обмана с использованием своего служебного положения.
Согласно приговору, Тапхаев А.В., являясь участковым уполномоченным полиции, 4 апреля 2019 года, вопреки установленному законом порядку проверки сообщений о преступлениях и административных правонарушениях, при проверке магазина в СНТ "Авиатор" в отсутствие поручения руководителя территориального органа МВД, сообщения о правонарушении и его признаков, изъял несколько бутылок пива с истекшим сроком годности. По указанному факту Тапхаев не составил рапорт об обнаружении признаков правонарушения и не зарегистрировал его в установленном порядке. В этот же день сообщил в дежурную часть ОП-10 МУ МВД России "Иркутское" заведомо ложные сведения об обращении ФИО1 с сообщением о реализации в вышеуказанном магазине алкоголя с подозрительными акцизами. Далее в период с 4 по 10 апреля 2019 года, по поручению проверки указанного сообщения, скрывая свои действия по изъятию пива и создавая условия для совершения мошенничества, то есть из корыстной заинтересованности, превышая свои служебные полномочия, Тапхаев внес в протокол осмотра места происшествии и объяснение от имени ФИО2 заведомо недостоверные сведения, в том числе об изъятии в магазине алкогольной продукции. В продолжение подлога, Тапхаев представил бутылку водки "Золотой петушок", которая им в указанном магазине не изымалась, для исследования акцизной марки, после которого вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела с заведомо недостоверными сведениями, а также распорядился изъятым пивом по своему усмотрению, дискредитировав своими действиями органы внутренних дел, чем существенно нарушил охраняемые законом интересы общества и государства.
10 апреля 2019 года Тапхаев, используя своё служебное положение, ввел в заблуждение Потерпевший N 1 о ведении по вышеуказанному факту административного производства в отношении ООО (данные изъяты), убедил его в том, что для решения вопроса о не привлечении указанной организации в административной ответственности требуется передать бутылку виски и 35 000 рублей. 16 апреля 2019 года Тапхаев лично получил у Потерпевший N 1 бутылку виски стоимостью 5990 рублей. 18 апреля 2019 года он же назначил Потерпевший N 1 встречу с Свидетель N 1, которого привлек к получению денег. В этот же день Потерпевший N 1 под контролем правоохранительных органов передал Свидетель N 1 35 000 рублей, которые последний не смог передать по назначению, так как был задержан.
В апелляционном представлении и дополнением к нему прокурор Обыденнов А.П. ставит вопрос об изменении приговора в связи с нарушением уголовного закона. В обоснование указывает, что вопреки положениям ч.1 ст. 56 УК РФ, суд назначил Тапхаеву наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 292 УК РФ, совершенное впервые и относящееся к категории небольшой тяжести, в виде лишения свободы. Также суд применил правила ч.3 ст. 69 УК РФ без учёта того, что совокупность совершенных Тапхаевым преступлений образуют преступления небольшой, средней тяжести, а также покушение на тяжкое преступление, что требовало применения ч.2 ст. 69 УК РФ. Обращает внимание на ошибочное применение судом положений п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, поскольку подлежали применения правила, предусмотренные п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачёте наказания.
Высказывает несогласие с назначением Тапхаеву по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения специального звания "майор полиции", указывая, что вопреки положениям ч.3 ст. 60 УК РФ, суд не учёл положительные данные о личности осуждённого, наличие ведомственных наград, получение пенсии по выслуге лет, влияние назначенного наказание на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, состоящей из супруги и троих малолетних детей.
Просит назначить наказания по ч.1 ст. 292 УК РФ, не связанное с лишением свободы, исключить назначение дополнительного наказание в виде лишения специального звания "майор полиции", применить положения ч.2 ст. 69 УК РФ и п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Тапхаев А.В. высказывается о несоответствии постановленного приговора предусмотренным ст. 297 УПК РФ требованиям законности, обоснованности, справедливости и гуманности, ставит вопрос об отмене приговора и оправдании его по предъявленному обвинению.
Оспаривает установленные судом фактические обстоятельства, уголовно-правовую квалификацию его действий, указывая, что предъявленное ему обвинение и приговор не отражают существа внесенных им недостоверных сведений, признаков составленных им документов, как официальных, с отсылкой на бланкетные нормы, предусматривающие форму таких документов. Считает, что протокол осмотра места происшествия, объяснение не отвечают критериям официальных документов, поскольку не влекут последствия в виде предоставления прав или освобождения от обязанностей.
Квалификация его действия по ч.1 ст. 286 УК РФ по признаку существенного нарушения охраняемых законом интересов общества и государства противоречит квалификации по ч.1 ст. 292 УК РФ, которой таких признаков не установлено, описание указанных последствий является поверхностным. Указывает, что текст обвинения и приговор не содержат указание на место совершения им отдельных действий.
Высказывается о том, что установленный судом факт изъятия в магазине ООО "(данные изъяты)" алкогольной продукции не выходит за пределы его служебных полномочий, а не регистрация и не составление рапорта по этому поводу являются бездействием, что не отнесено законом к превышению должностных полномочий, и обвинение в этой части несостоятельно.
Утверждает, что получение им у Потерпевший N 1 денег было обусловлено намерением изобличить последнего в передаче взятки.
