Дата принятия: 05 марта 2021г.
Номер документа: 22-305/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 5 марта 2021 года Дело N 22-305/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:
председательствующего судьи Асхабова А.Р.,
судей Гимбатова А.Р. и Гаджимагомедова Т.С.,
при секретаре Арсланхановой Г.А.,
с участием прокурора Магомедова Р.М.,
представителя потерпевшего - адвоката Лабазандибирова М.Ш.,
защитников - адвокатов Магомедова И.А. и Булатова Б.М.,
осужденного Гаджиева Ш.М., посредством видеоконференц-связи,
рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы защитников - адвокатов Магомедова И.А. и Булатова Б.М. в интересах осужденного Гаджиева Ш.Г. на приговор Кизлярского городского суда Республики Дагестан от <дата>, которым
ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, Республики Дагестан, гражданин РФ, зарегистрированный и проживающий по адресу: Республика Дагестан, <адрес>, женатый, ранее не судимый,
признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Меру пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении - определено изменить на заключение под стражу, взяв его под стражу в зале суда.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи ФИО28, выступления адвокатов ФИО11, ФИО12 и осужденного ФИО1, просивших приговор суда отменить, обвиняемого оправдать, представителя потерпевшего адвоката ФИО24, просивший приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы, без удовлетворения, мнение прокурора ФИО7, полагавший приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы, без удовлетворения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору суда ФИО1 совершил мошенничество, то есть приобретение права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.
ФИО9, работая в должности директора Кизлярского филиала ОАО "Старт", занимающегося образовательной деятельностью по обучению вождения водителей, расположенного по адресу: Республика Дагестан, <адрес> N, входящего в состав ОАО "Старт", расположенного по адресу: Республика Дагестан, г. Махачкала, <адрес> "А", <дата> в <адрес>, имея умысел на приобретение права на чужое имущество, преследуя корыстную цель, путем обмана и злоупотребления доверием должностных лиц ОАО "Старт" г. Махачкала - ФИО25 и ФИО26, используя подложные документы: протокол собрания акционеров ОАО "Старт", датированный <дата> и приказ о реализации земельного участка и помещений Кизлярского филиала ОУ "Дагучкомбинат" без даты и номера регистрации, незаконно переоформил право собственности на имущество ОАО "Старт", расположенное по адресу: <адрес>, на свою супругу ФИО10 А именно, на земельный участок площадью 1050,9 кв.м., стоимостью 2 104 114 рублей, принадлежащий ОАО "Старт" согласно свидетельству о государственной регистрации права и записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от <дата>; нежилое помещение площадью 91,2 кв.м., стоимостью 338 427 руб.; принадлежащее ОАО "Старт" согласно свидетельству о государственной регистрации права и записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от <дата>; нежилое помещение, площадью 290,0 кв.м., стоимостью 1 401 116 руб., принадлежащее ОАО "Старт", согласно свидетельству о государственной регистрации права и записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от <дата>, а всего имущество на общую сумму 3 843 657 руб. Тем самым ФИО1 распорядился имуществом, принадлежащим ОАО "Старт", по своему усмотрению, причинив своими действиями ОАО "Старт" ущерб в особо крупном размере.
В апелляционной жалобе защитник-адвокат ФИО11 просит приговор Кизлярского городского суда от <дата> изменить, применив ст.73 УК РФ. В обоснование доводов апелляционной жалобы защитник-адвокат ФИО11 указал, что постановленный приговор несоразмерен степени вины ФИО1
В случае если в санкции уголовного закона наряду с лишением свободы предусмотрены другие виды наказания, решение суда о назначении лишения свободы должно быть мотивировано в приговоре.
Указав исключительно положительные характеристики по месту работы и жительства, наличие второй группы инвалидности, преклонный возраст 70 (семьдесят) лет, суд не указал по какой именно причине (отсутствуют мотивы) ему назначено столь суровое наказание, по какой именно причине ФИО1 не может быть назначено наказание, не связанное с лишением свободы, тем более что санкция части 4 статьи 159 УК РФ предоставляет суду такую возможность, при этом ФИО1 вменялся лишь один эпизод, ущерб по делу не заявлен. ФИО1 не является представляющим опасность и нуждающимся в изоляции от общества преступником.
