Дата принятия: 04 декабря 2020г.
Номер документа: 22-3104/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 04 декабря 2020 года Дело N 22-3104/2020
<адрес>
04 декабря 2020 года
Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:
председательствующего Гуменчук С.П.
судей Николиной С.В., Устименко С.М.
при секретарях Арефьевой Л.В., Хребтовой М.А., Мурадхановой Л.А.
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями адвоката Балацкой А.В. в защиту осужденной Журавлевой Н.Д. на приговор Надеждинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым
Журавлева Наталья Дмитриевна, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, с высшим образованием, замужняя, имеющая двоих малолетних детей, работающая заместителем директора ООО "Геодезист ДВ", невоеннообязанная, зарегистрированная и проживающая по адресу: <адрес>, пгт. Славянка, <адрес>, не судимая,
осуждена: по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взята под стражу в зале суда.
Срок наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ
Разрешен вопрос по вещественным доказательствам.
Заслушав доклад судьи Николиной С.В., осужденную Журавлеву Н.Д. посредством видеоконференц-связи, адвоката Балацкую А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями, просивших приговор отменить, прокуроров Приходько О.А., ФИО12, полагавших приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнениями - без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Журавлева Н.Д. признана виновной и осуждена за мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, совершенное в особо крупном размере.
Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в Хасанском муниципальном районе <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
Не согласившись с приговором, адвокат Балацкая А.В. в защиту осужденной Журавлевой Н.Д. подала апелляционную жалобу с дополнениями, в которых указывает на незаконность приговора, полагает его подлежащим отмене.
В обоснование ссылается на то, что приговор является несправедливым, поскольку наказание назначено без учета личности осужденной, вынесен без учета обстоятельств дела.
Обращает внимание на то, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.
Ссылается на нарушения уголовно-процессуального закона.
Указывает на то, что суд назначил Журавлевой Н.Д. лишение свободы спустя семь лет после окончания преступления при отсутствии административных правонарушений, ранее не судимой, совершившей преступление впервые, при наличие смягчающих обстоятельств, отсутствии отягчающих обстоятельств, не состоящей на учете у нарколога, предпринявшей меры для возмещения ущерба и вернувшей почти все земельные участки в собственность администрации муниципального образования (кроме нескольких участков, на которые наложены обеспечительные меры, что препятствовало их добровольному возвращению администрации), при наличии крайне положительных характеристик по месту жительства, месту работы, образовательных учреждений детей, медицинских учреждений, грамот и благодарственных писем, при наличии двоих малолетних детей, при наличие двух престарелых родителей.
Судом не было учтено и не отражено в приговоре, что подсудимая вернула незаконно оформленные земельные участки муниципальному образованию.
В связи с чем полагает, что назначение наказания без учета ст.ст. 73, 64, 15 ч. 6 УК РФ явно не соответствует ни характеру, ни степени общественной опасности деяния, ни личности Журавлевой Н.Д., влияет на условия жизни ее малолетних детей, ее семьи. Указывает, что суд в нарушение требований п. 8 ст. 299 УПК РФ не рассмотрел вопрос об отсрочки отбывания наказания.
Полагает, что в действиях Журавлевой Н.Д. отсутствует состав преступления, поскольку она не представляла в администрацию документы, которые бы давали ей право на приобретение в собственность земельных участков. Указывает на отсутствие прямого умысла в действиях осужденной, на отсутствие оснований у регистрирующего органа для регистрации права собственности на основании представленных осужденной деклараций о наличии на объектах строений - дровяников и сараев. Указывает на то, что требования земельного законодательства были нарушены не Журавлевой, а администрацией Хасанского района. Журавлева Н.Д. не сообщала сведений и не предоставляла документов, дающих право на предоставление участков в собственность. Решениями судов по гражданским делам, связанным с указанными в приговоре земельными участками, установлено, что требования норм материального права при предоставлении в собственность земельных участков Журавлевой Н.Д. нарушены администрацией Хасанского муниципального района. С учетом объективной стороны преступления, вменяемого Журавлевой Н.Д. и объективной стороны преступления, совершенного бывшим главой Хасанской администрации Н, за которое он был осужден в виде реального лишения свободы, наличие установленного преступления Н исключает наличие состава преступления в совершенном Журавлевой Н.Д. деянии, так как представленные ею документы в администрацию Хасанского района не давали ей права на оформление земельных участков в собственность. В связи с чем, уголовное преследование в отношении Журавлевой Н.Д. подлежит прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием е ее действиях состава преступления.
Ссылается на незаконность допросов свидетелей по ВКС в связи с незаконным определением о назначении ВКС для допроса свидетелей с участием Хасанского районного суда, вынесенным не в судебном заседании и без участия сторон, что нарушило право на защиту, поскольку при несогласии хотя бы одной из сторон с допросом свидетеля по ВКС судье следовало предпринять меры к обеспечению личного участия свидетеля в судебном заседании.
Свидетели Б, Д, И, Ф, Ф, К, И, Ч, Р, Ф допрошены по ВКС в отсутствие постановления судьи.
Материалы дела содержат подписку лишь свидетелей: Ж, К, П, П, С, С, Ц, Ц, Ю, Х, Д, А, Б, Цой Л.Т., В, Д, Е, К, О, Т,, С, Ч, С, Ф, Ф, Ф, Г, К, И, Ф, Ч, Р, Л, П, эксперта С, подписки других свидетелей отсутствуют. В подписках отсутствуют указания на место, дату составления, кем отобрана подписка, нет подписи судьи, отобравшего подписку. Сопроводительные составлены судьями, заявившими самоотвод.
