Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 05 июля 2021 года Дело N 22-3107/2021

адрес 5 июля 2021 года.

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан

в составе:

председательствующего Колесникова К.А.,

судей Тафинцева П.Н., Азнаева И.В.,

при ведении протокола Шафеевым А.Р.,

с участием прокурора Галиевой А.Ф.,

осужденных:

Огула П.В., его защитника Волковой Е.В. по соглашению,

Родиной М.А., её защитника по соглашению Шабурова В.М.,

защитника Ахтареевой Е.З. по соглашению Данилова И.Н.,

Рублевой Е.Р., её защитника по соглашению Шабурова А.М.,

Соколовой О.В., её защитника по соглашению Золотухина А.В., Барабановой Е.Ю., её защитника по соглашению Вяткиной Е.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению с дополнением государственного обвинителя Тактамышева И.Р., апелляционным жалобам с дополнением защитника Золотухина А.В. в интересах Соколовой О.В., защитников Волковой Е.В., Демьянюк В.П. в интересах Огулы П.В., осужденной Родиной М.А., её защитника Шабурова В.М., осужденной Барабановой Е.Ю., её защитников Вяткиной Е.С. и Субботиной А.В., осужденной Рублевой Е.Р., её защитника Шабурова А.М., защитника Данилова И.Н. в интересах Ахтареевой Е.З. на приговор Кировского районного суда г.Уфы Республики Башкортостан от 2 марта 2021 года, по которому:

Огула П.В., дата года рождения, не

судимый,

осужден:

-по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 500 000 рублей;

- по п.п. "б, в" ч. 3 ст. 146 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 250 000 рублей.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено Огуле П.В. окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы со штрафом в размере 600 000 рублей.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное Огуле П.В. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 4 года, в течении которого осужденный должен своим поведением доказать своё исправление.

Родина М.А., дата года рождения, не судимая,

осуждена по п.п. "а,б" ч. 3 ст.171.2 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 200 000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Родиной М.А. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года, в течении которого осужденная должна своим поведением доказать своё исправление.

Ахтареева Е.З., дата года рождения, не судимая,

осуждена по п.п. "а,б" ч.3 ст.171.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 250 000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Ахтареевой Е.З. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года, в течении которого осужденная должна своим поведением доказать своё исправление.

Рублева Е.Р., дата года рождения, не судимая,

осуждена по п.п. "а,б" ч. 3 ст.171.2 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 200 000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Рублевой Е.Р. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года, в течении которого осужденная должна своим поведением доказать своё исправление.

Соколова О.В., дата года рождения, не судимая,

осуждена по п.п. "а,б" ч. 3 ст. 171.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 250 000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Соколовой О.В. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, в течении которого осужденная должна своим поведением доказать своё исправление.

Барабанова Е.Ю., дата года рождения, не судимая,

осуждена по п.п. "а, б" ч.3 ст.171.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 250 000 рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Барабановой Е.Ю. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, в течении которого осужденная должна своим поведением доказать своё исправление.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на Огулу П.В., Родину М.А., Ахтарееву Е.З., Рублеву Е.Р., Соколову О.В., Барабанову Е.Ю. возложены обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, один раз в месяц в установленные дни являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных.

Контроль за поведением осужденных возложен на специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденных, по месту их жительства.

Гражданский иск удовлетворен в полном объеме, взыскано с Огулы Павла Владимировича в пользу компании Novomatic AG причиненный ущерб в размере 41 200 621,20 рубля.

Заслушав доклад судьи Тафинцева П.Н., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выступления осужденных, их защитников, просивших удовлетворить апелляционные жалобы, мнение прокурора об изменения приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Огула П.В., Родина М.А., Ахтареева Е.З., Рублева Е.Р., Соколова О.В., Барабанова Е.Ю. признаны виновными в незаконной организации и проведении азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", совершенное организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Огула П.В. кроме того, признан виновным в незаконном использовании объектов авторского права, совершенное в крупном размере организованной группой.

