Определение Волгоградского областного суда

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 августа 2021 года Дело N 22-3279/2021

<адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Агранат С.В.,

судей Фоменко А.П., Бражниковой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи помощником судьи Тибиловой Э.А.,

с участием прокуроров отдела прокуратуры <адрес> Никифоровой Э.Н., Скипиной Д.М.,

осуждённого Шеина В.А.,

защитника осуждённого Шеина В.А. - адвоката Реклицкого А.И., представившего удостоверение N <...> и ордер N <...> от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ апелляционное представление государственного обвинителя Кобзарева А.И., апелляционную жалобу защитника осуждённого Шеина В.А. - адвоката Реклицкого А.И. на приговор Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым

Шеин В. А., <.......>,

осуждён:

по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228_1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

На сновании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешён вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Фоменко А.П., выслушав выступления прокуроров Никифоровой Э.Н., Скипиной Д.М., поддержавших доводы, изложенные в апелляционном представлении, полагавших необходимым отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, осуждённого Шеина В.А. и его защитника - адвоката Реклицкого А.И., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражавших против удовлетворения апелляционного представления прокурора, суд

установил:

Шеин В.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Обстоятельства совершённого преступления подробно изложены в приговоре суда.

В суде первой инстанции Шеин В.А. вину в инкриминируемом преступлении признал частично, утверждал, что хранил наркотические средства для личного употребления.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кобзарев А.И., не оспаривая квалификацию действий осуждённого, считает приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением норм материального права.

Указывает, что как достоверно установлено, Шеин В.А. использовал телефон "<.......>" не только как средство связи, но и как средство совершения преступления, однако суд, при наличии оснований для хранения сотового телефона до вступления в законную силу решения по выделенному уголовному делу, принял решение о его передаче Шеину В.А.

Отмечает, что исходя из обстоятельств дела и способа совершения инкриминируемого осуждённому преступления, две банковские карты "<.......>" и "<.......>" аналогичным образом использовались в преступной деятельности, являлись орудием преступления, однако суд незаконно принял решение об их передаче Шеину В.А.

Просит приговор Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шеина В.А. изменить, исключить из резолютивной части приговора указание на возвращение сотового телефона "<.......>", двух банковских карт "<.......>" и "<.......>", определить местом их хранения место, определённое органом предварительного следствия до принятия решения по выделенному уголовному делу. В остальном приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе защитник осуждённого Шеина В.А. - адвокат Реклицкий А.И. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.

Полагает, что суд неверно квалифицировал действия его подзащитного. Приводя положения пп. 7, 13 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 года N 14, отмечает, что в ходе предварительного и судебного следствий Шеин В.А. указывал, что наркотики дома не хранил, приобретал их через сеть "Интернет" для личного употребления, наркотические средства не сбывал.

Полагает, что в деле нет доказательств, подтверждающих вступление Шеина В.А. в преступный сговор с неустановленным лицом на сбыт наркотических средств, так как в телефоне у Шеина В.А. никакой переписки нет, действия его никто не координировал, фотографиями он ни с кем не обменивался, денежных средств ни от кого не получал, официально работал.

Утверждает, что изъятый у Шеина В.А. объём наркотического средства и психотропного вещества не может свидетельствовать о наличии у него умысла на их сбыт.

Обращает внимание, что согласно протоколу медицинского освидетельствования Шеин В.А. находился в состоянии наркотического опьянения, в его жидкостях были выявлены ТНС и MDPV.

Оспаривает вывод суда о том, что ТНС и MDPV относятся к синтетическим наркотикам и не являются наркотическими средствами растительного происхождения.

Отмечает, что наличие в телефоне Шеина В.А. фотографий с участками местности со стрелочками, свидетельствует лишь о том, что наркотические средства он прятал в тайники.

Указывает, что суд в качестве доказательств привёл показания Шеина В.А., данные им в отсутствие адвоката в протоколе личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ в томе <.......> и протоколе осмотра места происшествия в томе <.......>, которые Шеин В.А. в суде не подтвердил, что, полагает, указывает на недопустимость данных записей как доказательств.