Допрос эксперта С произведен с нарушением ч. 2 ст. 282 УПК РФ, поскольку допрос эксперта произведен без оглашения его заключения. Государственный обвинитель огласил лишь 1,5 страницы из данной экспертизы с обвинительного заключения. Эксперт был допрошен в качестве специалиста.
Указывает на то, что государственный обвинитель не оглашал доказательства, а просто называл тома и страницы уголовного дела, содержащие доказательства, либо зачитывал доказательства в части из обвинительного заключения, или высказывал свое мнение о содержании доказательства. Полагает оглашение доказательств в приведенной в обвинительном заключении части не является исследованием и оглашением доказательств.
Указывает на то, что обвинение не может ссылаться на неуказанные в обвинительном заключении доказательства, и соответственно они не могут быть исследованы судом и положены в основу обвинения. Ссылается на неполное исследование судом доказательств.
В приговоре приведены материалы дела, не содержащиеся в обвинительном заключении (следует из соотношения томов и листов дела, указанные в обвинительном заключении и приговоре). Приговор основывается на т. 20 л.д. 9-33, хотя обвинительное заключение не приводит ссылку на этот том и листы дела.
В обвинительном заключении не приведено ни одного постановления о признании документов вещественными доказательствами и о приобщении. Госообвинитель без самого оглашения данных постановлений сослался лишь на наличие двух постановлений о признании вещественными доказательствами и о приобщении, между тем суд в приговоре сослался и привел тома и листы дела на шестнадцать таких постановлений, что не соответствует ни материалам уголовного дела, ни оглашенным доказательствам.
Ни одного вещественного доказательства в ходе судебного следствия не было исследовано, не было оглашено и не было осмотрено, да и ходатайств об осмотре не заявлялось. Оглашение протоколов следственных действий не может подменить обязательное исследование вещественных доказательств.
Ссылается на то, что в приговоре использованы формулировки двойственного смысла (стр. 115 приговора 3 абзац сверху): "... дела правоустанавливающих документов на земельные участки и объекты, находящиеся на них осмотрены, что подтверждается протоколами осмотра предметов (документов). Указанные документы приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств". На указанных листах дела расположены протоколы осмотра предметов (документов), а вот постановления о приобщении в качестве вещественных доказательств, на которое указывает суд в приговоре, отсутствуют.
Часть протоколов осмотра являются просто перечнем якобы осматриваемых документов, подтверждающих по мнению суда, вину Журавлевой Н.Д., однако, суд не мог ничего установить без исследования самих документов. Протоколы осмотра документов, содержащие просто перечень документов, не отвечают понятию допустимости, как нарушающие ст.ст. 176, 180 УПК РФ. Содержание документов не исследовано и в приговоре не приведено.
Полагает, что осмотр документов фактически не был произведен в ходе предварительного следствия, поскольку за то время, указанное в протоколах осмотра невозможно произвести осмотр документов даже без приложений.
Указывает, что суд незаконно и необоснованно отказал защитнику в вызове и допросе в судебном заседании понятых, а также в истребовании сведений в УФСБ РФ, не являются ли понятые сотрудниками УФСБ России. Отказывая в ходатайстве, суд сослался на основание, не предусмотренное УПК РФ, ходатайство в части истребования сведений относительно принадлежности понятых к сотрудникам УФСБ не разрешено совсем. Указанные действия суда привели к неполноте судебного следствия.
Защитник просила исключить протоколы осмотра доказательств как недопустимые, составленные без участия понятых, которые просто расписались в документах, возможно, являются сотрудниками ФСБ, поскольку УФСБ отказались предоставлять сведения о понятых. Указывает, что в таком случае, все сомнения толкуются в пользу обвиняемого, все протоколы следственных действий должны быть исключены из числа доказательств по делу.
Указывает, что суд в приговоре указал о том, что Журавлева Н.Д. была осведомлена об отсутствии объектов недвижимости на земельных участках, что следует из справки-меморандума по результатам ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров в отношении Журавлевой Н.Д." (т. 60 л.д. 115-118). Указанная справка-меморандум обвинением не оглашалась и в обвинительном заключении как доказательство не приведена. Суду доказательства законности ОРД, предусмотренные ст.ст. 13, 186 УПК РФ обвинением не предъявлялись, в обвинительном заключении данные доказательства не приведены. Справка-меморандум не является допустимым доказательством. Кроме того, ссылается, что приведенный в справке-меморандуме разговор - это разговор с адвокатом А по обстоятельствам уголовного дела. Разговоры с адвокатом защищены адвокатской тайной и не могут быть использованы как доказательства. Обращает внимание на то, что вывод суда не соответствует самому тексту разговоров.
Указывает на то, что показаниями свидетелей Д, Колокольникова и Кубасова подтверждается наличие спорных объектов на семи земельных участках. Указанное обстоятельство также подтверждается проверками прокуратуры Хасанского района, подтверждающими наличие хозяйственных построек на земельных участках, об истребовании которых суд незаконно отказал стороне защиты, что привело к неполноте судебного следствия.
Обращает внимание на то, что суд в приговоре в качестве доказательства отсутствия на земельных участках объектов указал ответ прокуратуры Хасанского района Приморского края N 7-11716-17 от 18.04.2017, согласно которому с 26 июня 2013 года проводилась проверка по обращению П по вопросу законности распоряжения земельными участками на территории Хасанского района. Из текста обращения следует, что Журавлевой Н.Д. оформлено более 12 земельных участков разной площади и разной цели использования, в том числе, находящихся в собственности под несуществующими вспомогательными объектами, после чего участки продаются (т. 60 л.д. 79-93). Данное доказательство не было оглашено в судебном заседании. Указывает, что суд не дал оценку тому, что такое лицо отсутствует во всем Хасанском муниципальном районе.