Преступления совершены в адрес, в период с дата по дата при обстоятельствах, приведенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные вину свою в совершении вышеуказанных преступлений не признали.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Тактамышев И.Р. предлагает приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Автор представления указал, что судом не приведена дифференциация наказания осужденным. Огуле П.В. была отведена роль руководителя - регионального управляющего на территории Республики Башкортостан, он осуществлял организационные и управленческие функции в игорных клубах, поэтому в качестве отягчающего обстоятельства ему следовало в соответствии с п. "г" ч.3 ст.63 УК РФ признать его особо активную роль в совершении преступления и назначить более строгое наказание. Осужденные свою вину не признали, не раскаялись в содеянном, поэтому положения ст.73 УК РФ применены не обоснованно. Размеры дополнительного наказания в виде штрафов не сопоставимы с содеянным, а также с полученным в результате преступной деятельности доходом. Предлагается назначить осужденным более строгое наказание, исключить применением ст.73 УК РФ, назначив наказание в виде реального лишения свободы.

В апелляционной жалобе с дополнением адвокат Золотухин А.В. в интересах осужденной Соколовой О.В., выражая несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, просит его отменить и вынести оправдательный приговор. Автор жалобы указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Соколова О.В. была принята на должность управляющей пункта приема ставок ООО "23 БЕТ.РУ", поэтому она не могла быть причастна к организации и проведению азартных игр на территории одновременно восьми пунктов приема ставок. Суд не указал период совершения преступления Соколовой О.В. Факт сговора Соколовой О.В. со всеми подсудимыми на совершение преступления и вступление её в организованную преступную группу в период с 21.02.2017 года не установлен. Не установлен факт использования программного обеспечения компании "Новоматик Эй-Джи". Соколова О.В. не имела доступа к программному обеспечению. Техническим обеспечением занимался Свидетель N 62, однако уголовное преследование в отношении него прекращено. Результаты оперативно-розыскных мероприятий "контрольная закупка", "наблюдение" являются недопустимым доказательством, так как проведены с нарушением ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Показания оперуполномоченного экономической безопасности Свидетель N 6 являются недопустимым доказательством, так как он является заинтересованным лицом. Заключение специалиста ФИО88 является недопустимым доказательством, так как оно научно не обоснованно и экспериментально не подтверждено. Экспертизы, проведенные экспертом ФИО89, являются недопустимым доказательством, так как он самостоятельно собирал материалы для экспертного исследования и использовал их. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения после производства экспертизы. Выводы эксперта АНО "ЭКЦ" ФИО23 не оглашались и не исследовались в судебном заседании, поэтому суд незаконно сослался в приговоре на данное заключение. В ходе предварительного и судебного следствия стороне защиты необоснованно было отказано в проведении следственного эксперимента с использованием двух терминалов одновременно для заключения одинакового пари. Отсутствие информированности о работе программного обеспечения букмекерских терминалов является основанием для прекращения уголовного преследования по ст.172.1 УК РФ, поскольку в отношении двух работников ООО "23 БЕТ.РУ" именно на том основании, что они не были посвящены в суть работы программного обеспечения букмекерских терминалов, уголовное преследование было прекращено. Соколовой О.В. вменяется период преступной деятельности с дата по дата год, а она фактически работала в одном филиале с дата год по дата год и не могла быть причастна к организации и проведению азартных игр на территории одновременно 8-ми пунктов приема ставок. Судом не доказаны факты сговора Соколовой О.В. с другими подсудимыми на совершение преступления, факт использования программного обеспечения компании "Новоматик Эй-Джи". Следователь в своем постановлении от дата прекратил уголовное преследование в отношении Свидетель N 62 и ФИО24 за отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного п."а" ч.2 ст.171.2 УК РФ, которые были наемными рабочими, как и осужденные. Уголовная ответственность за незаконную организацию азартных игр в составе организованной группы наступает не когда установлено, что азартные игры проводились незаконно, а только лишь тогда, когда будет доказано, что все лица были посвящены в преступный план до начала совершения преступления, что всем лицам была известна суть нарушения закона, что они осознавали незаконный характер своих действ и желали их совершить. Ни одного доказательства наличия такого умысла в действиях Соколовой О.В. в материалах уголовного дела нет. В отношении Соколовой О.В. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ст.146 УК РФ на том основании, что она не знала о сути программного обеспечения, что подтверждает отсутствие у нее умысла на совершение преступления, предусмотренного ст.171.2 УК РФ.

