Определение Судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ РОСТОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 июня 2021 года Дело N 22-3306/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда

в составе:

председательствующего судьи Ищенко Е.А.,

судей Мельниковой А.Н., Кожевникова С.Ю.,

при секретаре судебного заседания Амировой Д.М.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Костриковой И.А.,

осужденного Ганиева В.С. посредством видео-конференц-связи,

защитника осужденного - адвоката Салминой Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционными жалобами осужденного Ганиева В.С. и его защитника - адвоката Салминой Н.П. на приговор Первомайского районного суда г. Ростова-на-Дону от 26 марта 2021 года, которым

Ганиев В.С., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, гражданин РФ и Таджикской Республики, ранее не судимый,

осужден:

- по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Ганиеву В.С. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Ганиева В.С. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Началом срока отбывания наказания признан день вступления приговора в законную силу с зачетом в этот срок времени содержания под стражей Ганиева В.С. с момента фактического его задержания с 3 декабря 2019 года по день вступления настоящего приговора в законную силу, согласно п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах,

УСТАНОВИЛА:

Ганиев В.С. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в г. Ростове-на-Дону в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде первой инстанции Ганиев В.С. свою вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Ганиев В.С. выражает несогласие с приговором суда, ходатайствует о пересмотре дела или переквалификации обвинения, полагает, что его действия квалифицированы неверно, оперативно-розыскное мероприятие проведено с грубыми нарушениями.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Салмина Н.П. в интересах осужденного выражает несогласие с приговором суда ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что судом не были в полной мере соблюдены основополагающие принципы уголовного судопроизводства, предусмотренные ст. 6 УПК РФ, ст. 14 УПК РФ, а также не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Автор жалобы обращает внимание на то обстоятельство, что в акте по результатам проведения ОРМ "Наблюдение" за ходом проведения ОРМ "Проверочная закупка" (том 1 л.д. 22-23) указано о проведении проверочной закупки наркотического "соль", а не каннабис (марихуана), что признано судом технической ошибкой, с чем адвокат не согласна, поскольку данное обстоятельство может свидетельствовать об отсутствии у оперативных сотрудников реальной оперативной информации, как этого требует ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В акте по результатам проведения ОРМ "Наблюдение" оперативный сотрудник описывает передвижение мужчины азиатской внешности, при этом передача денежных средств зафиксирована средствами видеофиксации (том 1 л.д. 162-164), однако момент передача наркотического средства не зафиксирован, видеозапись передачи наркотических средств в суд не представлена. Время, которое затрачено мужчиной азиатской внешности с момента передачи ему закупщиком денежных средств, до момента передачи закупщику какого-то предмета, в акте никак не зафиксировано. В акте указано лишь время с 20 часов, когда группа с участием закупщика Свидетель N 1 покинула здание УКОН по адресу АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, и до 21 часа, когда участники ОРМ вернулись в тот же адрес.

Полагает, что как имеющаяся в акте информация, так и прослушанная в судебном заседании фонограмма записи ОРМ "Проверочная закупка" свидетельствуют о том, что все действия мужчины азиатской внешности, в отношении которого проводились оперативные мероприятия, заняли достаточно продолжительное время, не менее часа. Это же показали в ходе судебного следствия свидетели Свидетель N 3, Свидетель N 4, закупщик Свидетель N 1 и оперативные сотрудники УКОН, принимавшие участие в мероприятии. Однако в рапорте оперативного сотрудника Свидетель N 6 от 20.11.2019 года указано, что "неустановленный мужчина по имени ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА 20.11.2019 года, в период времени с 20-14 до 20-15, сбыл Свидетель N 1 в рамках проведения ОРМ "Проверочная закупка" за 1200 рублей наркотическое средство". Именно формулировка, указанная в рапорте, о времени сбыта наркотического вещества была впоследствии указана в постановлении следователя о возбуждении уголовного дела, обвинительном заключении и приговоре суда. Вместе с тем, обозначенное в оперативных материалах и приговоре суда время, всего 1 минута, предполагает, что у лица, передавшего наркотическое средство Свидетель N 1, это наркотическое средство находилось при себе, а, следовательно, он заранее намеревался его сбыть, что принципиально меняет оценку действий этого лица. Несмотря на это, судом при вынесении приговора не принята во внимание длительность общения закупщика Свидетель N 1 с Ганиевым В.С. и отсутствие объективных доказательств передачи наркотического средства Свидетель N 1, как вообще, так и в конкретное время - в период с 20 часов 14 минут до 20 часов 15 минут, однако это время указано в приговоре как установленное.

Судом не были приняты во внимание показания Ганиева В.С., данные им в судебном заседании, которые подтверждаются свидетельскими показаниями и аудиозаписью ОРМ "Проверочная закупка", о том, что закладку с наркотическим средством он искал совместно с закупщиком, предварительно договаривались его совместно употребить и, с согласия Свидетель N 1, Ганиев В.С. отсыпал часть наркотического средства для личного употребления. Обращает внимание, что на фонограмме отсутствует та часть разговора, где Свидетель N 1 договаривается с ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, о приобретении наркотического средства, то есть из фонограммы непонятно, кто был инициатором приобретения наркотика, каким образом, у кого и с какой целью наркотические средство намеревались приобретать и по какой цене.

Как следует из акта и прослушанной фонограммы ОРМ, ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, получив от Свидетель N 1 деньги, наркотические средства ему сразу не передал, какие действия предпринимал Ганиев В.С., производились ли они им одним или совместно с Свидетель N 1, из фонограммы ОРМ непонятно, при этом, как показали в ходе судебного следствия принимавшие участие в ОРМ свидетели обвинения, Ганиев В.С. и Свидетель N 1 какое-то время находились вне зоны видимости, в том числе вне зоны видимости оперативного сотрудника Свидетель N 6, который осуществлял наблюдение. Автор жалобы обращает внимание, что в ходе прослушивания в судебном заседании фонограммы ОРМ совершенно четко определяются голоса Ганиева В.С. и Свидетель N 1, что позволяет понять, кто какие фразы произносит. Считает, что сторона обвинения неверно отнесла некоторые фразы как произнесенные Ганиевым В.С., как это отражено в протоколе осмотра и прослушивания фонограммы. Полагает, что при верном установлении произнесенный фраз, разговор свидетельствует об активных действиях самого закупщика Свидетель N 1 и подтверждает показания Ганиева В.С. о том, что именно Свидетель N 1 договорился с продавцом о приобретении наркотического средства через закладку и Ганиев В.С. ее искал совместно с Свидетель N 1, в фонограмме зафиксирована просьба Ганиева В.С. отсыпать ему наркотик, что он далее и делает с разрешения Свидетель N 1 Однако судом действия Свидетель N 1 оценены лишь как действия в рамках проведения оперативных мероприятий, а его же действия необоснованно не расценены как побуждение Ганиева В.С. к приобретению и совместному потреблению наркотических средств.

Автор жалобы указывает на противоречия в описании бумажного свертка, выданного Свидетель N 1, в акте личного досмотра, изъятия вещей и документов от 20.11.2019 года (том 1 л.д. 24-26), справке об исследовании по материалу КУСП НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА (том 1 л.д. 43), показаниях свидетелей - понятых при проведении проверочной закупки - Свидетель N 4, Свидетель N 3

При получении информации от ПАО "Вымпелком" следователь, осматривая диск, указал в протоколе осмотра (том 1 л.д. 145-146) только то, что диск осмотрен, однако его содержание в протоколе не раскрыл, не указал на имеющуюся на диске информацию, сделав выводы о том, что в момент ОРМ Ганиев В.С. находился в зоне действия базовой станции, расположенной по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и о том, что именно в этом месте Ганиев В.С. 20.11.2019 года сбыл наркотическое средство. При этом у оператора мобильной связи не получены данные о зоне покрытия этой базовой станции. Иные сведения, имеющиеся на диске и относящиеся к материалам данного дела, вообще не исследованы.

Полагает, что представленная ПАО "Вымпелком" информация, осмотренная в судебном заседании, указывает, что звонки Ганиева В.С. были ответами на сообщения Свидетель N 1, причем сообщения после 18 часов направлялись Свидетель N 1, когда он уже находился в здании УКОН ГУ МВД РФ по РО, что подтверждается актом его личного досмотра, который составлялся, начиная с 18 часов 10 минут (том 1 л.д. 16-18). Таким образом, SMS-переписка Свидетель N 1 с Ганиевым В.С. 20.11.2019 года велась Свидетель N 1 под контролем оперативных сотрудников. Однако этот факт ни в одном документе о проведении оперативных мероприятий не отражен, содержание сообщений не раскрыто. Таким образом, не опровергнуты показания Ганиева В.С. о том, что в этой переписке Свидетель N 1 склонял Ганиева В.С, к приобретению за средства Свидетель N 1 и совместному потреблению наркотического средства, подталкивал его к этим действиям, т.е. фактически спровоцировал Ганиева В.С. Однако судом оценка факту отсутствия сведений о переписке Свидетель N 1 с Ганиевым В.С., осуществлявшейся под контролем оперативных сотрудников, не дана, при этом судом сделан вывод, что показания Ганиева В.С., данные им в ходе судебного заседания, являются лишь способом его защиты.