Заявляет о незаконности расследования уголовного дела о мошенничестве, в связи с отсутствием соответствующих заявления потерпевшего Потерпевший N 1 и постановления о возбуждении уголовного дела.
В жалобе приведены доводы о несогласии с судебной оценкой доказательств, оспаривает их, даёт свою оценку.
В том числе, усматривает нарушения правил предоставления следствию результатов оперативно-розыскной деятельности: отсутствие в соответствующем постановлении ссылки на рапорт об обнаружении признаков преступления или сообщения в числе представленных следствию, решения о рассекречивании всех процессуальных документов, отражающих проведение негласных оперативных действий, при том, что рассекречен диск с аудиозаписью данного мероприятия. Постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности подписано должностным лицом, не наделенным соответствующими полномочиями.
Приводит доводы, что судом не установлено факта административного правонарушения, который создан искусственно и опровергается показаниями Потерпевший N 1 и ФИО2. Не опровергнут факт присутствия в магазине неустановленной женщины, скрываемой указанными лицами в связи с незаконной реализацией алкоголя, представившейся данными, отраженными в объяснении.
Представленные им рапорта о предполагаемой передаче Потерпевший N 1 взятки, доводы об оговоре его потерпевшим из неприязни по причине предыдущего конфликта безосновательно не признаны подтверждающими его невиновность.
Усматривает, что показания свидетелей ФИО3, ФИО4, Свидетель N 1, Свидетель N 3 изложены судом не в полном объеме, искажены в пользу обвинения. Утверждает, что переписка между ним и потерпевшим представлена в виде скриншотов, реальность их происхождения и авторство ничем не подтверждены, что свидетельствует об их возможной инсценировке.
Считает основанными на фантазии выводы суда о привлечении им к получению денег Свидетель N 1 с целью не быть застигнутым при получении взятки.
Жалуется что, суд безосновательно отказал ему в истребовании детализации соединений его рабочего телефона, которая могла подтвердить его показания и опровергнуть показания Потерпевший N 1 и ФИО2. Не истребована детализация соединений телефона ФИО2 целью проверки её показаний о переговорах с торговым представителем не только 4 апреля 2019 года, но и в другие дни.
Заключает, что в основе его обвинения и осуждения лежат только показания Потерпевший N 1 и ФИО2, отсутствовавших в магазине в период рассматриваемых событий, испытывающих к нему неприязнь. Усматривает в приговоре описание оконченного преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, в том числе - при назначении наказания, что ухудшает его положение.
Высказывая несогласие с осуждением и назначенным наказанием, подробно останавливается на оспаривании дополнительного наказания в виде лишения специального звания, приводит доводы, что суд не учёл его личность, наличие высшего образования, устойчивых социальных связей, троих малолетних детей, постоянного дохода, в том числе - пенсии по выслуге лет, отца инвалида, положительные характеристики, длительный период службы в органах внутренних дел, отсутствие склонности к совершению преступлений, имеющиеся награды, состояние здоровья. Лишив его специального звания, суд лишил его пенсии, то есть средств на содержание детей, нарушил положения ст. 48 УК РФ об особом подходе при назначении данного вида наказания.
Отмечает неверное применение судом положений ч.3 ст. 69 УК РФ.
Заявляет, что в срок наказания подлежали зачёту избранные ему меры пресечения в виде запрета определенных действий и подписки о невыезде.
Высказывает замечания, относящиеся к речи государственного обвинителя, который сослался на показания лиц в ходе предварительного следствия и не допрошенных в судебном заседании, несогласие с показаниями следователя Константиновой, ходом производимого последней расследования.
Просит отменить приговор и прекратить в отношении него уголовное дело.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней в интересах Тапхаева А.В. адвокат Афанасьев Г.Н. выражает несогласие с приговором, считает его постановленным с нарушением принципов состязательности сторон, оценки доказательств.
Оспаривает фактические обстоятельства, установленные судом, вину Тапхаева, утверждая, что он не совершал действий, за которые осуждён. Настаивает на правомерности совершенных Тапхаевым действий при проверке магазина ООО (данные изъяты) по соблюдению порядка и законности сбыта алкогольной продукции, реальности проведенной им проверки по сообщению о преступлении от 4 апреля 2019 года, наличии у осуждённого соответствующих полномочий, достоверности составленных им протокола осмотра места происшествия, объяснения, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, не исключая ошибочное указание в них наименования изъятой бутылки водки. Не относит к уголовно-наказуемому деянию несвоевременную регистрацию сообщения о преступлении.
Утверждает о направленности действий Тапхаева по получению денег у Потерпевший N 1 на изобличение последнего в даче ему взятки, как должностному лицу в связи с проводимой проверкой, отсутствии умысла осуждённого на хищение.
Заявляет о незаконности расследования мошенничества и признания по нему Потерпевший N 1 потерпевшим. Ссылается на возбуждение уголовного дела по признакам получения взятки, переквалифицированнойна мошенничество по постановлению следователя, отсутствие соответствующего заявления Потерпевший N 1 и предупреждения его об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, постановления о возбуждении уголовного дела по данному факту. Приводит доводы, что Тапхаев лично деньги не получал, и не мог совершить в отношении ООО (данные изъяты) какие-либо неблагоприятные действия. Оспаривает законность постановления следователя от 13 января 2020 года о переквалификации деяния с ч.3 ст. 290 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.3 ст. 159 УК РФ.