Обращает внимание, что в ходе доследственной проверки ДД.ММ.ГГГГ с 09.00 часов до 11.30 часов старшим оперуполномоченным отдела N <...> УНК ГУ МВД России по <адрес> Свидетель N 3 был произведён осмотр сотового телефона марки "<.......>", однако в протоколе не указано, был ли упакован телефон, при этом осмотр проводился без понятых, но с применением фотосъёмки, и поскольку телефон осматривался во включённом состоянии, то время на телефоне не соответствует времени осмотра телефона.

Отмечает, что специалист Кобельков О.А. пояснил, что с момента задержания Шеина В.А. и до момента осмотра телефона прошло не более 12 часов, в связи с чем полагает, что телефон не мог разрядиться и на нём не могли сбиться дата и время, а кроме того, этот телефон впоследствии был осмотрен следователем и установлено, что дата и время осмотра соответствуют дате и времени на телефоне.

Считает, что с 04.58 часов ДД.ММ.ГГГГ до момента составления протокола осмотра - 09.00 часов ДД.ММ.ГГГГ телефон во включённом состоянии находился в пользовании у оперуполномоченного Свидетель N 3, который мог произвести с ним любые манипуляции.

Считает протокол осмотра телефона и сам телефон недопустимыми доказательствами.

Указывает, что в приговоре суд, не обладая специальными познаниями и не проводя криминалистическую экспертизу, пришёл к незаконному выводу о том, что все фрагменты полимерной липкой изоляционной ленты зелёного цвета, являвшиеся первоначальной упаковкой, идентичны между собой, а также идентичны по цвету и материалу, изъятой из автомобильной ленты.

Просит приговор Ворошиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Шеина В.А. отменить, дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда.

Суд, изучив материалы уголовного дела и проверив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении, апелляционной жалобе, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности виновности осуждённого Шеина В.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведённых в приговоре, в том числе:

показаниями свидетеля Свидетель N 1, данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании на основании ст. 281 УПК РФ, согласно которым в августе 2019 года он работал в должности оперуполномоченного по особо важным делам отдела N <...> УНК ГУ МВД России по <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ в УНК ГУ МВД России по <адрес> поступила оперативная информация о причастности к сбыту наркотических средств на территории <адрес> и <адрес> Шеина В.А., передвигающегося на автомобиле марки "<.......>" с государственными регистрационными знаками N <...> регион. Вечером того же дня Шеин В.А., управлявший вышеуказанным автомобилем, был остановлен сотрудниками ДПС на <адрес>, куда он подъехал с оперуполномоченным Свидетель N 2, двумя очевидцами Свидетель N 6 и Свидетель N 7 Оперуполномоченный Свидетель N 2 в присутствии очевидцев попросил Шеина В.А. представиться и разъяснил ему, что тот задержан по подозрению в незаконном обороте наркотических средств, и что будет проведён его личный досмотр. В ходе личного досмотра у Шеина В.А. были обнаружены и изъяты 5 полимерных свёртков из изоленты зелёного цвета твёрдые на ощупь. Затем был осмотрен автомобиль марки "<.......>" с государственным регистрационным номером <.......> регион, обнаружена и изъята пачка из-под сигарет, в которой находилось 5 полимерных свёртков из изоленты зелёного цвета, твердые на ощупь, полимерный пакет с веществом белого цвета, рулон изоленты зелёного цвета, 2 рулона изоленты белого цвета, банковские карты "<.......>", ПАО "<.......>", сотовый телефон марки "<.......>", свидетельство о регистрации права собственности транспортного средства на имя Шеина В.А., водительское удостоверение на имя Шеина В.А. Изъятые вещества были направлены на исследование ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> и установлено, что в свёртках из изоленты зелёного цвета находится наркотическое средство - гашиш, а вещество белого цвета, является наркотическим средством - мефедрон. В ходе осмотра ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным Свидетель N 3 мобильного телефона Шеина В.А. "<.......>" были обнаружены изображения участков местности с указанием на них географических координат, а также обозначения на них стрелок и кружков, обозначающих место нахождения тайника с наркотиком. Также в телефоне обнаружено приложение "<.......>", предназначенное для разметки фотографий. В данном приложении обнаружены фотографии, относящиеся к преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. В присутствии понятых Свидетель N 6 и Свидетель N 7 им по географическим координатам в Центральном и <адрес>х <адрес> были произведены осмотры указанных участков местности, и в каждом из них обнаружены по одному свёртку из изоленты зелёного цвета, идентичные тем, что были изъяты в ходе личного досмотра Шеина В.А., а также в ходе осмотра принадлежащего ему автомобиля марки "<.......>". В ходе исследования вещества, содержащего в данных свёртках, было установлено, что в них также находится наркотическое средство - гашиш. При производстве осмотра мобильного устройства марки "<.......>" с sim-картой оператора сотовой связи "<.......>", имеющей абонентский номер: +N <...>, принадлежащего Шеину В.А., оперуполномоченным Свидетель N 3 в памяти данного мобильного устройства, в приложении "<.......>", предназначенном для хранения фотографических изображений, изготовленных фотокамерой этого же мобильного устройства, созданных в процессе фотосъёмки, и в приложении "<.......>", предназначенном для хранения фотографических изображений, прошедших обработку в приложении для редактирования фотографий "<.......>", среди прочих графических файлов, не представляющих оперативный интерес, было обнаружено множество фотографических изображений различных участков местности, с наложением на них географических координат, геолокационных отметок и графических объектов в виде стрелок различных цветов и пояснительных надписей, выполненных печатным текстом, отредактированные с использованием приложения "<.......>". Для проверки информации, полученной в ходе осмотра указанного мобильного устройства, в целях отыскания и изъятия наркотических средств, были произведены осмотры участков местности, фотографии которых были обнаружены в телефоне Шеина В.А., а также прилегающей к ним территории. Были обнаружены тайники и изъяты наркотические средства - гашиш, массой <.......> грамма, массой <.......> грамма (том <.......>);

