Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 сентября 2021 года Дело N 22-3340/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи Тиуновой Е.В.,

судей Воробьевой Н.С., Донцова А.В.,

при секретаре Дорожкиной О.П.,

с участием прокурора Литвин А.О.,

осужденного Александрова М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора города Киселёвска Гринимаер О.А., апелляционную жалобу осужденного Александрова М.В. на приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от 8 июня 2021 года, которым:

Александров Максим Викторович, <данные изъяты>, судимый:

1) 28 августа 2009 года Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области (с изменениями, внесенными кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 17 ноября 2009 года) по ч. 1 ст. 161, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 131 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, 27 августа 2014 года освобожден по отбытию наказания;

2) 29 июля 2020 года мировым судьёй судебного участка N 5 Киселёвского городского судебного района Кемеровской области по ч. 1 ст. 117 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года;

осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения оставлена в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбытия окончательного наказания зачтен срок содержания под стражей с 13 мая 2021 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Приговор мирового судьи судебного участка N 5 Киселёвского городского судебного района Кемеровской области от 29.07.2020 постановлено исполнять самостоятельно. Разрешен вопрос о гражданском иске и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Тиуновой Е.В., выступление прокурора Литвин А.О. и осужденного Александрова М.В., поддержавших доводы представления и жалобы, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Александров М.В. приговором осужден за мошенничество, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, и за кражу, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенную с банковского счета.

Преступления совершены в период с сентября 2018 года по ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении заместитель прокурора города Киселёвска Гринимаер О.А. выражая несогласие с приговором суда в части осуждения Александрова М.В. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, считает его незаконным и подлежащим изменению в указанной части в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора в виду чрезмерной суровости назначенного наказания.

Ссылаясь на положения п.п. 1 и 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", полагает, что выводы суда о хищении Александровым М.В. с банковского счета потерпевшего суммы в размере 4999 рублей 63 копейки, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, исследованным в судебном заседании, поскольку как следует из материалов дела и установлено предварительным следствием и судом, с банковского счета потерпевшего Александров М.В. похитил 4904 рубля, а сумма в размере 95 рублей 63 копейки является комиссией банка за произведенные банковские операции, и не может быть признана ущербом, причиненным в результате преступления.

По мнению автора представления, уменьшение суммы ущерба не влияет на квалификацию действий осужденного, однако является основанием для смягчения размера назначенного наказания за данное преступление.

Просит приговор суда изменить, исключить из осуждения Александрова М.В. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ указание на хищение им денежной комиссии в сумме 95 рублей 63 копейки, смягчить назначенное по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 2 лет 5 месяцев лишения свободы, определить размер назначенного в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательного наказания в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный Александров М.В. считает приговор суда незаконным и несправедливым, ввиду суровости назначенного наказания.

Поддерживая доводы, изложенные в апелляционном представлении заместителя прокурора города Киселёвска, осужденный просит снизить размер окончательно назначенного в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ наказания до 2 лет 7 месяцев лишения свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Ильинская Е.В. просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Александрова М.В. в совершении мошенничества, совершенного с причинением значительного ущерба гражданину, основаны на анализе и оценке в соответствии со ст. ст. 17, 87 - 88 УПК РФ совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, которые полно и подробно изложены в приговоре.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, действия осужденного Александрова М.В. правильно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 159 УК РФ. Приговор в данной части в апелляционном представлении и апелляционной жалобе не оспаривается.

Вместе с тем, с выводами суда о том, что обман потерпевшего со стороны осужденного использовался для облегчения доступа к его денежным средствам потерпевшего и с квалификацией действий Александрова М.В. по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ, судебная коллегия согласиться не может.

По смыслу закона, для квалификации действий виновного по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ юридически значимым является то обстоятельство, что предметом преступления выступают денежные средства, находящиеся на банковском счете, и умысел обвиняемого направлен на тайное хищение чужого имущества.

Из приведенных в приговоре доказательств усматривается, что ДД.ММ.ГГГГ у Александрова М.В. возник умысел на хищение денежных средств потерпевшего Потерпевший N 1 путем обмана и злоупотреблением доверием. С этой целью, ДД.ММ.ГГГГ Александров М.В. сообщил Потерпевший N 1 заведомо ложную, не советующую действительности информацию о том, что перечислит ему выигрыш от букмекерской ставки (которого на самом деле не было), для чего, с целью перечисления ему выигрыша, Потерпевший N 1 должен был сообщить Александрову М.В. реквизиты банковской карты, имеющей положительный баланс не менее пяти тысяч рублей. После чего, ДД.ММ.ГГГГ, Потерпевший N 1, будучи введенным в заблуждение относительно истинных намерений Александрова М.В., путем направления сообщения в социальной сети "Одноклассники" сообщил последнему реквизиты открытой на имя Потерпевший N 1 банковской карты для осуществления банковской операции. Получив указанные сведения, Александров М.В. полученные данные банковской карты ввел в сети интернет "перевод с карты на карту", после чего запросил код-пароли подтверждения операции у Потерпевший N 1 и перевел на лицевой счет абонентского номера ПАО "Мегафон", зарегистрированного на его имя денежные средства в сумме 4904 рубля, тем самым похитил их.

Таким образом именно обман потерпевшего и злоупотребление его доверием способствовали добровольной передаче потерпевшим код-паролей для осуществления Александровым М.В. операции по переводу денежных средств. При этом обман был направлен непосредственно на завладение чужим имуществом, а не использовался, как указал суд, для облегчения доступа к нему.