Адвокат перечисляет отдельные доказательства, положенные в основу приговора, оспаривает их, даёт им свою оценку.
В частности, из показаний Тапхаева, Потерпевший N 1, свидетеля Свидетель N 1, рапортов осуждённого о предполагаемой взятке заключает, что именно потерпевший проявлял инициативу во встрече с осуждённым, привлекая к этому Свидетель N 5, Свидетель N 4, ФИО3, подтвердивших эти обстоятельства. Настаивает, что Тапхаев специально привлек Свидетель N 1, как получателя взятки, после чего составил два рапорта на этот счёт, вывод суда о недостоверности которых основан на предположениях.
Утверждает, что в приговоре искажены показания свидетеля ФИО4, не опознавшей в Тапхаеве человека, которому передала несколько бутылок водки. В этой связи ссылается на удовлетворение судом замечаний на этот счёт.
Приводит доводы, что деньги в сумме 35 000 рублей не являлись объектом преступления и не могли быть инкриминированы Тапхаеву, поскольку не принадлежали Потерпевший N 1, а были вручены ему в оперативных целях. Факт передачи потерпевшим Тапхаеву бутылки виски, которая не изъята следствием и её стоимость не установлена, не нашел подтверждения, поскольку утверждается только Потерпевший N 1, представленные им аудиозапись, СМС - переписка не являются надлежащими доказательствами.
Со ссылкой на выводы почерковедческой экспертизы, исключающие исполнение Тапхаевым подписей от имени ФИО2, показания осуждённого, сведения о месте жительства ФИО2, детализации телефонных соединений заключает, что в магазине могло находиться скрываемое последней и Потерпевший N 1 лицо, не состоявшее с ООО (данные изъяты) в трудовых отношениях и занимающееся торговлей контрафактной алкогольной продукцией. Утверждает, что не опровергнуты аргументы осуждённого об оговоре его Потерпевший N 1 и ФИО2 из неприязни, выводы суда об обратом носят предположительный характер.
Адвокат приводит суждения о несоответствии составленных осуждённым протокола осмотра места происшествия, объяснения и постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, за подлог которых он осуждён, критериям официальных документов. Ссылается, что сообщение о преступлении не снято с учёта в КУСП, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не отменено, в деле отсутствуют все материалы проверки, предполагая наличие документов, подтверждающих достоверность инкриминированных осуждённому, как подложных. Усматривает недостатки приговора в описании объективной стороны преступлений, предусмотренных ст. 286, 292 УК РФ, отсутствие детального описания внесенных осуждённым недостоверных сведений, самих документов.
Оспаривая вывод суда о дискредитации Тапхаевым органов внутренних дел, указывает, что действия осуждённого не стали достоянием общественности, не повлекли резонанса и не нарушили процесс нормального функционирования данных органов, прав и законных интересов граждан, общества и государства, поскольку факт совершения административного правонарушения не подтвержден. Утверждает об отсутствии доказательств корыстной и иной личной заинтересованности Тапхаева.
Приводит позицию Потерпевший N 1 и ФИО2 о том, что их права не нарушены, поскольку действия Тапхаева не повлекли за собой привлечение их к административной ответственности.
Адвокат высказывается о несправедливости наказания, указывая, что не принято во внимание состояние здоровья супруги осуждённого.
Просит отменить приговор и принять новое решение.
Выслушав выступления сторон, проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Вывод суда о виновности Тапхаева А.В. в подлоге и мошенничестве, совершенном с использованием своего служебного положения, основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание которых приведено в приговоре.
В том числе, суд привел в приговоре и дал надлежащую оценку показаниям самого Тапхаева А.В., данным в ходе предварительного следствия, а также его доводам, на которые акцентируется внимание в апелляционных жалобах.
При этом суд обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора показания осужденного в той части, в какой они подтверждаются другими доказательствами. В частности, судом не поставлено под сомнение признание осужденным событий, относящихся к инкриминируемому периоду, включая не оспариваемое им авторство переданного в дежурную часть сообщения о преступлении от имени ФИО1, материалов проверки по нему, в том числе, объяснения от имени ФИО2, постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Осуждённый не оспаривал факты встреч и разговоров с Потерпевший N 1 по поводу указанной проверки, переписки с ним через Свидетель N 4, с указанием суммы денежных средств - 35 000 рублей, привлечения для их получения Свидетель N 1.
Приводимые осуждённым доводы о том, что его действия не носят характера подлога и мошенничества были известны суду из показаний осужденного, тщательно проверены и отвергнуты, как противоречащие другим доказательствам.
В том числе, не нашли подтверждения аргументы осуждённого о реально существующем обращении ФИО1 о преступлении, в ходе проверки по которому он составил протокол осмотра места происшествия - магазина в СНТ "Авиатор", объяснение неизвестной женщины, представившейся ФИО2, а также вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, в которые внес достоверные сведения, не исключая технических ошибок. Явно вымышленный характер носят объяснения осужденного о получении у Потерпевший N 1 денег исключительно с целью его изобличения в передаче взятки.