В апелляционной жалобе защитник-адвокат ФИО12 просит приговор Кизлярского городского суда РД от <дата> отменить, оправдав обвиняемого за отсутствием в его действиях состава преступления по ч.1 п.2 ст.24 УПК РФ, признать за ФИО1 право на реабилитацию.
В обоснование доводов апелляционной жалобы защитник указал, что приговор основан на неустановленных обстоятельствах подлежащие доказыванию, предусмотренные ст.73 УПК РФ. Вопреки требованиям статьи 343 УПК РФ суд оставил невыясненными обстоятельства, установление которых могло иметь существенное значение при постановлении приговора.
Выводы суда, изложенные в приговоре, со ссылкой на материалы уголовного дела о виновности ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам и не основаны на доказательствах, всесторонне, полно и объективно исследованных и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст.88 УПК РФ. Показания потерпевшего и заинтересованных свидетелей обвинения противоречивы.
Суд не мог придти к обоснованному выводу в виновности ФИО1, поскольку стороной обвинения не представлено допустимых и достоверных доказательств, достаточных для обоснования выдвинутого против ФИО1 обвинения.
Суд в ходе судебного следствия не обеспечил состязательность и равноправие сторон, нарушил право на защиту обвиняемого ФИО1, обвинение не соответствует действительности и фактическим обстоятельствам дела, так как ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного следствия стороной обвинения не добыто доказательств, что ФИО1 на дату <дата> имел умысел на приобретение права на чужое имущество, при этом преследовал корыстную цель.
Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции указывают, что обязательный признак хищения - наличие у ФИО1 корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц не доказан, поскольку исследованных в судебном заседании доказательств недостаточно для определения вывода о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступлении.
Оглашенные показания ФИО1 (том 6 л.д.96-200, том 7 л.д.38-40, том 7 л.д.144-146) достоверно не подтверждают участие ФИО1 в сделке при оформлении имущества <дата> у нотариуса ФИО13 от ОАО "Старт" на его супругу.
Показания ФИО1 о неучастии его в сделке от <дата> подтверждаются показаниями его жены ФИО10, показаниями нотариуса ФИО13, которые предупреждались об уголовной ответственности за заведомо ложные показания. Стороной обвинения доводы ФИО1 в этой части не опровергнуты, доказательств обратного не представлено.
Показания потерпевшего Потерпевший N 1 не подтверждают заинтересованность ФИО1 в оформлении имущества ОАО "Старт" на него самого либо его супругу ФИО10
Суд в приговоре указывает, что приведенные показания потерпевшего и свидетелей, письменные доказательства являются достоверными и допустимыми по делу, они не имеют существенных противоречий, согласуются друг с другом, однако суд не указал мотивированно по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.
Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции выражается в следующем:
Выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании:
В соответствии с законом N 208-ФЗ от <дата> "Об акционерных обществах" а точнее часть 1 статьи 79 гласит, что согласие общего собрания акционеров необходимо только в том случае, если сделка является крупной. Крупной сделкой в соответствии с ч.2 статьи 79 данного закона признается сделка, стоимость которой составляет от 25 процентов стоимости имущества общества.
Поскольку материалами дела не подтверждается, относится ли совершенная сделка <дата> к крупной, защита неоднократно ходатайствовала в судебном заседании об истребовании бухгалтерских документов подтверждающих балансовую стоимость ОАО "Старт", на что суд отвечал отказом, тем самым не обеспечивая состязательность и равноправие сторон, нарушая право на защиту обвиняемого.
Таким образом, как орган предварительного следствия, так и суд первой инстанции проигнорировали требования ст.343 УПК РФ и оставили невыясненными обстоятельства, установление которых могло иметь существенное значение при постановлении приговора, т.е. не выяснил, является ли совершенная сделка от <дата> крупной.