Суд в приговоре в качестве доказательства привел ответ СО УФСБ России по ПК от 22 мая 2017 года (т. 1 л.д. 200-222). Сам ответ в судебном заседании не оглашался, указание в приговоре на само постановление о прекращении уголовного дела по ст. 237 УК РФ отсутствует, так же как и приведение его содержания.
Ссылается на то, что судом не дана надлежащая оценка показаниям самой Журавлевой Н.Д., свидетелей Д, Кубасова, Колокольникова, Журавлева, Д, Д о возведении на земельных участках хозяйственных объектов.
Со ссылкой на ст. 151 УПК РФ указывает, что уголовное дело расследовалось органом, к подсудности которого оно не отнесено.
Ссылаясь на даты оформления земельных участков в собственность, указывает на отсутствие единого умысла, поскольку на момент подачи заявления о выкупе одного участка, другой участок не только не находился в аренде, но еще не был сформирован и отсутствовал как объект права. Умысел получить право собственности на несуществующий объект невозможен. Поэтому признание Журавлевой Н.Д. виновной в едином преступлении в отношении 28 участков, которое характеризуется прямым умыслом и по мотивам крупности невозможно.
Ссылаясь на ст. 62 БК РФ (в редакции от 03.12.2011 N 378-ФЗ), постановление администрации Приморского края от 12.09.2012, ст. 34 ЗК РФ указывает на то, что судом неверно определен потерпевший, неверно определен размер ущерба, не учтены важные обстоятельства совершения преступления.
Обращает внимание на то, что судом не установлен фактический возврат Журавлевой Н.Д. земельных участков в собственность администрации Хасанского района без возврата оплаченной ею цены выкупа и возмещения затрат на формирование участков.
Ссылается на то, что судом не устранены существенные противоречия в показаниях свидетелей, использованы показания свидетелей с искажениями. Описание участков свидетелями обвинения противоречат как друг другу, так и протоколам осмотра земельных участков.
Оспаривает достоверность показаний свидетелей, являющихся сотрудниками правоохранительных органов, работниками колонии, поскольку они не имели возможность иметь знания о земельных участках из кадастровой карты, так как участки с 2014 года были преобразованы, не имели границ, не существовали и на публичной карте не отображались.
Указывает, что показания свидетелей Горбунковой, Драгомарецкой, Ермаковой, Медведевой, Розовой фактически представляют собой перечень содержания предъявленных дел, то есть не имеют самостоятельного доказательственного значения.
Указывает, что оглашенные показания представителя потерпевшего не могут расцениваться как доказательство.
Ссылается на необоснованное отклонение замечаний на протокол судебного заседания.
Указывает на то, что все протоколы проверки показаний на месте были оглашены по удовлетворенному судом ходатайству обвинения при возражении защитника перед допросом свидетелей, присутствующих в судебном заседании. Свидетели были допрошены после оглашения при них протоколов проверки показаний на месте. Протокол проверки показаний на месте содержит показания свидетеля, о которых он не был допрошен в ходе судебного следствия. Использование этих доказательств влечет отмену приговора. Свидетели сообщали, что при проверке показаний на месте путь на участок показывал следователь. Данные доказательства в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми.
Обращает внимание на показания свидетелей о том, что протоколы следственных действий вопреки требованиям ст. 166 УПК РФ не составлялись в ходе судебного следствия или сразу после него, свидетели поясняли, что приезжали потом в ФСБ для его подписания или через несколько дней, фото на момент подписания протокола проверки отсутствовали. Фототаблицы, являясь обязательной составной частью протокола следственных действий ни понятыми, ни свидетелями, не удостоверены.
Указывает, что все протоколы осмотра местности всех 28 земельных участков являются недопустимыми доказательствами, поскольку выносить границы земельных участков имеет право только кадастровый инженер с помощью специальных измерений; устойчивых и неперемещаемых знаков, с указанием земельного участка в ходе осмотра местности не устанавливалось, понятие "временный межевой знак" отсутствует в законодательстве. Фотографии - приложения к протоколам осмотров не подписаны ни одним из участников следственного действия, кроме следователя, при этом нарушены положения ст.ст. 176, 177, 180, 168, 170 УПК РФ.
Суд отказал в удовлетворении ходатайства об исключении доказательств, указав недопустимые основания отказа. Допрошенный в качестве свидетеля Ж, специалист Семаль и две рецензии утверждают, что фотографии не соответствуют друг другу, что земельные участки, отображенные на фотографиях с описанием, что это один и тот же участок, не соответствуют друг другу.
В ходе судебного следствия оглашались протоколы допросов свидетелей в части того, что им предъявлялись протоколы осмотра земельных участков, однако, оснований для оглашения указанных протоколов допросов свидетелей не имелось. Свидетели не могли определить по фотографии земельный участок. Указывает на то, что свидетели по событиям 2011-2013 годов были допрошены в 2016 году, в связи с давностью не могли помнить события.
Указывает, что суд однобоко отнесся к процессу следствия, создав приоритет обвинению, нарушив положения состязательности и всесторонности процесса.
Ссылается на оглашение протокола допроса свидетеля со временем его составления после 22 часов, что является недопустимым.