Так, суд обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора показания потерпевшего Потерпевший N 1 об обстоятельствах изъятия Тапхаевым пива в магазине ООО (данные изъяты), расположенном в СНТ "Авиатор", ставших ему известными со слов продавца ФИО2, а также встречи с Тапхаевым, который убедил его в наличии административного производства и неизбежности штрафа за выявленное нарушение. Потерпевший сообщил также, что через Свидетель N 4, посредством СМС-сообщения, Тапхаев высказал предложение решить данный вопрос без привлечения к административной ответственности за бутылку виски и 35 000 рублей; при первой встрече 16 апреля 2019 года и передаче виски, Тапхаев подтвердил требование о деньгах, что зафиксировано им на диктофон. Обратившись в правоохранительный орган и под контролем его сотрудников он передал 35000 Свидетель N 1, явившемуся от имени Тапхаева.
Оснований сомневаться в достоверности показаний Потерпевший N 1 у суда не было с учетом того, что они логичны и последовательны, согласуются между собой. При этом показания осуждённого и потерпевшего разнятся между собой только в части цели получения осужденным денежных средств, составляющей существо инкриминируемого мошенничества. Вывод суда о достоверности показаний Потерпевший N 1 в данной части, что оспаривается в апелляционных жалобах, надлежащим образом мотивирован и сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Показания потерпевшего подтвердила свидетель ФИО2, которая категорично утверждала, что именно она, а не иное лицо, являлась продавцом магазина в СНТ "Авиатор", и в её присутствии 4 апреля 2019 года Тапхаев изъял нескольку бутылок просроченного пива, о чём составил протокол, в котором она письменно указала, что пиво подлежало возврату поставщику. Протокол осмотра места происшествия, представленный следствием, содержит иные данные и с её участием не составлялся.
Несостоятельными судебная коллегия находит доводы апелляционных жалоб об оговоре Тапхаева А.В. потерпевшим Потерпевший N 1 и свидетелем ФИО2, поскольку заслуживающих внимание оснований для этого судом первой инстанции установлено не было, не усматривает подобного по доводам жалобы и судебная коллегия.
Вина осуждённого в совершении служебного подлога подтверждается:
- показаниями свидетеля ФИО5, подтвердившего, что в апреле 2019 года ФИО2 просила его забрать просроченное пиво, а позже сообщила об изъятии его сотрудниками полиции,
- показаниями свидетеля ФИО4, из которых установлено, что в начале апреля 2019 года Тапхаев взял у неё 10 бутылок водки, часть которых ей вернула неизвестная женщина,
- материалом проверки Номер изъят от 4 апреля 2019 года, который содержит сообщение ФИО1 о реализации в магазине <адрес изъят> в СНТ "Авиатор" алкогольной продукции с подозрительными акцизами, протокол осмотра места происшествия, объяснение ФИО2, составление которых не отрицается осуждённым, содержащие недостоверные сведения о проведении указанных процессуальных действий, изъятии алкогольной продукции - водки "Золотой петушок", а также справку об исследовании акцизной марки на представленную Тапхаевым водку "Золотой петушок".
- заключением эксперта Номер изъят от 27 сентября 2019 года, согласно которому рукописные тексты в протоколе осмотра места происшествия и объяснении ФИО2 выполнены Тапхаевым, за исключением записей от имени ФИО2 и её подписи, которые выполнены не ею и не Тапхаевым,
- протоколом выемки и осмотра и осмотра товарных документов о поставке водки "Золотой петушок" в ООО (данные изъяты 1), в том числе с акцизной маркой, переданной Тапхаевым на исследование,
- информацией ОП-10 МУ МВД России "Иркутское" о том, что осуждённым Тапхаевым не сдавались вещественные доказательства в виде бутылки водки "Золотой петушок" и пива.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания свидетеля ФИО4 изложены в приговоре с точки зрения их оценки судом, на основании которой суд установил, что свидетель, сообщала о действиях именно Тапхаева, которого не запомнила, но назвала его имя и отчество и знала, что он является участковым уполномоченным полиции.
Из приведенных доказательств следует, что бутылка водки "Золотой петушок" с акцизной маркой, представленной Тапхаевым на исследование, была поставлена на реализацию в ООО (данные изъяты 1), что исключало её изъятие в магазине СНТ "Авиатор", фигурирующем в составленных Тапхаевым документах, и явно свидетельствует об их подлоге.
Данных о существовании иных материалов об отказе в возбуждении уголовного дела, свидетельствующих о достоверности внесенных Тапхаевым сведений, о чём предполагается в жалобе адвоката, суду не представлено и из материалов уголовного дела не усматривается.
Выполнение записей от имени ФИО2 неустановленным лицом, на что также обращается внимание в жалобах адвоката, не доказывает правомерность действий Тапхаева, который не отрицает авторства указанных документов, а их содержание опровергается свидетелем ФИО2.
Не вызывает сомнений вывод суда о доказанности совершения Тапхаевым А.В. покушения на мошенничество в отношении Потерпевший N 1.