Таким образом, для оформления данного имущества не требовалось согласие акционеров, соответственно, не требовался протокол общего собрания от <дата>, соответственно, ФИО1 не было необходимости обращаться с просьбой об изготовлении протокола собрания акционеров <дата>
Показания свидетеля ФИО14 и ФИО25 в части того, что они, заведомо зная, что собрание акционеров ОАО "Старт" от <дата> не проводилось, но подписали протокол собрания акционеров, тем самым умышленно подделали документ, который в последствии был использован ФИО1 при совершении мошеннических действий по отчуждению имущества ОАО "Старт", противоречит показаниям ФИО1, и закону N 208-ФЗ от <дата> "Об акционерных обществах", а точнее части 1 статьи 79.
В соответствии с требованиями закона достоверно не определен размер ущерба, причиненного преступлением. Данный ущерб 3843675 рублей определялся судебно-строительной экспертизой N от <дата>, проведенной ООО "Республиканский центр судебной экспертизы". ООО "Республиканский центр судебной экспертизы" на дату <дата> проведения экспертизы не имело соответствующего кода ОКВЭД 71.20.2, разрешающего проведения такого рода экспертиз. Данный ОКВЭД был присвоен только в <дата> Стороной обвинения доказательств обратного в суд не представлено.
Вместе с тем, по ходатайству стороны защиты судом к делу приобщено письмо (ответ прокуратуры <адрес> от <дата> N в 2013 г.), из которого усматривается, что входе проверки установлено, что выкупная цена земельного участка 1050,9 кв.м с кадастровой стоимостью 266942,30 рублей составляет 20 786 рублей, т.е. цена участка завышена более чем в 9 раз, что противоречит данной судебно-строительной экспертизе.
Данное обстоятельство указывает, что экспертиза проведена не компетентным органом и лицом, не обладающим никакими специальными познаниями.
Доводы ФИО14 и ФИО25 об обращении к ним ФИО1 с просьбой изготовления протокола собрания акционеров от <дата> являются голословными и надуманными, поскольку не подтверждаются другими материалами дела.
Приведенное в приговоре в качестве доказательства вины ФИО1 постановление о прекращении уголовного преследования от <дата> (том 6 л.д. 178-179) является незаконным, недопустимым, не имеет юридической силы, и, соответственно, не может быть положено в основу приговора, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.
На странице 28 приговора приведено заявление Потерпевший N 1 в прокуратуру Республики Дагестан, о незаконных мошеннических действиях ФИО1, которое само по себе не может являться доказательством как уличающим ФИО1, так и оправдывающим, при этом отсутствуют какая либо оценка суда данному документу.
В протоколе осмотра документов изъятых в ходе выемок у ФИО1 документов отсутствуют уличающие либо оправдывающие доказательства вины ФИО1, за исключением документов, подтверждающих перевод денежных средств Потерпевший N 1 от ФИО1, которыми документально подтверждается оплата части стоимости имущества, что исключает наличие умысла у ФИО1 на присвоение данного имущества. Однако судом какая - либо оценка данным документам не дана.
Заключение судебно-технической экспертизы N от <дата> с выводами эксперта о том, что рукописные реквизиты в представленной расписке от <дата> выполнены разными пастами для шариковых ручек, при этом, в приговоре не указано, какое отношение к исследуемой расписке имеет ФИО1, поскольку последний заявил в ходе допроса заявил, что при участии его данные документы не составлялись, а имеющиеся в них подписи от имени ФИО1 выполнены не им, так как он в них не расписывался, стороной обвинения доказательств обратного не представлено.
Защитой было заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание понятых, участвовавших при производстве выемки. Судом первой инстанции ходатайство было проигнорировано.
Сумма личных денежных средств, вложенных в данный объект ФИО1, подтверждена строительной экспертизой, приобщенной к материалам уголовного дела. Согласно данной экспертизе ФИО1 с 2011 года по 2014 год было вложено в данный объект своих личных денежных средств на сумму на сумму 1 060 000 рублей, однако судом это обстоятельство не принято во внимание.