показаниями свидетеля Свидетель N 2 о том, что ДД.ММ.ГГГГ в УНК поступила оперативная информация о возможной причастности Шеина В.А. к сбыту наркотических средств на территории Волгограда и <адрес>, который передвигался на автомобиле "<.......>". В этот же день он был задержан сотрудниками ГАИ недалеко от <адрес>. Он проводил личный досмотр Шеина В.А. и осмотр автомобиля "<.......>", на котором передвигался Шеин В.А. В ходе личного досмотра Шеина В.А. были обнаружены и изъяты 5 свёртков, предположительно с наркотическим средством в изоленте зелёного цвета. При осмотре автомобиля "<.......>" обнаружены и изъяты: пачка из-под сигарет, внутри которой находилось 5 свёртков в изоленте зелёного цвета, полимерный пакет с веществом белого цвета, сотовый телефон "<.......>", две банковские карты, моток изоленты зелёного цвета, два мотка изоленты белого цвета, свидетельство о регистрации ТС, водительское удостоверение;

показаниями свидетеля Свидетель N 3 о том, что ДД.ММ.ГГГГ по поступившей в УНК оперативной информации на территории <адрес> был задержан Шеин В.А. по подозрению в сбыте наркотических средств. Совместно с сотрудниками ГАИ был задержан автомобиль "<.......>", приглашены понятые, и в их присутствии был произведён личный досмотр Шеина В.А., в ходе которого обнаружены наркотические средства в свёртках зелёного цвета растительного происхождения. Также был произведён осмотр транспортного средства, в ходе которого был обнаружен и изъят сотовый телефон марки <.......>, а также свёртки с наркотическими веществами в изоленте зелёного цвета. ДД.ММ.ГГГГ им был произведён осмотр указанного сотового телефона, в ходе которого обнаружены фотографии с указанием участков местности, расположенных на территории <адрес>, с указанием местонахождения различных тайников, где в последующем другими сотрудниками полиции были изъяты тайники с наркотическими средствами. Кроме того, в ходе осмотра сотового телефона было обнаружено приложение для составления комментариев на фотографиях. При этом, в ходе начала осмотра сотового телефона, последний был в разряженном состоянии, находился в авиа режиме. При проведении осмотра он не обратил внимание, совпадали ли дата и время на сотовом телефоне с реальным временем и датой. Осмотр производился им в период времени с 09 часов утра до 12 часов дня;