В апелляционной жалобе с дополнением адвокат Волкова Е.В. в интересах осужденного Огулы П.В. полагает, что приговор суда является незаконным и подлежит отмене в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильного применения уголовного закона. Обращает внимание, что вина Огулы П.В. в совершении преступления в составе организованной группы не доказана. Фактов, подтверждающих то обстоятельство, что автором программ для ЭВМ, имеющих какое-либо название, код, класс программного обеспечения, алгоритм работы, дату создания, является компания "Новоматик АГ", и что эти сведения зарегистрированы надлежащим образом в надлежащем органе, материалами дела не установлено. Ни орган предварительного следствия, ни суд, ни эксперты не имели возможность законным образом установить факт идентичности, тождественности программ, находящихся на изътых в ООО "23БЕТ.РУ" устройствах хранения информации программам компании "Новоматик АГ", а вывод суда в этой части является предположительным. Исходя из заявленного гражданского иска и расчета ущерба компании "Новоматик АГ", ущерб был рассчитан не на основании количества копий программ ЭВМ, а исходя из количества аппаратов, изъятых при обысках в период с 01.03.2017 года по 25.01.2019 года, всего 199 аппаратов, утверждая, что программы используются только на игровых автоматах, производимых компанией "Новоматик АГ". Огулой П.В. получено заключение специалиста Россинского С.Б., из которого следует, что квалификация действий Огулы П.В. по п.п. "б,в" ч.3 ст.146 УК РФ является неверной. Письменных доказательств, положенных в основу обвинительного приговора на сумму 41200621,20 рубля, свидетельствующих о том, что компания "Новоматик АГ" является правообладателем, не имеется, лично авторы программного обеспечения или непосредственно сам правообладатель допрошены не были. Материалами дела не установлено, что Огула П.В. непосредственно осуществлял фактическую установку или запись в память программного обеспечения компании "Новоматик АГ". Огула П.В. не являлся лицом, осуществляющим управление деятельности организации и имевшим распорядительные полномочия по вопросу заключения сделок, в том числе о предоставлении права использования результатов интеллектуальной деятельности. В представленных материалах не имеется доказательств того, что Огула П.В. и другие лица, были связаны друг с другом по основаниям, не связанным с исполнением трудовых функций, поэтому не доказано наличие умысла у каждого из соучастников на совершение преступления. Временные промежутки, когда Огула П.В. мог осуществлять преступную деятельность, рознятся, то есть обвинение, строится на противоречивых сведениях, которые не были установлены надлежащим образом. Деятельность букмекерской конторы ООО "23БЕТ.РУ" была законна, что подтверждается доказательствами, имеющимися в материалах дела, а обязательным признаком преступления, предусмотренного ст.171.2 УК РФ является именно "незаконность" организации и проведение азартных игр, что опровергает выводы суда. Вывод суда, что игорное оборудование это любые предметы, с использованием которых проводится азартная игра, не основан на законе. Организация и проведение азартной игры возможны и вне игорной зоны, в том числе и при проведении такого вида азартной игры как пари, и само по себе не может рассматриваться в качестве самостоятельного основания для привлечения лица к уголовной ответственности по ст.171.2 УК РФ. Суд не обосновал в приговоре, что Огула П.В. в период с 01.08.2017 года по 14.12.2017 год обеспечивал порядок проведения игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны и информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", что является нарушением п.2 ч.1 ст.307 УПК РФ, из чего следует, что вывод суда является предположением. Для идентификации игрового автомата, изъятого при обысках в помещениях ООО "23 БЕТ.РУ" и сопоставления его с оригинальным изделием Компании "Новоматик АГ" необходимо было провести исследование по всем указанным параметрам в рамках авторской экспертизы и только в случае совпадения большей части параметров можно было бы сделать утверждение о том, что изъятый автомат соответствует оригинальному изделию Компании "Новоматик АГ". Судом фактические данные по описанию промышленного образца не исследовались, не обозревались с букмекерскими терминалами, изъятыми в ООО "23 БЕТ.РУ", в связи с чем вывод об использовании игрового оборудования, исключительное право на которое принадлежит компании "Новоматик АГ" не подтвержден материалами дела. Показания свидетелей непосредственно наблюдавших процесс пари, основаны на обывательском восприятии деятельности букмекерских контор, чему судом не дана надлежащая оценка. В приговоре время совершения преступлений установлено неверно, не подтверждено доказательствами и следовательно ущерб, причиненный по ч.3 ст.146 УК РФ не может быть вменен Огуле П.В. Компанией "Новоматик АГ" был заявлен гражданский иск, считая, что её интеллектуальные права были нарушены, однако письменных доказательств, положенных в основу обвинительного приговора на сумму 41200621,2 рубля, свидетельствующих о том, что компания является правообладателем, не имеется, лично авторы программного обеспечения или непосредственно сам правообладатель допрошены не были, поэтому гражданский иск в заявленном размере не подлежал удовлетворению.