В заключении судебно - строительной экспертизы N от <дата> и, соответственно, в приговоре указан кадастровый N, однако данный кадастровый номер принадлежит земельному участку, расположенному в <адрес>, что не является объектом преступления. Судом в итоговом решении указан не верный объект преступления, инкриминируемый ФИО1, к которому последний не имеет ни какого отношения.
Ущерб в сумме 3 843 657 рублей, вмененный на основании строительной экспертизы N от <дата>, является завышенным и не соответствующим действительности, в связи с чем, стороной защиты была предоставлена к материалам уголовного дела рецензия на данную строительную экспертизу, которая подтвердила не соответствие выводов указанных в строительной экспертизе, и не законность данной экспертизы, однако судом данная рецензия не принята во внимание, указав на то, что оно получено в не рамок производства по уголовному делу.
Стороной защиты и самим подсудимым дважды заявлялись ходатайства об отводе судьи, на что судьей выносилось решение об отказе в удовлетворении ходатайства, в то время как в соответствии с пунктом 1 статьи 65 УПК РФ отвод, заявленный судье, разрешается судом в совещательной комнате с вынесением определения или постановления.
В приговоре приведены решения Кизлярского городского суда и Апелляционное определение ВС РД, заявление генерального директора ОАО "<.>" Потерпевший N 1 в прокуратуру <адрес> и УФСБ РФ по РД с просьбой привлечения к уголовной ответственности, постановление о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО10, в отношении ФИО25, и ФИО14, которые сами по себе не могут являться доказательством как уличающим ФИО1, так и оправдывающим, при этом отсутствуют какая-либо оценка суда данным документам.
Суд не дал оценку протоколу производства выемки от <дата>, согласно которых следователем были изъяты документы о реализации имущества <.> "<.>", документы, подтверждающие перевод денежных средств и иные документы.
Из заявления на перевод денежных средств от <дата> следует, что Потерпевший N 1 вернул ФИО1 двести тысяч рублей, однако судом не принято во внимание, что ранее данные денежные средства были получены Потерпевший N 1 в счет оплаты стоимости данного имущества и были возвращены после обращения в Кизлярский городской суд с исковым заявлением.
Получение Потерпевший N 1 денежных средств исключает умысел ФИО30 на хищение данного имущества, при этом судом не дана какая-либо оценка данному факту.
В приговоре указаны протоколы общего собрания, из которых следует, что в 2012 году прошло годовое собрание акционеров ОАО "<.>" и то, что они между собой схожи, при этом отсутствуют выводы суда о том, какое они имеют отношение к рассматриваемому уголовному делу, и конкретно к противоправным действиям ФИО1
Согласно Постановлению Верховного Суда РФ от <дата> N коммерческим организациям запрещено производство судебных экспертиз. Судебная экспертиза по уголовным делам может проводиться только государственными специализированными судебно-экспертными учреждениями и некоммерческими организациями. Соответственно, производство судебной экспертизы по уголовному делу экспертом коммерческой организации является не допустимым.
Довод стороны защиты о незаконности проведенной судебно- технической экспертизы в ООО "Республиканский центр судебной экспертизы" и недопустимости заключения, судом не проверен.
Показания свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО10, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 ФИО21, ФИО22, ФИО23, о выкупе Кизлярского филиала у Потерпевший N 1 свидетельствуют об отсутствии умысла на хищение имущества, так как согласно показаний этих свидетелей, им было приобретено данное имущество путем оплаты денежных средств.
Ущерб, причиненный ОАО "Старт" подтвержден лишь в сумме оплаты произведенной в 2013 году на сумму 197 220, остальной ущерб складывается из суммы вложенных ФИО1 денежных средств в строительство, ремонт и содержание данных объектов.