Ни в одном из представленных суду материалов нет сведений о том, что Ганиев В.С. предлагал Свидетель N 1 приобрести у него наркотик, кроме показаний самого Свидетель N 1 Никакие иные доказательства того, что Ганиев В.С. сбывал кому-либо еще наркотические средства, либо хранил такое количество наркотического средства, которое свидетельствовало бы о его намерении его сбывать, суду не представлены. Сам Ганиев В.С. употребляет наркотические средства, приобретает их для личного употребления.

Ссылаясь на разъяснения Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", указывающего на обстоятельства, которые могут свидетельствовать об умысле на сбыт наркотических средств, полагает, что Ганиев В.С. заранее наркотическое средство для его последующего сбыта не приобретал, не хранил его у себя, он сам является потребителем наркотического средства, количество изъятого у него и выданного 20.11.19 года Свидетель N 1 вещества не свидетельствует о подготовке к сбыту наркотика.

С учетом изложенного, полагает, что Ганиев В.С. выступал в интересах приобретателя, действовал по его просьбе и с его участием, и поскольку наркотические средства приобретались за денежные средства Свидетель N 1 и по его инициативе, действия Ганиева В.С. по эпизоду от 20 ноября 2019 года необходимо квалифицировать как соисполнительство в приобретении наркотического средства, т.е. по ч. 1 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. Обращает внимание, что Ганиев В.С. как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного заседания не отрицал факт употребления и хранения без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуана).

В связи с изложенным, просит приговор изменить: переквалифицировать действия Ганиева В.С. по эпизоду от 20.11.2019 года с п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, смягчить Ганиеву В.С. наказание, изменить вид исправительного учреждения.

На апелляционные жалобы осужденного и его защитника государственным обвинителем - заместителем прокурора Первомайского района г. Ростова-на-Дону Алексеевым А.И. поданы возражения, в которых он, с обоснованием своей позиции, полагает апелляционные жалобы необоснованными и просит оставить приговор без изменения.

Заслушав доклад судьи Ищенко Е.А., выслушав выступления осужденного Ганиева В.С. и его защитника - адвоката Салминой Н.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просивших приговор изменить, выслушав мнение прокурора Костриковой И.А., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, проверив материалы дела, обсудив и проверив доводы апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении Ганиева В.С. рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона (главы 33 - 39 УПК РФ).

Судебное разбирательством проведено в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ, судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и его защитнику в представлении и исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или которые могли бы повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вывод суда о виновности Ганиева В.С. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и основан на совокупности приведенных в приговоре и объективно подтверждающих вину осужденного доказательств, а в своей совокупности - достаточных для разрешения дела по существу.

По эпизоду незаконного хранения наркотического средства, совершенного в значительном размере, виновность Ганиева В.С. подтверждена: показаниями свидетелей Свидетель N 5 и Свидетель N 9 участвовавших в качестве понятых при проведении личного досмотра Ганиева В.С., в ходе которого у последнего было обнаружено и изъято наркотическое средство; показаниями свидетелей Свидетель N 6 и Свидетель N 7 - сотрудников полиции об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденного; заключением химической экспертизы по наркотическому средству, обнаруженному и изъятому в ходе личного досмотра Ганиева В.С.; протоколами следственных действий и другими письменными доказательствами, приведенными в приговоре.

По эпизоду незаконного сбыта наркотических средств, совершенного в значительном размере, виновность Ганиева В.С. подтверждена: показаниями свидетеля Свидетель N 1, участвовавшего в роли закупщика наркотического средства у Ганиева В.С. в рамках проведенного правоохранительными органами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", об обстоятельствах знакомства с Ганиевым В.С., предлагавшего ему до оперативно-розыскных мероприятий приобрести у него наркотическое средство - марихуану, а также об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" наркотического средства у Ганиева В.С.; показаниями свидетелей Свидетель N 3 и Свидетель N 4, участвовавших в качестве понятых при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия; показаниями свидетелей Свидетель N 6, Свидетель N 8 - сотрудников полиции, об обстоятельствах проведения данного оперативно-розыскного мероприятия; показаниями свидетеля Свидетель N 2, участвовавшего в качестве понятого при опознании Свидетель N 1 Ганиева В.С.; материалами оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение", "проверочная закупка"; заключением химической экспертизы по наркотическому средству, выданному Свидетель N 1 после закупки его у Ганиева В.С.; видео- и аудиозаписями хода оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка"; протоколами следственных действий и другими письменными доказательствами, приведенными в приговоре.

Каких-либо данных, указывающих на необъективность, недостоверность приведенных в приговоре показаний свидетелей, суду представлено не было, не усматривается таких данных из материалов уголовного дела. Показания свидетелей, положенные судом в основу приговора, в полной мере подтверждаются и согласуются с положенными в основу приговора письменными доказательствами.