В апелляционной жалобе с дополнением адвокат Демьянюк В.П. в интересах осужденного Огулы П.В. просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор отношении Огулы П.В. и других осужденных. В обоснование доводов автор жалобы указал, что приговор суда является незаконным, выводы суда, изложенных в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Делая вывод, что Огула П.В. совершил незаконное использование объектов авторского права, в особо крупном размере, организованной группой, суд не установил, что по настоящему делу является объектом авторского права, факт его незаконного использования, а также какое право "Новоматик АГ", охраняемое какой именно нормой закона Российской Федерации, было нарушено в результате совершения преступления, какое авторское право подлежит защите. Фактов, подтверждающих то обстоятельство, что автором программ для ЭВМ, имеющих название, код, класс программного обеспечения, алгоритм работы, дату создания, является компания "Новоматик АГ", и что эти сведения зарегистрированы надлежащим образом в надлежащем органе, материалами дела не установлено и соответственно доказательств этому не добыто. В судебном заседании представитель потерпевшего Суворов В.Ф. не смог представить доказательств того, что компания "Новоматик АГ" является юридическим лицом и существует в реальности. Документы, подтверждающие форму образования юридического лица компании "Новоматик АГ" стороной обвинения и потерпевшим не представлено. Суд необоснованно взыскал 41200624,2 рубля в пользу никому не известной организации, в отношении которой не осуществляется внутренний государственный контроль в первую очередь налоговыми органами. Суворов В.Ф. в судебном заседании показал, что ущерб он представляет в виде упущенной выгоды. По смыслу ст.44 УПК РФ, упущенная выгода по уголовному делу взысканию не подлежит, взыскивается только в гражданском судопроизводстве, поэтому гражданский иск подлежал оставлению без рассмотрения. Юрист Суворов В.Ф. не обладал сведениями о фактических обстоятельств дела, не являлся очевидцем каких-либо событий, в соответствии со ст.45 УПК РФ мог представлять юридическое лицо в качестве гражданского истца, а не потерпевшего, а суд придал доводам Суворова В.Ф. статус доказательства.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденная Родина М.А., выражая несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, просит его отменить и вынести оправдательный приговор, признать за ней право на реабилитацию. Автор жалобы указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд в приговоре указал на установление обстоятельств, которые идентичны обстоятельствам, изложенным в обвинительном заключении. Из показаний оперативных сотрудников, свидетелей, выступающих в качестве условных покупателей, не следует, что она причастна к незаконной организации проведения азартных игр на деньги. Она была трудоустроена в ООО "23 БЕТ.РУ" на должность управляющей букмекерского клуба на основании трудового договора от дата. При собеседовании генеральный директор Свидетель N 61 заверил её, что ООО "23 БЕТ.РУ" имеет лицензию на осуществление букмекерской деятельности, деятельность общества полностью законна. Какое программное обеспечение было установлено в букмекерских терминалах, она не знала, наладка и обслуживание терминалов не входили в её трудовую функцию. Суд оставил без оценки доводы стороны защиты, что ООО "23 БЕТ.РУ" занимается приемом ставок на исход события путем преобразования метеорологических данных на основании лицензии на осуществление букмекерской деятельности. Данная информация доводилась генеральным директором до всех сотрудников общества, включая управляющих и кассиров, воспринималась сотрудниками как достоверная. Она не имела доступа к программному обеспечению, не могла повлиять на исход событий, достоверно знать, как именно определяется выигрыш на букмекерских терминалах, соответствует ли установленное в терминалах программное обеспечение требованиям федерального законодательства. Вывод суда о принадлежности прослушанных разговоров подсудимым является не состоятельным, так как основан на предположениях. Приговор не содержит ссылки на доказательства, которыми подтверждается, что указанный в стенограмме абонентский номер, а также голос на аудиозаписи принадлежит Родиной М.А. Более того, из прослушанной в судебном заседании аудиозаписи разговора не следовало, что абоненты были осведомлены о используемом организации программном продукте. Действия подсудимых, которые звонили обслуживающему персоналу на сотовые телефоны, координируя их деятельность, получали сведения о выручке и выиграшах, забирали выручку, выплачивали заработную плату, следили за работоспособностью игровых терминалов, вели иные технические вопросы, не могут образовывать объективную сторону преступления, так как они составляли трудовую функцию подсудимых и не являлись противозаконными, а субъективная сторона инкриминируемого ей деяния характеризуется виной в форме прямого умысла. Кроме того она не согласна с расчетом причиненного ущерба, который был исчислен представителем потерпевшего из количества изъятых флешек помноженный на минимальную стоимость игрового аппарата компании "Новоматик АГ". Между тем, каких-либо доказательств того, что на всех изъятых в ООО "23 БЕТ.РУ" флешках содержалось программное обеспечение, принадлежащее компании "Новоматик АГ", суду не представлено. Ввод суда о её виновности в совершении преступления, предусмотренного п.п."а,б" ч.3 ст.171.2 УК РФ является голословным, а приговор не может быть основан на предположениях.