Оснований для иного вывода у судебной коллегии также не имеется, поскольку из показаний Потерпевший N 1 следует, что именно от осуждённого исходили условия, которые содержат обман о несуществующем административном производстве в отношении ООО (данные изъяты), и предложение о мнимой взятке взамен на его прекращение, что подтвердилось последующими активными действиями осужденного по получению требуемой суммы.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания Потерпевший N 1 являются не единственным доказательством вины осуждённого, оценивались судом не сами по себе, а наряду и в совокупности с другими доказательствами.
В частности, сообщенные Потерпевший N 1 обстоятельства объективно подтверждаются результатами оперативно розыскных мероприятий - оперативного наблюдения и эксперимента, проведенных 18 апреля 2019 года, в том числе - произведенной аудиозаписью между Потерпевший N 1 и Свидетель N 1, содержание которых приведено в приговоре.
Суд проверил обоснованность и соблюдение процедуры проведенных в отношении Тапхаева А.В. оперативно-розыскных мероприятий с точки зрения их соответствия Федеральному Закону "Об оперативно-розыскной деятельности" и не усмотрел нарушений, о которых указывается в жалобе осуждённого.
Приводимые осуждённым доводы о нарушении правил предоставления следователю результатов оперативно-розыскной деятельностью признаются судебной коллегией не имеющими под собой оснований.
Так, постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 18 апреля 2019 года подписано надлежащим должностным лицом, содержит указание на заявление Потерпевший N 1 и рапорт от 18 апреля 2019 года на проведение оперативных мероприятий, которые по своему содержанию являются сообщениями о предполагаемом преступлении.
Не усматривается из представленных материалов и нарушений режима секретности оперативных мероприятий, которые включали в себя как гласные, так и негласные действия, рассекреченные в установленном законом порядке.
При этом осуждённый не оспаривал фактических обстоятельств, зафиксированных посредством проведенных оперативных мероприятий, а лишь придавал им иной смысл и значение, соответствующие его позиции, в том числу факту получения у Потерпевший N 1 денег через Свидетель N 1.
При таких обстоятельствах результаты оперативно-розыскной деятельности обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, отражающими объективную реальность рассматриваемых событий.
Обстоятельства, связанные с подготовкой и проведением указанных оперативно-розыскных мероприятий, способа фиксирования его результатов подтвердил принимавший в них участие в качестве наблюдателя Свидетель N 2, чьи показания в целом не оспаривается стороной защиты.
Протоколом осмотра места происшествия подтверждается факт обнаружения у Свидетель N 1 денег в сумме 35 000 рублей.
Приведенные результаты оперативно-розыскной деятельности подтверждаются показаниями Свидетель N 1, который в ходе предварительного следствия подтвердил, что по телефону получил указание Тапхаева А.В. забрать 35 000 рублей "за алкоголь" у Потерпевший N 1, сообщив номера его телефона и автомобиля, место встречи около ОП-10 МУ МВД России "Иркутское". При встрече Потерпевший N 1 передал деньги, после чего он был задержан.
Показания Свидетель N 1 в судебном заседании, в которых появилось утверждение, что Тапхаев объяснил получение денег у Потерпевший N 1 намерением изобличить его во взятке, суд обоснованно признал вымышленными в пользу осуждённого и производными от его позиции.
Из протоколов выемки и осмотра следует, что у Потерпевший N 1 изъята аудиозапись разговора с Тапхаевым 16 апреля 2019 года и кассовый чек о приобретении виски, а также телефон с электронной перепиской, которая по своему содержанию подтверждает показания потерпевшего о получении Тапхаевым виски и требовании денег.
Признаков подделки указанной переписки, которая выдана потерпевшим не в виде скриншотов, а вместе с телефоном, не усматривается.
Свидетели из числа коллег осуждённого - Свидетель N 5, ФИО3 и Свидетель N 4 подтвердили, что по просьбе Потерпевший N 1 помогли ему связаться с Тапхаевым по поводу проверки магазина.
Свидетель N 4 сообщил также, что присутствовал при первой встрече и разговоре между осуждённым и потерпевшим по указанному поводу, позже Тапхаев сообщил о возможности решить вопрос в пользу Потерпевший N 1 за бутылку виски путем СМС, которое он переправил потерпевшему.
Наряду с вышеуказанным, суд привел в приговоре и дал оценку доказательствам защиты, а именно протоколу осмотра места происшествия от 19 июля 2019 года, при котором обнаружены бумажные носители с текстами от имени Тапхаева, названные им рапортами, в которых содержится утверждение о намерении Потерпевший N 1 передать взятку Свидетель N 1.
Оценка указанным рапортам дана судом с учетом того, что они были представлены следствию по инициативе Тапхаева, спустя значительное время после его задержания, не получили движения и оформления в установленном законом порядке, должностной инструкцией осуждённого.
Поэтому, указанные документы признаны не рапортами о реальных обстоятельствах, а их имитацией, изготовление и предоставление которых обусловлено исключительно позицией осуждённого.
Вывод суда о том, что Тапхаев А.В. являлся представителем власти и совершил преступления при исполнении своих служебных обязанностей, подтверждается выписками из приказов о назначении его на должность участкового уполномоченного с 20 июля 2018 года, обслуживании им определенной территории.
Показания свидетелей приведены в приговоре в объеме, имеющем отношение к рассматриваемым событиям, достаточном для их правильной оценки и установлении фактических обстоятельств. Доводы осуждённого об искажении в приговоре показаний в пользу обвинения не соответствуют протоколу судебного заседания.
Вина осужденного подтверждается другими доказательствами, содержание которых приведено в приговоре.
Положенные в основу приговора доказательства обоснованно признаны судом допустимыми, поскольку были получены в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом, прав участников уголовного судопроизводства, надлежащим образом оформлены и приобщены к материалами уголовного дела.
Приводимые осуждённым и адвокатом аргументы о незаконности производства по данному уголовному делу и признания Потерпевший N 1 потерпевшим не основаны на материалах дела и законе.
Так, уголовное дело возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 290 УК РФ по заявлению Потерпевший N 1 о взятке, и Тапхаеву А.В. было предъявлено обвинение по ч.3 ст. 290 УК РФ. В ходе расследования, установив основания для изменения указанного обвинения, Тапхаеву А.В. предъявлено новое обвинение - по ч.3 ст.30, ч.3 ст. 159 УК РФ, что в полной мере отвечает положениям ст. 175 УПК РФ и не требует отдельных заявления потерпевшего и постановления о возбуждении уголовного дела по тем же фактическим обстоятельствам.
Признание Потерпевший N 1 потерпевшим от покушения на мошенничество соответствует фактическим обстоятельствам, не противоречит п. 24 Постановления Пленума Верховного суда от 9 июля 2013 года, на который ссылается в жалобах адвокат Афанасьев Г.Н., поскольку Потерпевший N 1 не является лицом, подлежащим уголовной ответственности за покушение на передачу взятки.
Каких-либо сведений об искусственном создании доказательств с целью незаконного привлечения Тапхаева А.В. к уголовной ответственности, личной заинтересованности в этом Потерпевший N 1 либо должностных лиц органов уголовного преследования материалы уголовного дела не содержат. Само по себе несогласие осужденного с доказательствами об их фальсификации не свидетельствует.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, уличающие осужденного в подлоге и мошенничестве доказательства согласуются между собой, являются достаточными для формирования вывода о том, что указанные преступления имели место и совершены Тапхаевым А.В. при установленных судом обстоятельствах.
Все доказательства оценены судом в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.
Приводимые в апелляционных жалобах доводы и иная интерпретация рассматриваемых событий, аналогичны позиции осужденного в заседании суда первой инстанции, которые оценены судом по своему внутреннему убеждению, в соответствии с требованиями закона.
Изложенные в приговоре выводы суда в вышеуказанной части соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, поскольку не содержат противоречий, подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании с учетом всех значимых для дела обстоятельства. При этом суд указал основания, по которым одни доказательства признал достоверными и отверг другие. Оснований давать иную оценку приведенным в приговоре доказательствам и сомневаться в правильности выводов суда судебная коллегия не находит.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд дал оценку действиям осужденного наряду с оценкой доказательств, правильно применил уголовный закон и квалифицировал действия Тапхаева А.В. по ч.1 ст. 292 УК РФ, ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ.
При этом суд исходил из того, что действия осуждённого, связанные с формированием материала об отказе в возбуждении уголовного дела, носят характер служебного подлога, поскольку достоверно установлено, что Тапхаев имитировал сообщение о преступлении и его проверку путем внесения в процессуальные документы сведений о не существующих обстоятельствах. Доводы апелляционных жалоб о том, что протокол осмотра места происшествия и объяснение от имени ФИО2 не отвечают критериям официальных документов, основаны на неправильном толковании закона. Так, необходимость составления таких документов при проверке сообщения о преступлении вытекает из смысла ч.1 ст. 144 УПК РФ, порождает право и обязанность должностного лица, как минимум, вовлекать их в документооборот соответствующего органа, осуществлять дальнейшую проверку отраженных в них обстоятельств и принимать по её результатам правовое решение.
Указанных в жалобах недостатков в описании документов и действий осуждённого по их подлогу, препятствующих установлению объективной стороны преступления и его квалификации, из приговора не усматривается.
Не установление судом конкретного участка местности изготовления указанных документов, на чём также акцентируется внимание стороной защиты, не является недостатком, препятствующим правильному установлению объективной стороны рассматриваемого преступления и применению уголовного закона.
Не вызывает сомнений вывод суда о корыстной направленности действий Тапхаева А.В., поскольку из содержания и последовательности его действий усматривается, что подлог документов был обусловлен целью скрыть свои действия по изъятию пива, ввести Потерпевший N 1 в заблуждение относительно последствий данного факта, чем создать условия для хищения его имущества.
Далее, судом установлено, что Тапхаев А.В. ввел Потерпевший N 1 в заблуждение об административном производстве в отношении ООО (данные изъяты) и получил у потерпевшего ценности под мнимым условием освобождения данного юридического лица от административной ответственности, что является покушением на мошенничество с использованием своего служебного положения.
Приговор не содержит формулировок о совершении Тапхаевым А.В. осуждённым оконченного мошенничества, о чём он утверждает в жалобах. Описание преступления, его квалификация содержат ясные выводы о покушении Тапхаева А.В. на преступление.
