Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 1 сентября 2021 года Дело N 22-3263/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего судьи Ермакова Э.Н.,

судей Байер С.С., Голевой Н.В.

при секретаре Сударевой Н.В.

с участием прокурора Хакимовой О.Е.

адвоката Дорошкевич О.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного Желенкова В.Л., адвоката Дорошкевич О.И. в защиту интересов осужденного Желенкова В.Л. на приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 29 апреля 2021 года, которым

Желенков Вячеслав Львович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, судимый:

-7.09.2016 Центральным районным судом г. Кемерово по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Постановлением Заводского районного суда г. Кемерово от 27 марта 2017 года условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима;

-20.04.2017 мировым судьей судебного участка N 6 Центрального судебного района г. Кемерово и.о. мирового судьи судебного участка N 2 Центрального судебного района г. Кемерово по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 (приговор от 11.04.2017 отмененный апелляционным приговором от 31.05.2017) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-21.04.2017 Центральным районным судом г. Кемерово по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 20.04.2017) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-15.05.2017 мировым судьей судебного участка N 1 Рудничного судебного района г. Кемерово по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 21.04.2017) к 2 годам 7 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-31.05.2017 апелляционным приговором Ленинского районного суда г. Кемерово по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор от 7.09.2016, с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24.12.2018) к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-04.07.2017 мировым судьей судебного участка N 1 Кировского судебного района г. Кемерово по ст. 158.1 УК РФ, ст. 158.1 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговоры от 15.05.2017 и от 31.05.2017, с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24.12.2018) к 2 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-11.07.2017 мировым судьей судебного участка N 1 Рудничного судебного района г. Кемерово по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 4.07.2017, с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24.12.2018) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-05.09.2017 мировым судьей судебного участка N 7 Центрального судебного района г. Кемерово по ст. 158.1 УК РФ, ст. 158.1 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 11.07.2017, с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24.12.2018) к 2 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-19.09.2017 мировым судьей судебного участка N 1 Заводского судебного района г. Кемерово по ст. 158.1 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 5.09.2017, с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24.12.2018) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-18.10.2017 мировым судьей судебного участка N 6 Заводского судебного района г. Кемерово по ч. 1 ст. 158 УК РФ, ст. 158.1 УК РФ, ст. 158.1 УК РФ, ст. 158.1 УК РФ, ст. 158.1 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 19.09.2017, с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24.12.2018) к 2 годам 7 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-24.10.2017 мировым судьей судебного участка N 7 Заводского судебного района г. Кемерово по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 18.10.2017, с учетом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 24.12.2018) к 2 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 20.09.2019 освобожден по отбытию наказания;

-06.04.2021 Центральным районным судом г. Кемерово по ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год,

осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Желенкову В.Л. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей со дня провозглашения приговора до вступления его в законную силу из расчета один день лишения свободы за один день содержания под стражей.

Приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно.

Гражданский иск удовлетворен, взыскано с Желенкова Вячеслава Львовича в пользу ФИО 5 17410,46 руб. в возмещение ущерба, причиненного преступлением.

В приговоре также разрешен вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках.

Заслушав пояснения адвоката Дорошкевич О.И., поддержавшей доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Хакимовой О.Е., полагавшей приговор суда уточнить, доводы апелляционных жалоб оставить без удовлетворения судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Желенков В.Л. осужден за кражу, то есть тайное хищении чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления по ст. 159.3 УК РФ), с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в период времени с 18-11 час. 20.08.2020 до 15-05 час. 21.08.2020 в <адрес>, при указанных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Дорошкевич О.И. выражает несогласие с приговором, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Считает, что назначенное наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности, тяжести преступления, личности осужденного. Указывает, что судом не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства, а именно: полное признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие у осужденного неудовлетворительного состояния здоровья, <данные изъяты> неудовлетворительное состояние здоровья его сестры, которой тот всегда оказывал посильную помощь, частичное возмещение причиненного ущерба потерпевшей, намерение полностью возместить вред, причиненный преступлением, принесение извинения потерпевшей, на момент рассмотрения данного уголовного дела занимался общественно полезным трудом, он работал, что свидетельствует о меньшей степени его общественной опасности.

Просит приговор изменить, применить ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. 64 и ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Желенков В.Л. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и чрезмерно суровым. Выражает несогласие с квалификацией содеянного, поскольку банковская карта не была украдена у потерпевшей, он ее нашел на прохожей части, воспользовался ею через терминал. В связи с чем считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 159.3 УК РФ.

Указывает, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства, а именно: признание вины, искреннее раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, занятость трудом без оформления трудовых отношений, неудовлетворительное состояние его здоровья, наличие инвалидности 2 группы, состояние здоровья его сестры, которой оказывал посильную помощь, принесение извинений потерпевшей, не настаивавшей на строгом наказании, и частичное возмещение ей ущерба, причиненного преступлением.

Считает, что суд не принял во внимание его тяжелое материальное положение, то, что он является инвалидом, получает социальную пенсию, которая меньше прожиточного минимума. Считает, что суд с учетом всех смягчающих обстоятельств должен был изменить категорию преступления, исключить опасный рецидив преступлений, применить ч. 6 ст. 15, п. "и" ч. 1 ст. 61, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Просит приговор изменить, снизить срок наказания, применить ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы, государственный обвинитель Перетолчина А.Е. просит приговор оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив приговор, материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, считает приговор суда законным и обоснованным.

Виновность Желенкова В.Л. в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления по ст. 159.3 УК РФ), с причинением значительного ущерба гражданину, судом установлена, подтверждается признательными показаниями самого Желенкова В.Л. в судебном заседании и в ходе предварительного следствия, оглашенными в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, где он полностью признал вину в тайном хищении чужого имущества, с банковского счета, показал, что 20.08.2020 в вечернее время, около 18 часов он, гуляя по <адрес> в <адрес>, нашел карту ПАО "Сбербанк". Приложив её к терминалу и поняв, что на балансе карты имеются денежные средства, он решил, что будет расплачиваться ею по мере необходимости бесконтактным способом за покупки суммой до 1000 рублей. О том, что нашел банковскую карту, он никому не сообщал. В этот же день он, встретив своих знакомых ФИО 1 и ФИО 3 поехал с ними в маршрутном такси, где приобрел три проездных билета по 20 рублей каждый, оплатив картой. После чего в магазинах и киосках он приобрел продукты питания, сигареты, пиво, три зонта, совершал покупки на суммы не более 1000 рублей каждая. В какой-то момент, оплачивая картой покупку, платеж не прошел и он, решив, что средства на счете карты закончились, выбросил ее в мусорный бак. Всего он похитил со счета потерпевшей около 19000 рублей и потратил их на свои личные нужды;

-показаниями потерпевшей ФИО 5 в судебном заседании, о том, что в её пользовании находилась карта банка ПАО "Сбербанк России", на счете которой было около 28000 рублей. 20.08.2020 карта находилась в пользовании её мужа ФИО 2, который совершил покупку в магазине "Новекс" на сумму 291,60 рублей, после чего она была утеряна. 21.08.2020 в 15:09 часов ей поступило сообщение о том, что её карта заблокирована во избежание мошенничества. Войдя в приложение "Сбербанк онлайн", она увидела, что в период с 18 часов 20.08.2020 до 15:05 часов 21.08.2020 с её карты производились платежи в разных торговых точках <адрес>, все оплаты были до 1000 рублей. Остаток денежных средств составил 5700 рублей. Согласно представленной банком выписке о движении денежных средств по счету, за указанный период похищенная сумма составила 19410,46 руб. Указанная сумма ущерба является для нее значительной, поскольку среднемесячный доход семьи, состоящей из трёх человек, составляет около 40000 рублей, имеются кредитные обязательства;

-показаниями свидетеля ФИО 2, оглашенными в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что 20.08.2020 банковская карта, принадлежащая его жене ФИО 5, находилась в его пользовании. В этот день он произвел покупку в магазине "Новэкс" на сумму около 300 рублей, после чего 21.08.2020 ему позвонила жена и сообщила, что получила смс-уведомление о том, что её карта заблокирована. Проверив карманы брюк и не обнаружив карты, сообщил об этом жене;

-показаниями свидетеля ФИО 3, оглашенными в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время он с ФИО 1 встретили Желенкова В.Л., который предложил зайти в магазин. Откуда у него появилась банковская карта и кому она принадлежит, он не спрашивал, а Желенков В.Л. не рассказывал. По пути они заходили в разные магазины, в том числе в "Пятерочку", "Магнит" и в разные табачные киоски где Желенков В.Л. покупал сигареты и продукты питания. В этот день они решилиснять квартиру и в ней продолжить распивать спиртное. На следующий день они заходили в магазин "Монро", где Желенков В.Л. купил для всех троих зонты. При этом он расплачивался картой. В очередном табачном киоске при оплате сигарет у Желенкова В.Л., как он понял, закончились средства на карте, и тот выбросил её в мусорный бак;

-показаниями свидетеля ФИО 1, оглашенными в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время она и ФИО 3 встретили Желенкова В.Л., который предложил зайти в магазин, поскольку у него есть банковская карта. Откуда у него появилась эта карта, она не спрашивала, а Желенков В.Л. не рассказывал. В тот вечер они ехали на маршрутке, заходили в разные магазины. Желенков В.Л. в табачных киосках покупал блоками сигареты и приобрел много продуктов, расплачиваясь при этом картой. Весь вечер они ходили по магазинам. На следующий день в магазине "Монро" Желенков В.Л. купил для всех троих зонты, расплатившись при этом картой банка;

-показаниями свидетеля ФИО 4, оглашенными в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ из которых следует, что она работает в магазине "<данные изъяты>", расположенном по адресу: г.<адрес> 20.08.2020 около 20:30 часов в магазин зашли двое мужчин, один из них Желенков В.Л., который ранее задерживался в магазине при попытке кражи продуктов. Желенков В.Л., выбрав товары, попросил кассира убрать несколько позиций из чека, ссылаясь при этом на то, что забыл пин-код, что та и сделала. Желенков В.Л. оплатил все покупки бесконтактным способом, путем приложения банковской карты к терминалу.

Помимо показаний потерпевшей, свидетелей, осужденного, виновность Желенкова В.Л. в совершении преступления подтверждается также совокупностью письменных доказательств в том числе:

-протоколом поверки показаний на месте согласно которому Желенков В.Л. указал адреса магазинов, где он совершал покупки, оплачивая их бесконтактным способом используя банковскую карту, принадлежащую ФИО 5;

-протоколами выемки и осмотра согласно которых у потерпевшей ФИО 5 изъята выписка по счету дебетовой карты "Сбербанк России" за период с 20.08.2020 по 21.08.2020 содержащая информацию о списании денежных средств;

-протоколом осмотра предметов согласно которому осмотрен отчет о движении денежных средств по счету банковской карты ФИО 5;

-протоколом осмотра предметов согласно которому осмотрена справка о том, что в ходе ОРМ "Отождествления личности" по видеозаписи от 20.08.2020 с камер видеонаблюдения установленных в магазине <данные изъяты> по адресу: <адрес>, установлен гр. Желенков В.Л. ДД.ММ.ГГГГ г.р.

Все представленные доказательства оценены судом в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела по существу. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства.

Проверив все доказательства, дав им надлежащую оценку, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, которые судебная коллегия считает правильной.

Оснований для иной квалификации у судебной коллегии не имеется, поскольку вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, ст. 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа. По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Согласно материалов уголовного дела, Желенков В.Л. нашел банковскую карту потерпевшей и оплачивал ею товары бесконтактным способом.

Таким образом, суд, верно установив фактические обстоятельства дела, правильно квалифицировал действия Желенкова В.Л. по п. "г" ч.3 ст.158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления по ст. 159.3 УК РФ), с причинением значительного ущерба гражданину.

Наказание Желенкову В.Л. судом назначено в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ, ч. 1 ст. 68 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, который на учёте в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоит, характеризуется положительно, имеет место жительства и регистрации, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены признание вины, искреннее раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, занятость трудом без оформления трудовых отношений, неудовлетворительное состояние здоровья, как самого осужденного, так и его сестры, оказание ей посильной помощи, а также иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного преступлением - принесение извинений потерпевшей, не настаивавшей на строгом наказании, и частичное возмещение ей ущерба, причиненного преступлением, то есть все указанные в апелляционных жалобах адвоката и осужденного смягчающие наказание обстоятельства учтены судом в полном объеме.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обоснованно учел в действиях Желенкова В.Л. рецидив преступления. В связи с чем наказание назначено по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ судом верно не найдено, по этим же основаниям суд не применил правила ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью осужденного его поведением во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, не имеется.

Вывод суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы мотивирован и не вызывает сомнения у судебной коллегии.

Оснований для применения ст. 73 УК РФ у суда первой инстанции не имелось, поскольку в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ условное осуждение не назначается при опасном рецидиве преступлений, который имеется в действиях Желенкова В.Л.