Назначенное наказание является суровым, не справедливым, не отвечающим целям наказания. ФИО1 имеет преклонный возраст, болезнь - Сахарный диабет, является инвалидом второй группы после аварии. По месту жительства характеризуется положительно, имущество возвращено законному владельцу ОАО "Старт" давно, поэтому ущерб возмещен полностью. Гражданский иск по делу не заявлен. При этих обстоятельствах ФИО1 не заслуживает лишения свободы.
Представитель потерпевшего ФИО24 в своих возражениях просит приговор Кизлярского городского суда Республики Дагестан от <дата> оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката ФИО11 - без удовлетворения.
Проверив материалы дела и, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав мнения участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене с возвращением уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом первой инстанции, по следующим основаниям.
В соответствии с п.5 ст. 389.15 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является выявление обстоятельств, указанных в части первой ст. 237 УПК РФ.
Согласно ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.
В соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ обвинительное заключение должно содержать в себе указание на существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, и соответствующим требованиям уголовно-процессуального законодательства может считаться такое обвинительное заключение, в котором изложены все предусмотренные законом обстоятельства, в том числе, существо обвинения с обязательным указанием в полном объеме подлежащих доказыванию и имеющих значение по делу данных о деянии, указанном в формулировке обвинения
Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, приговор признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Однако эти требования судом первой инстанции не выполнены.
Кроме того, суд, в нарушение требований ст.252 УПК РФ, не смотря на то, что в обвинительном заключении оран следствия предъявил обвинение в совершении ФИО1 мошенничества, то есть в приобретении права на чужое имущество путем обмана, совершенном в особо крупном размере, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, вышел за рамки обвинения и вменил ему еще и совершение преступления по признаку - путем злоупотребления доверием.
Согласно положениям ст. 389.22 УПК РФ, суд апелляционной инстанции вправе отменить приговор, возвратив дело прокурору, если при рассмотрении уголовного дела будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 п. 1 ст. 237 УПК РФ.
Согласно требованиям п. 3 ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователем должны быть указаны существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела. В соответствии с требованиями п. 4 ч. 2 ст. 171 УПК РФ в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого должно быть указано описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также иных обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1 - 4 части первой статьи 73 УПК РФ. Пункт 2 части 1 статьи 73 УПК РФ относит форму вины к обстоятельствам, подлежащим доказыванию при производстве по уголовному делу.
Органами предварительного следствия ФИО1 в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении, что он совершил хищение чужого имущества, путем обмана и злоупотребления доверием, при следующих обстоятельствах:
Так он, работая в должности директора Кизлярского филиала ОАО "Старт", занимающейся образовательной деятельностью по обучению вождению водителей, расположенного по адресу: РД, <адрес> N, которая входит в состав ОАО "<.>", расположенного по адресу: РД, г. Махачкала, <адрес> "А", <дата> в <адрес>, имея умысел на приобретение права на чужое имущество, преследуя корыстную цель, путем обмана и злоупотребления доверием должностных лиц ОАО "<.>" г. Махачкала, - ФИО25 и ФИО26, используя подложные документы: Протокол собрания акционеров ОАО "<.>", датированный <дата> и приказ о реализации земельного участка и помещений Кизлярского филиала ОУ "Дагучкомбинат" без даты и номера регистрации, незаконно переоформил право собственности на имущество ОАО "<.>", расположенное по адресу: <адрес>, а именно на земельный участок площадью 1050,9 кв.м., стоимостью 2 104 114 руб., предоставленный для учебно-производственных целей и принадлежит ОАО "<.>", что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от <дата> и записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от <дата>г., выданным Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РД; нежилое помещение площадью 91,2 кв.м., стоимостью 338427 руб., предоставленный для учебно-производственных целей, и принадлежит ОАО "<.>", что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от <дата> и записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от <дата> выданным Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РД; нежилое помещение, площадью 290,0 кв. м., стоимостью 1401 116 руб., предоставленный для учебно-производственных целей, и принадлежит ОАО "<.>", что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от <дата> и записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 26.10.2011г. выданным Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РД, а всего имущество на общую сумму 3843657 руб. на ФИО10, тем самым распорядился им по своему усмотрению, причинив своими действиями ОАО "<.>" ущерб в особо крупном размере."