Показания закупщика Свидетель N 1, который в судебном заседании дал подробные показания о приобретении им наркотических средств у Ганиева В.С., вопреки доводам авторов апелляционных жалоб, полностью согласуются с другими доказательствами по делу, в том числе с фонограммой разговора между закупщиком Свидетель N 1 и Ганиевым В.С. в рамках проведения ОРМ "проверочная закупка" наркотического средства - марихуана.

Объективных данных, указывающих на то, что свидетели, чьи показания были положены судом в основу приговора, в том числе, понятых Свидетель N 4, Свидетель N 3 и закупщика Свидетель N 1, оговорили осужденного Ганиева В.С., судом первой инстанции не установлено. Все свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Показания свидетелей подробны и согласуются с письменными материалами оперативно-розыскных мероприятий, аудио- и видеозаписями хода "проверочной закупки".

Показания Ганиева В.С., данные в период предварительного следствия и в ходе судебного заседания, оценены в совокупности с другими доказательствами по делу, при этом суд обоснованно отнесся критически к его показаниям, данным в суде, и пришел к выводу об их несоответствии действительности, положив в основу приговора показания, данные в период предварительного следствия при допросе с участием адвоката, а также в ходе проведения очной ставки с Свидетель N 1, в которых он не отрицал факт продажи им Свидетель N 1 наркотического средства - марихуана за 1 200 рублей, которые обоснованно расценил как наиболее правдивые и соответствующие действительности, т.к. они подтверждаются другими исследованными по делу доказательствами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, исследованные судом первой инстанции доказательства, в том числе результаты оперативно-розыскных мероприятий, видеозапись, аудиозапись проверены в соответствии со ст. 87 УПК РФ и оценены по правилам ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Допустимость всех приведенных в приговоре в обоснование вины осужденного доказательств судом была проверена, выводы суда о возможности использовать их для установления обстоятельств, указанных в статье 73 УПК РФ, в приговоре мотивированы.

Доводы апелляционной жалобы, а также приведенные стороной защиты в суде апелляционной инстанции, фактически полностью соответствуют позиции стороны защиты в судебном заседании, в том числе относительно показаний свидетелей обвинения, о провокации преступления со стороны закупщика и правоохранительных органов, об отсутствии доказательств наличию у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, о нарушениях уголовно-процессуального закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Данные доводы были признаны судом первой инстанции несостоятельными, опровергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов, с которым судебная коллегия соглашается.

В настоящее время стороной защиты не представлено каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы послужить основанием для отмены или изменения обжалуемого приговора.

Судебная коллегия соглашается с оценкой, данной судом акту по результатам проведения ОРМ "наблюдение" от 20.11.2019 года (том 1 л.д. 22-23), поскольку исходя из анализа всех материалов, связанных в проведением данного оперативно-розыскного мероприятия, в которых идет речь о закупке наркотического средства - "марихуана", очевидно, что указание в акте на проведение "проверочной закупки" наркотического средства "соль", является не более чем технической опечаткой.

Не установлено судом первой инстанции и не усматривает судебная коллегия противоречий в описании свертка, выданного Свидетель N 1 после закупки наркотического средства у Ганиева В.С., поскольку во всех показаниях и письменных материалах дела, в том числе на которые указано адвокатом в апелляционной жалобе, сверток с наркотическим средством указан как бумажный.

Время и место совершения преступлений, в том числе незаконного сбыта наркотических средств, судом первой инстанции установлены правильно, поскольку соответствуют данным, имеющимся в материалах уголовного дела, а доводы защитника о неверном установлении времени совершения преступления являются несостоятельными.

Закупщик Свидетель N 1, а также сам Ганиев В.С. в судебном заседании не отрицали факт их знакомства до проведения оперативно-розыскных мероприятий, что и подтверждает переписка между ними посредством смс-сообщения 19.11.2019 года и 20.11.2019 года, которая, вопреки мнению адвоката, не может являться подтверждением провокационных действий со стороны Свидетель N 1

Информация о телефонных соединениях, полученная в ПАО "Вымпелком", оценена судом наряду с другими доказательствами, и она, вопреки мнению защитника, выводы суда о виновности Ганиева В.С. в незаконном сбыте наркотических средств не опровергает.

Объективных данных, указывающих на то, что действия Ганиева В.С. были спровоцированы закупщиком наркотических средств Свидетель N 1 либо сотрудниками правоохранительных органов, материалы дела не содержат. Не представлено таких данных и суду апелляционной инстанции.

При этом из фактических действий осужденного Ганиева В.С. следует, что его умысел был непосредственно направлен на сбыт наркотического средства закупщику Свидетель N 1 и сформирован независимо от действий последнего. Со стороны закупщика либо сотрудников правоохранительных органов каких-либо действий, свидетельствующих о склонении Ганиева В.С. к принудительной продаже наркотического средства 20.11.2019 года не установлено.