Кроме того, согласно показаниям потерпевшего Потерпевший N 1 и осужденного Александрова М.В., доступ к счету Потерпевший N 1 и денежным средствам на его банковской карте, Александровым М.В. получен не был, доступ к счету и денежным средствам на карте был и оставался именно у потерпевшего Потерпевший N 1, который перенаправил осужденному только код-пароли для осуществления конкретной операции и после их направления осужденному, ждал поступления на свой счет денежных средств, обещанных ему Александровым М.В. как выигрыш от букмекерской ставки (л.д. 58-62 т.2; 109-113 т.1), переводить которые осужденный не намеревался в силу отсутствия какого-либо выигрыша.

В связи с изложенным, хищение денежных средств потерпевшего осуществлялось осужденным не тайно, а путем обмана и злоупотребления доверием потерпевшего, который под воздействием обмана и злоупотребления доверием, имея право распоряжаться своим имуществом, будучи введенным в заблуждение, передал осужденному код-пароли для осуществления операции по переводу денежных средств, не предоставляя при этом доступа к самому банковскому счету и денежным средствам, находящимся на банковской карте.

При таких обстоятельствах, действия Александрова М.В. необходимо с п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ переквалифицировать на ч.1 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием.

Кроме того, учитывая, что Александров М.В. похитил и обратил в свою собственность лишь 4904 рубля, а комиссию в сумме 95 рублей 63 копейки не похищал и списание данной комиссии не охватывалось его умыслом (доказательств иного не представлено), то вменение ему в составе похищенного имущества указанной комиссии необоснованно и подлежит исключению.

Наказание Александрову М.В. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ: с учётом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о личности виновного, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также с учётом влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Смягчающие наказание обстоятельства, установленные в судебном заседании, учтены судом в полном объёме, а именно: признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной по каждому преступлению, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, молодой возраст, состояние здоровья его и его близких, пенсионный возраст его родителей, наличие на иждивении пятерых малолетних детей и сожительницы, принесение извинений потерпевшему, добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлениями, отсутствие ущерба и тяжких последствий по каждому преступлению, мнение потерпевшего, не настаивающего на строгом наказании.

Помимо этого, по делу правильно установлено отягчающее наказание Александрова М.В. обстоятельство - рецидив преступлений, в связи с чем, судом обоснованно назначено наказание с применением правил ч.2 ст.68 УК РФ и не применены правила ч.1 ст.62 УК РФ.

При этом, учитывая характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений, суд обоснованно не усмотрел оснований для назначения наказания с применением правил ч.3 ст. 68 УК РФ.

Данных о том, что по состоянию здоровья осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Суд при постановлении приговора и назначения наказания осужденному не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ, не усматривает этого и судебная коллегия, поскольку не имеется исключительных и иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления. Совокупность смягчающих наказание осужденному обстоятельств, также, по мнению судебной коллегии не является исключительным обстоятельством, позволяющим применить правила ст. 64 УК РФ, поскольку существенно не уменьшает степень общественной опасности совершенного преступления.

Суд правильно пришел к выводу, что оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч.2 ст. 159 УК РФ, исходя из общественной опасности содеянного, фактических обстоятельств совершенного осужденным преступления и наличия в его действиях рецидива преступлений, не имеется.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, предусмотренного ч.2 ст. 159 УК РФ, личности осужденного, в том числе смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, суд обоснованно назначил ему наказание в виде лишения свободы, не усмотрев оснований для назначения иного вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление и применения правил ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен осужденному правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Оснований для смягчения наказания, назначенного Александрову М.В. за преступление, предусмотренное ч.2 ст. 159 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В связи с переквалификацией действий Александрова М.В. с п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.1 ст. 159 УК РФ, на основании положений ст. 6, 60 УК РФ наказание Александрову М.В. по ч.1 ст. 159 УК РФ следует назначить с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности Александрова М.В., а также установленных судом первой инстанции и указанных в приговоре смягчающих и отягчающего наказание осужденного обстоятельств.

При этом оснований для применения к осужденному правил ст.73 УК РФ, судебная коллегия, учитывая общественную опасность содеянного, личность осужденного, в том числе смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, не усматривает.

Поскольку сроки давности уголовного преследования по ч.1 ст. 159 УК РФ, предусмотренные ст. 78 ч.1 п. "а" УК РФ в настоящее время истекли, осужденный Александров М.В. подлежит освобождению от назначенного наказания в соответствии с положениями ч.8 ст. 302 УПК РФ на основании п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования.

Других нарушений закона, влекущих отмену приговора либо внесение в него иных изменений, кроме вносимых, судебная коллегия не находит.

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст. 389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от 8 июня 2021 года в отношении Александрова Максима Викторовича изменить:

переквалифицировать действия Александрова М.В. с п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.1 ст. 159 УК РФ, указав, что Александров М.В. похитил принадлежащие Потерпевший N 1 денежные средства в сумме 4904 рубля.

Назначить Александрову М.В. по ч.1 ст. 159 УК РФ наказание в виде 1 (одного) года лишения свободы.

На основании п.3 ч.1 ст. 24 УПК РФ освободить Александрова М.В. от назначенного ему по ч.1 ст. 159 УК РФ наказания, в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Исключить из резолютивной части приговора указание на назначение Александрову М.В. окончательного наказания по правилам ч.3 ст. ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление заместителя прокурора города Киселёвска Гринимаер О.А. и апелляционную жалобу осужденного Александрова М.В. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Е.В. Тиунова

Судьи: А.В. Донцов

Н.С. Воробьева


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка