Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 25 августа 2021 года Дело N 22-3195/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего судьи Данилевской М.А.

судей Байер С.С., Кайгородова А.А.

с участием прокурора Суховой Н.Ф.

осужденного Клопова А.И.

адвоката Кузьменко Т.Е., представившей удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ НО "Коллегия адвокатов N<адрес>" и ордер на защиту N от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Волковой А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании:

- апелляционное представление прокурора г. Мыски Кемеровской области Бер А.Л., апелляционные жалобы осужденного Клопова А.И. и адвоката Яниной А.В. на приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 30 марта 2021 года, которым

КЛОПОВ АЛЕКСАНДР ИВАНОВИЧ, <данные изъяты>, судимый:

- 12.08.2013 Мысковским городским судом Кемеровской области по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 17.07.2012 по ч.1 ст. 163 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ - условно с испытательным сроком 2 года - судимость погашена) к 2 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, 28.08.2015 освобожден по отбытии наказания;

- 24.12.2018 Междуреченским городским судом Кемеровской области по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком в 2 года 6 месяцев. Постановлением Междуреченского городского суда Кемеровской области от 12.07.2019 испытательный срок продлён на 1 месяц, наказание не отбыто,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ, с применением ч.2 ст.68 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Междуреченского городского суда Кемеровской области от 24.12.2018.

В соответствии со ст.70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору Междуреченского городского суда Кемеровской области от 24.12.2018 в виде 1 года лишения свободы окончательно назначено наказание по совокупности приговоров в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 11.12.2020 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строго режима.

В приговоре разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

- апелляционную жалобу осужденного Клопова А.И. на постановление Мысковского городского суда Кемеровской области от 16 июня 2021 года о выплате вознаграждения адвокату.

Заслушав доклад судьи Данилевской М.А., выслушав мнение прокурора Суховой Н.Ф., поддержавшей доводы апелляционного представления, доводы апелляционных жалоб на приговор частично, возражавшей против доводов апелляционной жалобы на постановление суда, мнение осужденного Клопова А.И., участвовавшего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, адвоката Кузьменко Т.Е., поддержавших доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Клопов А.И. признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Клопов А.И. считает приговор незаконным, необоснованным, несправедливым, вынесенным с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. В обоснование этому указывает на нарушения законодательства, допущенные в ходе судебного следствия по делу, в частности, связанные с нарушением права подсудимого на защиту: непредоставление подсудимому времени для подготовки к прениям сторон и последнему слову, а также не разъяснение сторонам право на отвод вновь вступившему в дело государственному обвинителю.

Просит приговор суда отменить.

В апелляционной жалобе адвокат Янина А.В. в защиту интересов осужденного Клопова А.И., выражая несогласие с приговором суда, указывает, что суд в нарушение ч.1 ст.266 УПК РФ, в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ не объявил Клопову А.И. о замене государственного обвинителя и не разъяснил ему его право заявить отвод. Кроме того, впервые принявшему участие в судебном заседании государственному обвинителю, председательствующий не объявил состав суда, не разъяснил ему права заявления отвода. Помимо этого, суд не предоставил Клопову А.И. право на выступление в судебных прениях, чем нарушил положения ст.292 УПК РФ.

Считает, что назначенное Клопову А.И. наказание является чрезмерно суровым, указывая на то, что Клопов А.И. активно способствовал раскрытию преступления, <данные изъяты> является единственным кормильцем, тяжких последствий по делу не наступило.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд иным составом суда.

В апелляционном представлении прокурор г. Мыски Кемеровской области Бер А.Л. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

В обоснование этому указывает, что суд в нарушение п.16 ч.4 ст.47, ч.2 ст.292 УПК РФ, в стадиях судебных прений не предоставил подсудимому Клопову А.И. право выступить в прениях сторон, при этом подсудимый от участия в прениях не отказывался. Кроме того, отмечает, что в судебном заседании была осуществлена замена государственного обвинителя, которого суд представил участникам процесса, однако вопреки положениям ст.266 УПК РФ, суд не выяснил вопрос о наличии отводов у участников процесса. Таким образом, по мнению прокурора, судом было нарушено право подсудимого на защиту, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

В апелляционной жалобе на постановление Мысковского городского суда Кемеровской области от 16 июня 2021 года о выплате вознаграждения адвокату осужденный Клопов А.И. выражает несогласие с ним, просит его отменить, полностью освободить его от уплаты процессуальных издержек.

Жалобу мотивирует тем, что что он находится в затруднительном материальном положении, так как не работает, поскольку в исправительной колонии строго режима отсутствуют трудовые места, <данные изъяты>, взыскание судебных издержек существенно отразится на материальном положении его семьи.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Клопова А.И. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, представленных сторонами, всесторонне, объективно исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, которым дана надлежащая оценка.