показаниями свидетеля Енина Д.А. о том, что ДД.ММ.ГГГГ он совместно с Свидетель N 5 находился на дежурстве в ночную смену на территории <адрес>, когда им поступила информация о том, что сотрудники наркоконтроля просят помощи в задержании автомобиля "<.......>". Они остановили указанный автомобиль, после чего сразу подъехали сотрудники наркоконтроля, забрали у Шеина В.А. документы, сообщили ему, что он подозревается в сбыте наркотиков. После чего были приглашены понятые, в присутствии которых был произведён личный досмотр Шеина В.А. и досмотр транспортного средства, на котором он передвигался. В ходе личного досмотра и осмотра автомобиля были обнаружены свёртки зелёного цвета с веществом растительного происхождения, при этом Шеин В.А. пояснял, что в свёртках находится наркотическое средство - "гашиш";

показаниями свидетеля Писакина А.В. о том, что ДД.ММ.ГГГГ он с напарником заступили в ночную смену. В дежурную часть поступило сообщение о том, что нужно оказать помощь сотрудникам полиции, которые по <адрес> преследуют автомобиль. Они остановили автомобиль (седан), за рулём которого находился Шеин В.А. Через несколько секунд подъехали сотрудники НОН, представились Шеину В.А., предъявили служебные удостоверения, после чего ими был составлен административный протокол в отношении Шеина В.А. за отказ от прохождения освидетельствования в присутствии понятых. После чего сотрудниками полиции был произведён осмотр автомобиля в присутствии понятых, в ходе которого изъяли наркотические вещества в пакетиках, при этом Шеин В.А. пояснял, что в указанных пакетиках находится наркотическое средство "гашиш";

показаниями свидетеля Свидетель N 7 о том, что летом 2019 года он с Свидетель N 6 по просьбе сотрудников полиции принимали участие в качестве очевидцев в досмотре. Они прошли к автомобилю, рядом с которым стоял молодой человек, который представился, после чего ему было предложено выдать имеющиеся при нем запрещённые вещества, после чего в правом кармане брюк у него были изъяты свёртки, обмотанные изолентой. После чего указанные свёртки были упакованы сотрудниками полиции, составлены соответствующие процессуальные документы, в которых они расписались. Шеин В.А. пояснял, что в свертках находится наркотическое средство - "гашиш". После чего в автомобиле также были изъяты свёртки с наркотическим веществом, в количестве около 4-х. Кроме того, у Шеина В.А. были изъяты сотовый телефон, банковские карты, липкая лента скотч зелёного цвета и двусторонний скотч. На следующий день он и второй понятой совместно с сотрудниками полиции направились по координатам, которые были обнаружены в сотовом телефоне Шеина В.А., где были проведены осмотры мест происшествий и изъяты наркотические средства. В дальнейшем он, второй понятой и сотрудники полиции направились по месту жительства Шеина В.А., где также был произведён осмотр места жительства, в ходе которого ничего обнаружено и изъято не было;

показаниями свидетеля Свидетель N 8, данными в ходе предварительного следствия и оглашёнными в судебном заседании на основании ст. 281 УПК РФ, согласно которым Шеин В.А. является его знакомым на протяжении 10 лет. Он употреблял ранее наркотические средства, которые приобретал на интернет-площадке "<.......>". Ему известно, что Шеин В.А. там же приобретал наркотические средства для личного употребления. Следователем ему предъявлена для осмотра переписка между ним и Шеиным В.А. в мессенджере "Вайбер", где между ними идёт разговор о сбыте наркотиков, которые он ему давал. В июле 2019 года он в последний раз общался с Шеиным В.А. Впоследствии ему стало известно, о том, что он задержан сотрудниками полиции за сбыт наркотиков. О том, что Шеин В.А. занимается сбытом наркотиков через тайники, ему известно не было (том <.......>);