В апелляционной жалобе с дополнением адвокат Шабуров В.М. в интересах осужденной Родиной М.А., выражая несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, просит его отменить и вынести оправдательный приговор, признать за Родиной М.А. право на реабилитацию. Автор жалобы указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Родина М.А. была принята в ООО "23 БЕТ.РУ" на должность управляющей букмекерского клуба на основании трудового договора от 8 июня 2017 года. Генеральный директор Козлов в ходе собеседования заверил её, что ООО "23 БЕТ.РУ" имеет лицензию на осуществление букмекерской деятельности, деятельность общества полностью законна. Какое программное обеспечение было установлено в букмекерских терминалах Родина М.А. не знала. Это подтверждается постановлением следователя ФИО26 от дата. Учитывая, что Родина М.А. доступа к программному обеспечению не имела, она не могла не только повлиять на исход события, но и достоверно знать, как именно определяется выигрыш на букмекерских терминалах и соответствует ли установленное в букмекерских терминалах программное обеспечение требованиям федерального законодательства. В её действиях отсутствует обязательный признак субъективной стороны состава вменяемого ей преступления вина, выраженная в форме прямого умысла. Вывод суда о правильности приведенного расчета не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом. Расчет причиненного ущерба был исчислен представителем потерпевшего исходя из количества изъятых флешек помноженный на минимальную стоимость игрового аппарата компании "Новоматик АГ". Между тем, каких-либо доказательств того, что на всех изъятых в ООО "23 БЕТ.РУ" флешках содержалось программное обеспечение, принадлежащее компании "Новоматик АГ" суду не представлено. Автор жалобы считает, что вина Родиной М.А. в совершении преступления не доказана.