Обращает внимание на то, что положенные в основу приговора заключение эксперта Зимина и заключение эксперта Серегина являются недопустимыми доказательствами, не были оглашены в судебном заседании. Указывает, что у эксперта Зимина нет лицензии на работу с космоснимками, а такая лицензия есть только у ООО "Сканекс", но не у физического лица, назначенного экспертом. Эксперту были представлены материалы космической съемки со спутника на определенные даты, которые не соответствуют датам покупки земельных участков, датам подачи деклараций на регистрацию объектов, датами подачи заявлений на выкуп и получения права собственности. Проводилось исследование космоснимков только 18 участков. Сведений о том, каким образом получены космоснимки не имеется. Из экспертизы следует, что предметы исследования получены экспертом самостоятельно, что противоречит п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ. В экспертизе не приведены примененные методики, не приложены в нарушение ч. 3 ст. 204 УПК РФ. Заключение эксперта основано на необъективных, недостоверных данных, выполнено с нарушением закона.
Автор апелляционной жалобы полагает заключение, выполненное экспертом Серегиным недопустимым доказательством. Эксперт указал, что прибыл на земельные участки, которые не имеют естественных или искусственных границ, безошибочно, а в судебном заседании на вопрос стороны защиты пояснил, что определилместонахождение земельных участков интуитивно. Доказательств того, что экспертом исследовались именно земельные участки, в отношении которых были назначены экспертизы, не имеется. Эксперт ссылается на доказательства, которые ему не предоставлялись: протоколы осмотров, схемы земельных участков, сведения о разделе земельных участков и образовании новых и указывает кадастровые номера. Экспертом в нарушение ч. 2 ст. 57 УПК РФ произведен самостоятельный сбор доказательств. Исследование проводилось визуальным осмотром, на фото зафиксированы естественные преграды, сквозь которые эксперт видеть не мог, а значит, не мог делать корректные выводы. При этом ссылается на ответ ФНЦ Биоразнообразия ДВО РАН и письменное заключение специалиста С от 11.10.2019. Полагает, что эксперт не обладает специальными знаниями и образованием. Указывает на то, что экспертом использована нормативная база, не применимая к объекту исследования. На момент проведения обследования объектов уже ни юридически, ни фактически не было.
Судом в приговоре подробно не указано, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие, эти выводы надлежащим образом не мотивировал.
Судом не установлены все фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию.
Показания явившихся свидетелей оглашены судом в нарушении ст. 281 УПК РФ, в отсутствие согласия защиты и подсудимой.
Указывает на незаконное назначение Журавлевой Н.Д. имеющей защитника по соглашению - Балацкую А.В., защитника по назначению Т, позиция с которым у подсудимой не совпадала.
Отказ защитника от участия в деле по мотивам незаконного назначения и отказ Журавлевой от защитника Тихонова не был принят судом.
В нарушение ст.ст. 274, 275 УПК РФ судья в судебном заседании 17.10.2019 отказала в предложенной стороной защиты очередности исследования доказательств и вынудила подсудимую давать показания в нарушение порядка исследования доказательств, предложенного стороной защиты. Вмешательство председательствующего в порядок представления доказательств защитой сломало всю правовую основу судебного расследования, умалило состязательный принцип процесса.
Судом в нарушение требований ст.ст. 235, 271 УПК РФ было необоснованно возвращено письменное ходатайство защитника Балацкой об исключении доказательств с приложенным заключением специалиста, без рассмотрения по существу.
В нарушение ст. 271 УПК РФ судьей было отказано стороне защиты в ходатайстве о вызове и допросе в качестве свидетеля Г, в истребовании дополнительных доказательств по делу в связи с допросом свидетеля Д из администрации Хасанского района, заверенной копии приговора Хасанского районного суда Приморского края от 26.03.2018 по делу N 1-13/2018 в отношении Н
Указывает на нарушение права судьей на уважительное отношение, безопасность здоровья, на отдых проведением судебного заседания 17.10.2019 до 19:00 часов, то есть после окончания рабочего времени, в холодном неотапливаемом помещении.
Судом неоднократно снимались вопросы, имеющие непосредственное отношение к обстоятельствам дела 26.04.2020, 14.06.2018, сентябре 2019 при допросе Серегина.
Приговор стороне защиты в письменном виде выдан не был.
Указывает на то, что при замене гособвинителя суд предоставил вступившему в дело гособвинителю время ознакомления с материалами дела полтора месяца. При болезни адвоката Балацкой и вступлении в дело другого адвоката в судебные заседания через несколько дней на протяжении всего месяца, суд требовал продолжить судебное следствие на стадии предъявления доказательств защитой.
Судьей Сетраковой Л.В. были нарушены положения ст.ст. 15, 240, 244 УПК РФ. Полагает, что приговор подлежит безусловной отмене.
В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель А просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование указывает, что приговор является законным и обоснованным. При постановлении приговора, установлении вида и размера наказания, судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отношение к содеянному, выразившееся в полном непризнании своей вины в совершенном преступлении, личности подсудимой, ее положительные характеристики по месту жительства и месту работы, а также влияние наказания на исправление осужденной. Наказание назначено справедливое, менее 1/3 от максимально возможного основного наказания без дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы. Отсутствует добровольность возвращения земельных участков муниципальному образованию. При назначении наказания учтено его влияние на условия жизни семьи Журавлевой Н.Д.
Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, возражения государственного обвинителя, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Фактические обстоятельства преступления правильно установлены судом из исследованных в ходе судебного следствия доказательств. Исследованным доказательствам суд дал надлежащую оценку.
Вопреки многочисленным апелляционным доводам стороны защиты с приведением судебной практики, ссылок на нормы земельного законодательства, решений по гражданским делам и на приговор в отношении Нарыжного (дополнение N 4 к апелляционной жалобе) об отсутствии у Журавлевой Н.Д. прямого умысла на хищение земельных участков путем обмана, суд правильно установил наличие прямого умысла в действиях Журавлевой Н.Д. из исследованных в судебном заседании доказательств.
Судом сделан правильный вывод о том, что оформление земельных участков в собственность производилось Журавлевой Н.Д. планомерно и в массовом порядке, фактически земельные участки по их целевому назначению в период с 2011 по 2013 годы не использовались, приобретение права собственности на земельные участки производилось Журавлевой Н.Д. с целью извлечения материальной выгоды, связанной с их приобретением и последующей продажей земельных участков по коммерческой цене в разы превышающей выкупную стоимость земельных участков. Действия Журавлевой Н.Д. носили тождественный характер, были объединены единым умыслом и единой корыстной целью.
Данные выводы суда, помимо прочих исследованных доказательств, подтверждены заключениями эксперта N 01-16 от 07 июня 2016 года и N 02/16 от 23.12.2016, согласно которым на земельных участках, вмененных Журавлевой Н.Д., каких-либо строений, сооружений не имелось, а те обнаруженные на участках предметы не являлись и не могли являться элементами конструкций строений, сооружений. Указанные сведения подтвердил допрошенный в судебном заседании эксперт С, предупрежденный об уголовной ответственности в порядке ст. 307 УК РФ, как того требует статья 57 УПК РФ. При этом, вопреки апелляционным доводам стороны защиты, С был допрошен в судебном заседании после оглашения указанных заключений эксперта (т. 70 л.д. 188). Сторона защиты при этом, не лишена возможности оспаривать указанное доказательство, которое фактически и оспаривается в апелляционной жалобе. Вместе с тем, у судебной коллегии нет оснований признавать заключения указанных экспертиз недопустимыми доказательствами, поскольку, вопреки доводам защитника эксперт не собирал сам материалы для производства экспертиз, данные материалы ему были предоставлены следователем, эксперт выбрал метод проведения экспертиз, что входит в его полномочия, был предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, имеет необходимую квалификацию, опыт и стаж работы, что следует из самих оспариваемых доказательств.
При этом, как правильно оценено судом в приговоре рецензия специалиста С и заключения специалистов НП "СРО судебных экспертов", ООО "Легал сервис" не являются самостоятельными исследованиями, а сводятся к критическому, частному мнению специалистов относительно выводов эксперта и следственных действий, которые не обладают полномочиями по оценке указанных доказательств.
Кроме того, выводы суда подтверждены заключениями эксперта N 1209-1Р/16 от 09.12.2016, N 1209-2Р/16 от 09.12.2016, N 1209-3Р/16 от 09.12.2016, N 1209-4Р/16 от 09.12.2016, которые вопреки доводам защитника оглашены в судебном заседании 04.09.2019. Из указанных заключений эксперта следует, что здания, строения, сооружения на вмененных Журавлевой Н.Д. земельных участках, в 2011, 2012, 2013 годах отсутствовали. При этом, судебная коллегия не может согласиться с доводами адвоката о том, что эксперт сам собирал материал для производства экспертизы, поскольку материал предоставлен следователем, а для производства экспертизы по материалу эксперт избрал метод производства экспертизы, что входит в полномочия эксперта. Сама экспертиза проведена экспертом - заместителем генерального директора ООО ИТЦ "СКАНЭКС" (имеющим лицензию на осуществление космической деятельности и лицензию на осуществление геодезических и картографических работ федерального назначения) З, имеющим высшее географическое образование, ученую степень кандидата географических наук, стаж работы по специальности более 15 лет, стаж экспертной работы более 5 лет. Эксперт до производства экспертиз предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Оснований считать указанные доказательства недопустимыми, как на то указывает защитник, у судебной коллегии не имеется. Указанные доказательства полностью соответствуют требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Что касается доводов стороны защиты о том, что свидетели были незаконно допрошены по видеоконференц-связи, то судебная коллегия считает необходимым учесть, что закон (ст. 278.1 УПК РФ) не предусматривает получения согласия участников процесса на производство допроса свидетелей посредством видеоконференц-связи, в связи с чем, доводы адвоката о том, что ряд свидетелей по делу были допрошены путем использования систем видеоконференц-связи без выраженного мнения участников процесса о допросе свидетелей по видеоконференц-связи и судом нарушен порядок вынесения об этом решения, не соответствует действующему законодательству. Кроме того, указанный апелляционный довод не соответствует протоколу судебного заседания, согласно которому данный вопрос 04.09.2018 ставился судом на рассмотрение сторон, возражений от участников процесса не поступило, и суд постановилдопросить неявившихся свидетелей с использованием системы видеоконференц-связи.
При этом, решение суда о допросе свидетелей по видеоконференц-связи является законным и обоснованным, поскольку свидетели, допрошенные таким способом, проживали в населенных пунктах, расположенных на значительном удалении от места рассмотрения уголовного дела, на территории другого муниципального образования.
Что касается апелляционных доводов защитника о том, что свидетели были допрошены путем использования системы видеоконференц-связи с участием судей, в отношении которых было принято решение об отводе (самоотводе), то данные доводы не соответствуют ни протоколу судебного заседания, ни нормам ст. 278.1 УПК РФ, согласно которой суд, рассматривающий дело поручает суду по месту нахождения свидетеля организовать проведение допроса свидетеля путем использования системы видеоконференц-связи; до начала допроса судья суда по месту нахождения свидетеля по поручению председательствующего в судебном заседании суда, рассматривающего уголовное дело, удостоверяет личность свидетеля; подписку свидетеля о разъяснении ему прав, обязанностей и ответственности, предусмотренных статьей 56, и представленные свидетелем документы судья суда по месту нахождения свидетеля направляет председательствующему в судебном заседании суда, рассматривающему уголовное дело.