Далее орган следствия указал на то, что ФИО1, таким образом, обвиняется в мошенничестве, то есть в приобретении права на чужое имущество путем обмана, совершенном в особо крупном размере, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, при этом, не указав на то, что преступление совершено и по признаку злоупотребления доверием.
В силу требований ст.252 УПК РФ судебное разбирательство по конкретному делу проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.
Исходя из требований, приведенной выше нормы и тех невосполнимых в суде первой инстанции противоречий в предъявленном органом следствия обвинении ФИО30, суд первой инстанции лишен возможности рассмотреть дело по существу, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.
Исходя из того, что способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со статьей 159 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом, орган следствия в обвинении не конкретизировал, в чем же заключается злоупотребление ФИО1 доверием при приобретении права.
Согласно предъявленному обвинению, указано, что ФИО30 совершил обман или злоупотребление доверием должностных лиц ОАО "<.>" г. Махачкала - ФИО25 и ФИО26, однако оформление права на чужое имущество реализовано согласно материалам уголовного дела, используя нотариуса и филиал Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РД в <адрес>.
Между тем, в обвинении не приведено, было ли ФИО1 в отношении должностных лиц или работников указанных органов, то есть нотариуса и филиала Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РД в <адрес> совершен обман или злоупотребление доверием при приобретении права на имущество.
Кроме того, орган следствия, предъявляя обвинение ФИО1 указал, что он, используя подложные документы: Протокол собрания акционеров ОАО "Старт", датированный <дата> и приказ о реализации земельного участка и помещений Кизлярского филиала ОУ "<.>" без даты и номера регистрации, <дата> в <адрес>, незаконно переоформил право собственности на имущество ОАО "Старт", расположенное по адресу: <адрес>, а именно на земельный участок площадью 1050,9 кв.м., стоимостью 2 104 114 руб., предоставленный для учебно-производственных целей и принадлежит ОАО "<.>", что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права от <дата> и записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от <дата>г., выданным Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РД.
Такой вывод органа следствия, противоречит материалам уголовного дела, поскольку Свидетельством о государственной регистрации права от <дата> и записью в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, выданным Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РД, подтверждается факт наличия права собственности у ОАО "Старт", а не факт завладения ФИО30 права на чужое недвижимое имущество, и в предъявленном обвинении не приведено каким актом, письменным документом подтверждается факт оформления ФИО1 право собственности <дата> на недвижимое имущество.
Вопреки требованиям ст. 219 и ч.2 ст. 223 ГК РФ, согласно которым право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации, в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, орган следствия, определяя время совершения преступления, исходил из договора купли- продажи недвижимого имущества от <дата> между ОАО "Старт" и ФИО10, а не с момента регистрации такого права
Между тем, в материалах уголовно дела имеются три Свидетельства о государственной регистрации права от <дата>, оформленные на ФИО10 - земельный участок площадью 1050,9 кв.м.; нежилое помещение площадью 91,2 кв.м., хищение права на которые вменено ФИО1, однако из материалов уголовного дела вы вытекает, факт оформления права на недвижимое имущество <дата> на ФИО10 осуществленного по версии следствия обвиняемым ФИО1
В предъявленном обвинении, приведенном в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительно заключении, указано на то, что ФИО30 совершил преступление путем обмана и злоупотребления доверием должностных лиц ОАО "Старт" г. Махачкала, - ФИО25 и ФИО26, используя подложные документы: Протокол собрания акционеров ОАО "Старт", датированный <дата> и приказ о реализации земельного участка и помещений Кизлярского филиала ОУ "Дагучкомбинат" без даты и номера регистрации.
Между тем, объективные действия ФИО30, совершенные им <дата> в отношении нотариуса и работников Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по РД где фактически, по версии следствия, обвиняемый завладел правом на имущество, в предъявленном обвинении не описаны и не приведены.