Вместе с тем судебная коллегия не усматривает в установленных судом действиях осуждённого признаков превышения должностных полномочий и считает излишним его осуждение по ч.1 ст. 286 УК РФ, исходя из следующего.
Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 г. "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий", ответственность за превышение должностных полномочий наступает в случае совершения должностным лицом активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, если при этом должностное лицо осознавало, что действует за пределами возложенных на него полномочий.
По данной категории дел судам надлежит, наряду с другими обстоятельствами дела, выяснять и указывать в приговоре, какие именно права и законные интересы граждан или организаций либо охраняемые законом интересы общества или государства были нарушены и находится ли причиненный этим правам и интересам вред в причинной связи с допущенным должностным лицом нарушением своих служебных полномочий.
В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона должны быть мотивированы судом. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (например, существенный вред,), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.
Судом не установлено и в приговоре не приведено обстоятельств, на основании которых суд пришел к выводу о совершении осуждённым действий, явно выходящих за пределы его полномочий.
Так, согласно приговору превышение Тапхаевым А.В. должностных полномочий выразилось в нарушении "Инструкции о порядке приёма, регистрации и разрешения в территориальных органах МВД РФ заявлений и общений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях", утверждённой приказом МВД России от 29 августа 2014 года N 736 ( далее Инструкция), вопреки которой он изъял пиво в магазине СНТ "Авиатор" и не зарегистрировал данный факт.
Между тем, указанные действия, как каждое в отдельности, так и в совокупности не обладает признаками, предусмотренными ч.1 ст. 286 УПК РФ.
Так, Инструкция устанавливает алгоритм действий должностных лиц по поступившим сообщениям о правонарушениях, но не содержит ограничений прав участкового уполномоченного полиции на выявление правонарушений, выполнение первичных процессуальных действий по их пресечению. В приговоре не приведено, какие конкретно полномочия, предоставленные Инструкцией, явно превышены Тапхаевым А.., и в чём это выразилось.
Более того, приказом начальника ОП-10 МУ МВД России "Иркутское" N 6р от 21 февраля 2019 года, на который суд также сослался при описании преступлений, Тапхаев А.В. закреплен за выявлением и документированием административных правонарушений и уголовных преступлений в сфере производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории обслуживания отдела полиции. Одновременно на Тапхаева А.В. возложена обязанность осуществления проверок объектов торговли на предмет реализации алкогольной продукции, в случае выявления нарушений, лиц, допустивших нарушения, привлекать к административной ответственности.
Таким образом, установленные судом действия Тапхаева А.В., связанные с проверкой магазина в СНТ "Авиатор" и изъятием в нем просроченного пива, предусмотрены его должностными обязанностями и не обладают признаками явного превышения должностных полномочий.
Не составление рапорта об обнаружении признаков "какого-либо правонарушения" и не регистрация факта его совершения, как указано в приговоре, являются бездействием, и не влечет уголовной ответственности по ст. 286 УК РФ.
Более того, согласно предъявленного Тапхаеву А.В. обвинения, в результате проведенной проверки магазина в СНТ "Авиатор" он выявил административное правонарушение, предусмотренное ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ, что нельзя отнести к уголовно-наказуемым последствия применительно к ч.1 ст. 286 УК РФ. Именно сокрытие указанного правонарушения, воспрепятствование привлечению ООО (данные изъяты) к административной ответственности, наряду с фальсификацией материала об отказе в возбуждении уголовного дела, как повлекшие дискредитацию органов внутренних дел, инкриминированы Тапхаеву А.В. в качестве уголовно-наказуемого последствия - нарушения прав и законных интересов общества и государства.
Как следует из приговора, суд не включил в него выявление осуждённым административного правонарушения и его сокрытие, а напротив, установил отсутствие признаков какого-либо правонарушения.
В обоснование вывода о существенном нарушении Тапхаевым А.В. охраняемых законом интересов общества и государства, суд лишь указал, что он "распорядился по своему усмотрению пятью бутылками пива "Заповедное"... и шестью бутылками пива "Бархатное..., дискредитировав своими действиями органы внутренних дел".
Такая формулировка противоречит предъявленному обвинению и нарушает пределы судебного разбирательства. Более того, суд не обосновал свой вывод доказательствами, подтверждающими связь между распоряжением просроченным пивом и дискредитацией органов внутренних дел.
Превышение Тапхаевым А.В. должностных полномочий в виде подлога материалов об отказе в возбуждении уголовного дела, предусмотрено специальной нормой, а именно ч.1 ст. 292 УК РФ, по которой Тапхаев А.В. осужден, и дополнительной квалификации содеянного по совокупности с ч.1 ст. 286 УК РФ не требуется.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что из приговора подлежит исключению осуждение Тапхаева по ч.1 ст. 286 УК РФ.
Из протокола судебного заседания видно, что заседание суда первой инстанции проведено в строгом соответствии с требованиями ст.ст. 15, 244 УПК РФ, в условиях состязательности сторон, обеспечения сторонам обвинения и защиты равных прав на представление доказательств и заявление ходатайств. Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в соответствии с законом, с вынесением мотивированных решений. Необоснованных решений об отказе в удовлетворении ходатайств, в том числе об истребовании детализаций телефонных соединений, о чем указывается в жалобах осуждённого, ограничивающих права участников судебного разбирательства и способных повлиять на выводы суда, судебная коллегия не усматривает.