Таким образом, судья по месту нахождения свидетеля не входит в состав суда, рассматривающего дело. Судьи Хасанского районного суда Приморского края во исполнение поручения председательствующего судьи по уголовному делу осуществили вышеуказанные действия, не предусматривающие ни допрос свидетелей, ни оценку их показаний.
Допрос указанных свидетелей был осуществлен по общим правилам, предусмотренным ст. 278 УПК РФ, с участием сторон, которые имели реальную возможность задать свидетелям все интересующие их вопросы и получить на них ответы, и данное право сторон судом реализовано.
Вопреки доводам апелляционной жалобы материалы уголовного дела содержат подписки и иных допрошенных свидетелей, помимо указанных защитником (дополнение N п. 5.1): в т. 66 л.д. 1 подписка К, л.д. 120 подписка Б, Д, л.д. 129 подписка И, л.д. 162 подписка Ф и Ф, л.д. 133 подписка Б, Б, л.д. 137 подписка В, В, л.д. 153 подписка Г, л.д. 168 подписка К, л.д. 170 подписка Ф (потерп.), К, М, л.д. 215 подписка Б, в т. 65 л.д. 216 подписка Ш, Д, Б, Ш.
Свидетели: В, В, Г, Д, Е, Н, Н Медведева Т.Н., П, Р не были допрошены в судебном заседании, их показания в связи с неявкой оглашены в судебном заседании с согласия участников процесса (а не вопреки им, как указывает в апелляционной жалобе адвокат), в связи с чем, материалы уголовного дела не содержат подписок в отношении данных лиц.
Права, предусмотренные ст.56 УПК РФ, ст. 51 Конституции РФ, уголовная ответственность за отказ от дачи показаний и за дачу ложных показаний, разъяснялись председательствующим по делу всем свидетелям, подписки, имеющиеся в материалах дела содержат подписи свидетелей, в связи с чем, у судебной коллегии нет оснований считать подписки недостоверными, как на то указывает защитник, а показания свидетелей - недопустимыми доказательствами.
Кроме того, вопреки апелляционным доводам, из протокола судебного заседания следует, что оглашение показаний свидетелей, явившихся в судебное заседание и допрошенных в судебном заседании, оглашено в соответствие с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, в связи с наличием существенных противоречий в показаниях, а протоколы проверки показаний на месте допрошенных свидетелей оглашены после дачи свидетелями показаний и оглашении их показаний на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ.
Оснований считать оглашенные показания свидетелей и протоколы проверки показаний на месте недопустимыми доказательствами у судебной коллегии не имеется, поскольку данные доказательства соответствуют нормам уголовно-процессуального закона, имеющиеся противоречия в показаниях свидетелей в судебном заседании и в ходе предварительного следствия устранены судом, оглашенные в связи с противоречиями показания свидетелей в ходе предварительного следствия подтверждены ими в судебном заседании.
Показаниям свидетелей в совокупности с другими доказательствами судом дана оценка в соответствие со ст. 88 УПК РФ, оснований для переоценки доказательств, признания доказательств недопустимыми судебная коллегия не находит.
Протоколы проверки показаний на месте подписаны свидетелями без замечаний, нарушений требований ст.ст. 164, 166 УПК РФ не допущено. Уголовно процессуальный закон не требует подписание фотографий свидетелем, как на то ошибочно указывает защитник в апелляционной жалобе.
Вопреки доводам апелляционной жалобы судом показания Журавлевой Н.Д., Д, Кубасова, Колокольникова, Ж, Д, Д оценены в соответствие с совокупностью иных доказательств по делу, им дана оценка в соответствие со ст. 88 УПК РФ. Основания для переоценки доказательств судебная коллегия не усматривает.
Доводы апелляционной жалобы адвоката о том, что судом не исследованы постановления о признании и приобщении к материалам дела вещественных доказательствах не нашли своего подтверждения, указанные постановления исследовались судом 31.07.2018, 27.09.2018, 08.04.2018. Апелляционный довод адвоката о том, что прокурор не имел процессуального права представлять указанные процессуальные документы в качестве доказательств, противоречит нормам уголовно-процессуального закона, позволяющим представлять доказательства как стороне защиты, так и стороне обвинения.
При этом, довод стороны защиты о том, что суд необоснованно не исследовал вещественные доказательства по делу, не может быть признан состоятельным, поскольку стороны не заявляли ходатайств об исследовании вещественных доказательств, а суд в силу ст.ст. 15, 284 УПК РФ лишен права исследовать их по собственной инициативе.
Вопреки апелляционным доводам стороны защиты доказательства стороной обвинения оглашены должным образом, в части необходимой для установления фактических обстоятельств, что следует также из прослушанной судебной коллегией аудиозаписи судебного заседания от 04.09.2019. Кроме того, сторона защиты не лишена при этом права ссылаться на данные доказательства в обоснование апелляционных доводов.
Как следует из протокола судебного заседания, постановления от 17.12.2019, судом ходатайства стороны защиты, разрешены в соответствии со ст. 256 УПК РФ, судом приведены мотивы принятого решения по заявленным ходатайствам, в связи с чем, у судебной коллегии не имеется оснований считать, что заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе, касающиеся участия понятых при осмотре документов, разрешены с нарушением требований норм уголовно-процессуального закона, как на то указывает адвокат в апелляционной жалобе.