Виновность Клопова А.И. в совершении преступления, установленного приговором, подтверждается исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами - показаниями свидетелей К. Т. Б. Б.., С.., П., показаниями самого Клопова А.И., данными им в ходе предварительного следствия, оглашенными в судебном заседании в связи с отказом от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ, и полностью подтвержденными подсудимым, согласно которым виновным себя в совершении преступления признал полностью, в период предварительного расследования подробно пояснил, при каких обстоятельствах ДД.ММ.ГГГГ незаконно приобрел наркотическое средство в крупном размере и хранил его без цели сбыта для последующего личного употребления до момента его изъятия сотрудниками полиции Отделения МВД России по <адрес>; а также письменными материалами дела: протоколами следственных действий, в том числе протоколом личного досмотра, протоколами осмотра предметов (документов), протоколом осмотра места происшествия, заключениями экспертов и вещественными доказательствами, которые подробно приведены в приговоре.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Клопова А.И. в инкриминируемом ему деянии.

Письменные документы, на которые имеются ссылки в приговоре, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры.

Химическая экспертиза по делу в соответствии с требованиями главы 27 УПК РФ проведена квалифицированным экспертом, имеющим соответствующие образование, достаточный стаж работы по экспертной специальности. В экспертном заключении, в числе прочего, приведены содержание и результаты исследований с указанием использованных методик, выводы являются полными, подробными и научно обоснованными.

Выводы эксперта по поставленным вопросам, в том числе о виде и количестве представленных на химическое исследование наркотических веществ, носят обоснованный характер. Предметом исследования эксперта являлось именно то наркотическое вещество, которое было изъято в ходе личного досмотра у Клопова А.И., а затем осмотрено и приобщено к материалам дела в качестве вещественных доказательств.

Масса и наименование наркотического средства, в незаконном приобретении, хранении без цели сбыта которого признан виновным Клопов А.И., установлены судом первой инстанции с достоверностью, о чем в приговоре имеются соответствующие выводы, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Размер наркотического средства с учетом Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, правильно определен как крупный.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88, 307 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не соглашаться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Между тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения не дают оснований рассматривать их как позволяющие допрашивать дознавателя и следователя о сведениях, которые им стали известны от обвиняемого при осуществлении досудебного производства по делу. Поэтому показания свидетелей - сотрудников полиции П. Б.., С. в части сведений, которые им стали известны из беседы с Клоповым А.И. об обстоятельствах совершениям им преступления, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетелей П., Б.., С.. в части указания обстоятельств преступления, ставших им известными со слов Клопова А.И.

При этом судебная коллегия отмечает, что вносимые в указанной части в приговор изменения не ставят под сомнение доказанность виновности Клопова А.И. в совершении инкриминированного ему преступления, при наличии иных доказательств виновности осужденного.

Проверив обоснованность предъявленного Клопову А.И. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд, справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденного, дал правильную юридическую оценку его действиям и квалифицировал действия Клопова А.И. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Авторами жалоб и представления ни доказанность, ни квалификация действий Клопова А.И. не оспариваются, оснований для иной юридической оценки действий Клопова А.И. у суда не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, не усматривается. Предварительное следствие и судебное разбирательство по данному уголовному делу проведены с соблюдением требований УПК РФ, с достаточной полнотой и объективностью. Все доказательства, представленные сторонами, судом исследованы в соответствии с требованиями закона. Судебное разбирательство было проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных жалобах адвоката и осужденного о том, что суд в нарушении ч.1 ст.266 УПК РФ не разъяснил участникам уголовного судопроизводства право отвода вновь вступившему в дело государственному обвинителю являются необоснованными по следующим основаниям. Так, из протокола судебного заседания и аудиозаписи усматривается, что участникам процесса (включая подсудимого Клопова А.И., адвоката Янину А.В.) председательствующим были разъяснены их процессуальные права, в том числе, право и порядок заявлять отвод государственному обвинителю <данные изъяты> Требований многократного разъяснения указанного права каждому из участвующих в деле сторон уголовно-процессуальный закон не содержит. Кроме того, при замене прокурора и вступлении в процесс государственного обвинителя Бер А.Л., судья представил вступившего в дело государственного обвинителя, назвав его фамилию, имя и отчество. Препятствий у участников процесса воспользоваться правом отвода и заявить отвод государственному обвинителю Бер А.Л. не имелось, однако отводов заявлено не было.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Клопов А.И. пояснил, что он хотел бы, чтобы процесс был окончен с участием государственного обвинителя, участвовавшего в процессе с самого начала, а против участия прокурора Бер А.Л. он возражал, поскольку полагает, что прокурор был недостаточно ознакомлен с материалами дела, каких-либо иных оснований для отвода прокурора Бер А.Л. у него не имелось. В связи с изложенным судебная коллегия отмечает, что законных оснований для отвода прокурора Бер А.Л. у осужденного Клопова А.И. не имелось и не имеется, доводы о плохом знании прокурором материалов дела являются личным мнением Клопова А.И., ничем не подтверждены и основанием для отвода прокурора не являются.

Также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы адвоката в той части, что вступившему в процесс прокурору Бер А.Л. судом не было разъяснено право отводов, поскольку в силу занимаемой должности прокурору его процессуальные права и обязанности, в том числе право заявлять отводы, известно и в дополнительном разъяснении не нуждается. Кроме того, прокурором Бер А.Л. доводов о наличии у него отводов составу суда, которые он не смог заявить в суде первой инстанции, в принесенном апелляционном представлении не содержится. Кроме того, апелляционное представление, апелляционные жалобы не содержат указаний на основания, по которым участвовавшему в деле государственному обвинителю мог бы быть заявлен отвод, а также на обстоятельства, исключающие его участие в деле. Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу об отклонении указанных доводов апелляционных жалоб и апелляционного представления как несостоятельных, а допущенное судом первой инстанции нарушение не является существенным и не повлияло на соблюдение прав участников процесса и на законность приговора.

Доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления о том, что осужденному Клопову А.И. не было предоставлено слово в судебных прениях являются обоснованными, поскольку, как следует из протокола и аудиозаписи судебного заседания, в подготовительной части судебного заседания право выступить в прениях Клопову А.И. не разъяснялось. После выступления в прениях государственного обвинителя и адвоката, судья, председательствующий по делу, предоставил Клопову А.И. "возможность выступить и что то сказать в свою защиту и одновременно с этим предоставляется последнее слово". Клопов А.И. выступал один раз, в то время как имел право при наличии желания выступить дважды - в прениях и с последним словом. От участия в прениях Клопов А.И. не отказывался, как следует из аудиозаписи судебного заседания, вопреки указанию в протоколе о том, что выступать в прениях не желает.

Вместе с тем, допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона не влечет отмену приговора, поскольку является устранимым и восполнимым в суде апелляционной инстанции.

Так, в своем выступлении в суде апелляционной инстанции в судебных прениях и с последним словом, после разъяснения Клопову А.И. возможности высказать в судебных прениях и в последнем слове в суде апелляционной инстанции, в том числе и то, что Клопов А.И. желал сказать в суде первой инстанции, Клопов А.И. не привел никаких новых доводов, которые могли бы быть учтены при вынесении приговора и повлиять на его законность, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу, что его право на защиту в суде первой инстанции нарушено не было и все доводы, которые имелись у осужденного, были доведены до сведения суда. Таким образом, оснований для отмены приговора, как о том ставится вопрос в апелляционных жалобах и в апелляционном представлении, судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы осужденного Клопова А.И. и в той части, что судом ему не было предоставлено время на подготовку к прениям сторон и к последнему слову, поскольку ходатайства о предоставлении времени на подготовку к прениям и к последнему слову Клопов А.И. в суде первой инстанции не заявлял, что следует из протокола и аудиозаписи судебного заседания, в то время как у суда отсутствует обязанность выяснять указанный вопрос у участников процесса, инициатива о предоставлении времени на подготовку должна исходить от подсудимого и должна быть доведена до сведения суда путем озвучивания ходатайства в судебном заседании.

Вопреки доводам жалобы адвоката, вопрос о назначении Клопову А.И. наказания судом разрешен в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, который <данные изъяты> участковым уполномоченным характеризуется отрицательно, по месту отбывания наказания - положительно, по месту жительства и по предыдущему месту работы - положительно, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Установленные судом смягчающие наказание обстоятельства, в частности: полное признание вины и чистосердечное раскаяние; <данные изъяты> активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие по делу реального материального ущерба и тяжких последствий, вопреки доводам жалобы адвоката, в полной мере учтены при назначении Клопову А.И. наказания.

Суд обоснованно учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, который в силу п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным, в связи с чем при назначении наказания суд правильно применил правила ч. 2 ст. 68 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ч.1 ст.62, ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания Клопову А.И. не усмотрел суд первой инстанции, не находит таковых и судебная коллегия.

Как видно из приговора, суд обоснованно не нашёл оснований для применения ст.73 УК РФ при назначении наказания, так как в силу п. "в" ч.1 ст.73 УК РФ наличие опасного рецидива исключает возможность назначения наказания с применением правил ст.73 УК РФ. При этом, суд счел возможным не назначать дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Также судом первой инстанции правильно не установлено оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия с указанными выводами согласна.