Проверив приговор в части наказания Тапхаева А.В., с учётом доводов апелляционных представления и жалоб в этой части судебная коллегия приходит к следующим выводам.
При назначении наказания суд руководствовался требованиями ст. 43, 60 УК РФ, в соответствие с которой учёл тяжесть и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осуждённого, смягчающие наказание обстоятельства - наличие малолетних детей, удовлетворительные и положительные характеристики, состояние здоровья осуждённого.
Наказание по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ назначено судом с учётом ограничений, предусмотренных ч.3 ст. 66 УК РФ.
Оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.
Надлежащим образом мотивирован и вывод суда о невозможности достижения цели наказания без реального отбывания осужденным наказания в виде лишения свободы, с чем также согласна судебная коллегия.
Вопреки доводам апелляционных жалоб и представления, назначение дополнительных наказаний по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ основано на правильном применении положений ч.3 ст. 47 и ст. 48 УК РФ. В том числе, с приведением надлежащих мотивов, принимая во внимание, что Тапхаев А.В. совершил тяжкое преступление, находясь в должности сотрудника органов внутренних дел с использованием своего служебного положения, суд пришел к правомерному выводу и необходимости лишения Тапхаева А.В. специального звания - майор полиции. В апелляционных жалобах осуждённого и адвоката, а также в представлении прокурора не приведено такого рода обстоятельств, которые не были учены судом и свидетельствуют о том, что данный вид наказания применен судом излишне. Не относятся к таковым и наличие у осуждённого троих малолетних детей, что признано смягчающим наказание обстоятельством и отдельного учёта при назначении дополнительного наказания не требует, получение осуждённым пенсии по выслуге лет, инвалидность его отца.
Вместе с тем имеются основания для внесения в приговор изменений по доводам апелляционных жалоб и представления.
Так, назначение наказания осуждённому, не имеющему судимость, по ч.1 ст. 292 УК РФ за преступление, относящееся к категории небольшой тяжести, в виде лишения свободы противоречит требованиям ч.1 ст. 56 УК РФ.
Также судом не отражены в приговоре и не получили оценки при назначении наказания положительная характеристика осуждённого по месту работы в ОП-10 МУ МВД России "Иркутское" и наличие у него ведомственных наград - медалей 1, 3 степени "За отличие по службе".
Кроме того, суду апелляционной инстанции представлены сведения о состоянии здоровья супруги осуждённого, имеющей хроническое заболевание, которые не учитывались судом.
Однако судебная коллегия не считает указанные сведения влекущими исключение по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения специального звания, о чём ставится вопрос в апелляционном представлении прокурора. Однако, эти обстоятельства требуют смягчения основного наказания в виде лишения свободы, а также подлежат учёту при назначении наказания по ч.1 ст. 292 УК РФ.
На основании приведенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к заключению о назначении Тапхаеву А.В. наказания по ч.1 ст. 292 УПК РФ в виде исправительных работ.
Наказание по совокупности преступлений подлежит назначению по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, о чём верно указано в апелляционном представлении. При этом судебная коллегия применяет принцип частичного сложения назначенных наказаний, с учётом положений п. "в" ч.1 ст. 71 УК РФ.
Ошибочная ссылка суда на п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в резолютивной части приговора, о чём указывается в апелляционном представлении, не повлияла на правильность зачёта в срок наказания времени содержания под стражей и нахождения под домашним арестом осуждённого. Поскольку суд фактически применил льготные правила зачёта наказания в виде лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, предусмотренные п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, ошибка в указании пункта названной статьи не признаётся судебной коллегией недостатком, требующим внесения в приговор изменения.
Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела судом первой инстанции не допущено.
При таких обстоятельствах апелляционное представление прокурора Обыденнова А.П. подлежат частичному удовлетворению, апелляционные жалобы осуждённого Тапхаева А.В., адвоката Афанасьева Г.Н. удовлетворению не подлежат.
Руководствуясь ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Октябрьского районного суда г. Иркутска от 11 сентября 2020 года в отношении Тапхаева А.В. изменить:
- исключить осуждение по ч.1 ст. 286 УК РФ,
- смягчить наказание, назначенное по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ в виде лишения свободы до 2 лет 10 месяцев,
- исключить назначение наказания в виде лишения свободы по ч.1 ст. 292 УК РФ, по которой назначить наказание в виде исправительных работ сроком 1 год с удержанием из заработной платы в доход государства 10%.
На основании ч.2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ, ч.1 ст. 292 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Тапхаеву А.В. наказание - три года лишения свободы с отбыванием в исправительной колони общего режима, с лишением специального звания - майор полиции и права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функции представителя власти на срок 3 года.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора Обыденнова А.П. удовлетворить частично, апелляционные жалобы осуждённого Тапхаева А.В., адвоката Афанасьева Г.Н. оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, в соответствие с главой 47.1 УПК РФ.
Председательствующий Трускова Е.Э.
Судьи Осипов Д.Ю.
Трофимова Е.Н.
Копия верна
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