Судебная коллегия как и суд первой инстанции не находит оснований считать недопустимыми доказательствами по делу протоколы осмотра предметов (документов), поскольку они соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, подписаны понятыми без замечаний. Исследованные в суде апелляционной инстанции ответы УФСБ на запрос адвоката не ставит под сомнение допустимость представленных стороной обвинения в качестве доказательств - протоколов осмотра предметов (документов).
Что касается доводов о том, что справка-меморандум не исследована судом первой инстанции, а также является недопустимым доказательством, то данные обстоятельства не подтверждены материалами уголовного дела. Согласно протоколу судебного заседания справка-меморандум в т. 61 л.д. 115-118 исследована в судебном заседании 04.09.2019. Согласно справке ОРМ "ПТП" проведено в отношении Журавлевой Н.Д. на основании постановления Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 19.02.2016, и рассекречено постановлением от 02.12.2016 на основании ст. 12 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". При этом, вопреки апелляционным доводам адвоката ОРМ производилось не в отношении адвоката Алатина, а в отношении Журавлевой Н.Д. Оснований признавать данное доказательство недопустимым у судебной коллегии, так же как и у суда первой инстанции, не имеется.
Кроме того, вопреки апелляционным доводам защитника, суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства защитника об истребовании в прокуратуре Хасанского района сведений о причинах обследования земельных участков, ранее принадлежащих Журавлевой Н.Д., поскольку как следует из самого ходатайства указанные сведения не влияют на фактические обстоятельства преступления, а указание адвокатом на преюдицию решений по гражданским делам в отношении земельных участков ранее принадлежащих Журавлевой Н.Д., а также приговора в отношении Нарыжного, не соответствует требованиям ст. 90 УПК РФ.
Касаемо довода апелляционной жалобы о том, что суд не исследовал материал по обращению П, данный довод не соответствует протоколу судебного заседания, согласно которому данное доказательство исследовано 04.09.2019. Кроме того, само обращение П не явилось поводом к возбуждению уголовного дела.
Не нашел своего подтверждения довод апелляционной жалобы защитника о том, что судом не оглашался ответ УФСБ России по Приморскому краю от 22 мая 2017 года, указанный в приговоре, поскольку оглашение данного документа следует из протокола судебного заседания (от 04.09.2019).
Нарушений правил подследственности, как на то указывает защитник, в силу ч. 5 ст. 151 УПК РФ, судебная коллегия по делу не усматривает.
У судебной коллегии также как и у суда первой инстанции не имеется оснований признавать протоколы осмотра местности недопустимыми доказательствами, как на то указывает адвокат, поскольку протоколы осмотра местности проведены следователем в присутствии понятых, с участием специалистов: инженера-строителя и инженера-аэрофотогеодезиста, которые подписали протоколы без замечаний. Указанные протоколы полностью соответствуют требованиям ст.ст. 164, 168, 176, 177 УПК РФ.
Вопреки апелляционной жалобе защитника суд правильно установил единый умысел у осужденной относительно всех вмененных земельных участков, правильно определилразмер ущерба в зависимости от кадастровой стоимости земельных участков, правильно установил потерпевшего, поскольку именно администрация Хасанского муниципального района имела право распоряжения земельными участками.
Апелляционные доводы адвоката о нарушении судом принципов, закрепленных в ст.ст. 15, 16 УПК РФ судебной коллегией по делу не усматривается. Как в ходе судебного заседания, так и в ходе предварительного следствия Журавлева Н.Д. была обеспечена защитой адвокатов. В связи с болезнью адвоката Балацкой А.В. судом подсудимой был назначен адвокат Т Для ознакомления адвоката Т с материалами дела судом неоднократно (пять раз) откладывались судебные заседания. Журавлева Н.Д. отказывалась от адвоката Т в связи с тем, что выздоровела адвокат Балацкая А.В., а не в связи с несовпадением позиции защиты (судебное заседание от 17.10.2019). Кроме того, не являются обоснованными доводы стороны защиты о том, что судом самостоятельно изменен порядок предоставления доказательств стороной защиты и допрос подсудимой. Указанные доводы полностью противоречат протоколу судебного заседания, согласно которому защитник огласила все представленные стороной защиты письменные доказательства, имеющиеся у стороны защиты к судебному заседанию, и только после этого была допрошена Журавлева Н.Д., кроме того, вопреки апелляционным доводам был допрошен свидетель защиты Г Указание в приговоре фамилии свидетеля как Гуманюк и Гоманюк не свидетельствуют об обратном. Все свидетели стороны защиты, представленные суду, специалист, были допрошены в судебном заседании. Показаниям свидетелей и дополнительно представленным стороной защиты документам судом дана надлежащая оценка в приговоре. Повторно заявленное ходатайство стороны защиты об исключении доказательств (заключения экспертиз) разрешено судом 25.11.2019. Все заявленные стороной защиты ходатайства в судебном заседании судом разрешены в соответствии со ст. 256 УПК РФ. Снятие судом вопросов стороны защиты, в том числе при допросе Серегина, осуществлено в рамках судебного следствия, установленного нормами уголовно-процессуального закона и не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 15, 16 УПК РФ. Вопреки апелляционным доводам защитника из протокола судебного заседания 17.10.2019 не следует обстоятельств неуважения к участникам процесса, либо нарушения их безопасности и здоровья. Адвокат неоднократно указывала на несогласие с протоколом судебного заседания, с постановлением от 09.07.2020, вместе с тем, сторона защиты не просила отменить указанное постановление. Судебная коллегия полагает необходимым указать на то, что замечания на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим по делу в соответствии с требованиями ст.ст. 259, 260 УПК РФ.
Сторона защиты в полной мере воспользовалась правом на обжалование приговора с принесением подробных апелляционных доводов, принесением замечаний на протокол судебного заседания. Довод апелляционной жалобы о неполучении приговора не соответствует материалам дела (т. 71, л.д. 170-172).