показаниями специалиста Кобелькова О.А. о том, что он проводил осмотр сотового телефона, принадлежащего человеку который был задержан по факту сбыта наркотических средств. Были осмотрены настройки телефонных соединений. В ходе осмотра им было установлено, что фотографии, хранящиеся в памяти сотового телефона были сделаны через приложение <.......>, которая используется для обработки фотографий, уменьшения их размера, либо внесения различных пометок на фотографии. В представленном на исследование сотовом телефоне фотографии, сделанные на мобильный телефон, сохраняются в корневой папке телефона, папка "DCIM", в зависимости от прошивки, это может быть как каталог "Camera", так и папка с названием STOI и модель телефона. В программе <.......> сохраняет фотографии, обработанные по умолчанию в корневом каталоге с названием <.......>. Фотографии, сделанные на телефон имеют наименование - IMG и дата съемки, время. В представленном на осмотр телефоне содержалось более 80 фотографий, при этом это были снимки различной уличной местности, например изображение забора, дерева, не панорамные, а конкретные предметы на местности. Фотографии были сделаны именно камерой осматриваемого телефона, поскольку были указаны характеристики камеры именно этого мобильного телефона. На момент начала производства осмотра мобильного телефона он был разряжен, в связи с чем могли быть сбиты настройки даты и времени. Какие-либо фото или файлы без подтверждения самостоятельно скачаться на телефон не могут через всплывающее окно, поскольку это запрещено политикой гугл-безопасности. Также в сотовом телефоне, представленном на исследование, был обнаружен PDF файл "<.......>", который был загружен на осматриваемый сотовый телефон ДД.ММ.ГГГГ, при этом указанный файл при открытии не изменяется, поскольку в файле стоит защитная программа, в связи с чем сведения об открытии и просмотре указанного файла не отображаются, программа позволяет либо распечатать указанный файл либо просто его просмотреть, без сохранения даты открытия и соответственно просмотра;

протоколом личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у Шеина В.А. обнаружено и изъято: 5 свёртков из фрагментов полимерной липкой изоляционной ленты зелёного цвета, фрагментов фольги серебристо-серого цвета и фрагментов листов бумаги светло-коричневого цвета (том <.......>);

справкой об исследовании материалов, веществ и изделий эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым представленное на исследование вещество массой <.......> грамма, <.......> грамма, <.......> грамма, <.......> грамма, <.......> грамма (общей массой <.......> грамма, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Шеина В.А. у <адрес>), является наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса) (том <.......>);

протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у <адрес> в присутствии двух понятых, был произведён осмотр автомобиля марки "<.......>" с государственными регистрационными знаками <.......>, под управлением Шеина В.А., обнаружено и изъято 5 свёртков из фрагментов полимерной липкой изоляционной ленты зелёного цвета, фрагментов фольги серебристо-серого цвета и фрагментов листов бумаги светло-коричневого цвета, с наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой <.......> грамма, один бесцветный прозрачный полимерный пакет со смесью, содержащей наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), массой <.......> грамма, один рулон полимерной липкой изоляционной ленты зелёного цвета, мобильное устройство марки "<.......>" imei-N <...>, imei-N <...>, с sim-картой оператора сотовой связи "<.......>", имеющей абонентский номер: +N <...> (том <.......>);

справкой об исследовании материалов, веществ и изделий эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым представленное на исследование вещество массой <.......> грамма, <.......> грамма, <.......> грамма, <.......> грамма, <.......> грамма (общей массой <.......> грамма, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра автомобиля марки "<.......>" с государственными регистрационными знаками <.......>, под управлением Шеина В.А., является наркотическим средством - гашиш (анаша, смола каннабиса) (том <.......>);

справкой об исследовании материалов, веществ и изделий эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта N <...>-н от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым представленное на исследование вещество массой <.......> грамма, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра автомобиля марки "<.......>" с государственными регистрационными знаками <.......>, под управлением Шеина В.А., является смесью, содержащей мефедрон (4-метилметкатинон) - наркотическое средство, включённое в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утверждённый постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N 681 (том <.......>);

протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому произведён осмотр участка местности, находящегося на расстоянии 22 метров в северо-западном направлении от <адрес>, имеющего примерные координаты: <.......>, <.......>, между железобетонным забором и стеной, примыкающего к нему здания, обнаружен и изъят свёрток из фрагмента полимерной липкой изоляционной ленты зелёного цвета, фрагмента фольги серебристо-серого цвета и фрагмента листа бумаги светло-коричневого цвета (том <.......>);