Не нашел подтверждения в суде апелляционной инстанции дополнительный довод защитника о нарушении председательствующим тайны совещательной комнаты. Из проведенной проверки следует, что судья Сетракова Л.В. тайну совещательной комнаты не нарушала.
Вместе с тем, судебная коллегия считает, что объяснения Журавлевой Н.Д. (опрос от 02 ноября 2015 года в т. 11 на л.д. 114-117) положенные судом в обоснование виновности Журавлевой Н.Д. в силу п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ являются недопустимым доказательством и подлежат исключению из приговора как доказательство. Вместе с тем, исключение данного доказательства не влияет на правильно установленные судом фактически обстоятельства и виновность Журавлевой Н.Д.
Действия Журавлевой Н.Д. правильно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ - мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана, совершенное в особо крупном размере.
При назначении наказания суд правильно применил требования ч. 3 ст. 60, ч. 2 ст. 43 УК РФ.
Судом правильно установлены обстоятельства, смягчающие наказание - совершение преступления впервые, наличие малолетних детей, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.
Судом обоснованно не признано обстоятельством, смягчающим наказание, добровольное возмещение ущерба, иные действия, направленные на заглаживание вреда, поскольку все действия Журавлевой Н.Д., связанные с переоформление вмененных земельных участков, явились результатом исполнения решений по гражданским делам, которыми удовлетворены иски прокурора Хасанского района о признании недействительными договоров купли-продажи земельных участков, заключенных между Журавлевой Н.Д. и администрацией Хасанского муниципального района с прекращением права собственности и возложением обязанности на сторон возвратить полученное по сделкам.
Суд при назначении наказания обоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, 64, 73 УПК РФ. Выводы суда обоснованы. У судебной коллегии нет оснований не согласиться с доводами суда.
Вместе с тем, судебная коллегия полагает заслуживающими внимания апелляционные доводы адвоката о том, что судом при постановлении приговора не разрешен вопрос, указанный в п. 8 ч. 1 ст. 299 УПК РФ о наличии оснований применения отсрочки отбывания наказания. У Журавлевой Н.Д. на момент постановления приговора имеется ребенок, не достигший возраста четырнадцати лет, вмененное преступление не относится к числу исключений, указанных в ч. 1 ст. 82 УК РФ, в связи с чем, суд при постановлении приговора должен был обсудить вопрос об отсрочки отбывания наказания.
Как следует из исследованных материалов уголовного дела Журавлева Н.Д. характеризуется положительно, награждена благодарственными письмами, в том числе и от педагогического коллектива школы, в которой обучается сын Журавлевой Н.Д. Владимир, 31.07.2009 г.р. Из характеристики, выданной директором школы следует, что Журавлева Н.Д. активно интересуется учебой своих детей: дочери и сына, охотно сотрудничает с учителями, регулярно посещает родительские собрания, пользуется неоспоримым авторитетом у своих детей, поддерживает их интересы, создает все необходимые условия для нормального роста и развития своих детей, участвует в мероприятиях школы и класса.
Из заключения по результатам психодиагностического обследования Журавлева В.А., 31.07.2009 г.р., проведенного Краевым государственным бюджетным учреждением социального обслуживания "Социально-реабилитационный центр для несовершеннолетних "Парус надежды", следует, что мать играет в жизни Владимира значимую роль.
Кроме того, как следует из исследованных материалов дела гражданский иск по делу не заявлен, решения судов по гражданским делам, связанным с вмененными земельными участками, исполнены Журавлевой Н.Д., в связи с чем, ущерб фактически погашен.
В связи с изложенным, судебная коллегия считает возможным в силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ изменить приговор и применить к Журавлевой Н.Д. отсрочку отбывания наказания, предусмотренную ч. 1 ст. 82 УК РФ, до достижения сыном Владимиром четырнадцатилетнего возраста.
Кроме того, в силу п. 1 ч. 1 ст. 389.18, ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ судебная коллегия считает необходимым применить правила ст. 72 УК РФ, учитывая, что Журавлева Н.Д. содержится под стражей с 30.01.2020 и ей к отбытию определена исправительная колония общего режима, и применение правил ст. 72 УК РФ улучшает положение осужденной. В соответствие со ст. 72 УК РФ подлежит зачету в срок лишения свободы время содержания Журавлевой Н.Д. под стражей с 30 января 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы.
В соответствие с п. 5 ст. 311 УПК РФ Журавлева Н.Д. подлежит немедленному освобождению из-под стражи.
Оснований для отмены приговора или иных изменений по доводам апелляционной жалобы с дополнениями судебная коллегия не находит.
Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Надеждинского районного суда Приморского края от 30 января 2020 года в отношении Журавлевой Натальи Дмитриевны изменить:
исключить из числа доказательств в обоснование виновности Журавлевой Н.Д. ее объяснения;
в соответствие со ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Журавлевой Н.Д. под стражей с 30 января 2020 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы;
в соответствие с ч. 1 ст. 82 УК РФ отсрочить Журавлевой Н.Д. отбывание наказания в виде лишения свободы до достижения ребенком Журавлевым Владимиром Александровичем, 31.07.2009 года рождения, четырнадцатилетнего возраста.
Меру пресечения в виде заключение под стражу Журавлевой Н.Д. отменить, Журавлеву Наталью Дмитриевну из-под стражи освободить.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнениями удовлетворить частично.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном гл. 47.1 УПК РФ.
Председательствующий: С.П. Гуменчук
Судьи: С.В. Николина
С.М. Устименко
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