При этом орган следствия, определяя момент окончания совершения мошенничества в форме приобретения права на чужое имущество, не учел требование закона, согласно которому, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным, в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом.
Из обвинения также непонятно, каким образом ФИО30, по версии следствия, путем обмана и злоупотребления доверием должностных лиц ОАО "Старт" г. Махачкала - ФИО25 и ФИО26, мог завладеть правом на недвижимое имущество, при этом не ясно из обвинения, какую роль должностные лица ОАО "Старт" г. Махачкала - ФИО25 и ФИО26 сыграли в совершении ФИО30 хищения, какие объективные действия указанными лицами были совершены в пользу ФИО30 для завладения правом на имущество и т.д.
Кроме того, из обвинения, предъявленного ФИО30, не ясно в какой орган представил он подложные документы и когда реально переоформил право собственности на недвижимое имущество, принадлежащее потерпевшему.
Таким образом, приведенная органами предварительного расследования формулировка обвинения в отношении ФИО1 не соответствует требованиям закона, приведенным выше, и исключает рассмотрение дела судом первой инстанции по существу.
Кроме того, судом апелляционной инстанции установлено, что согласно материалам уголовного дела на л.д.170 т.7 имеется протокол совместного ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемого ФИО1 и его адвоката ФИО11
В указанном протоколе приведено, что обвиняемый и адвокат ознакомлены с томом 7 на 233 листах, однако до указанного протокола ознакомления, в деле дошиты материалы уголовного дела только на 169 листах, то есть 64 листа материалов уголовного в уголовном деле отсутствуют, и они для ознакомления представлены не были.
Согласно заявлению обвиняемого ФИО1 от <дата> он отказался от услуг адвоката ФИО11 и постановлением от <дата> следователь удовлетворил отказ обвиняемого от адвоката и допустил по делу другого адвоката.
Несмотря на это, следователь с нарушением права на защиту обвиняемого после поступления от обвиняемого заявления об отказе от адвоката ФИО11 от <дата> и допуске по делу другого адвоката, продолжил ознакомление обвиняемого с материалами уголовного дела без адвоката с <дата> по <дата>, хотя в протоколе ознакомления указано о совместном с адвокатом ознакомлении с материалами уголовного дела
Далее при ознакомлении с материалами уголовного дела <дата> следователем вновь вступившего в дело адвоката ФИО27 в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела также указано, что ознакомлен с т.7 на 241 листах, хотя на момент ознакомления в томе 7 дела были подшиты только 232 листа.
Наличие в предъявленном ФИО1 обвинении противоречий и отсутствие в нем тех обстоятельств, приведенных выше, которые подлежат установлению, в силу ст. 252 УПК РФ, определяющей пределы судебного разбирательства, не может быть восполнено на стадии судебного разбирательства.
Допущенные в ходе досудебного производства по настоящему уголовному делу указанные выше нарушения требований ст. 171 и ст. 220 УПК РФ являются в соответствии со ст. 237 УПК РФ основанием для возвращения уголовного дела прокурору, поскольку исключают возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе имеющегося обвинительного заключения, устранение указанных нарушений УПК РФ возможно только на стадии предварительного следствия и не связано с восполнением неполноты проведенного предварительного следствия.
Постановление судом приговора при наличии оснований для возвращения уголовного дела прокурору является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора как незаконного и необоснованного.
На основании изложенного судебная коллегия, отменяя приговор, возвращает уголовное дело в отношении ФИО1 прокурору <адрес> Республики Дагестан для устранения препятствий его рассмотрения судом.
При отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими и о мере наказания, поэтому доводы жалоб, касающиеся указанных вопросов, судебная коллегия не рассматривает, так как в случае принятия прокурором после устранения допущенных процессуальных нарушений решения о направлении уголовного дела в суд, судом первой инстанции в ином составе будет проводиться новое судебное разбирательство.
Судебная коллегия, решая вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1 и, не смотря на то, что он обвиняется в совершении тяжкого преступления, считает необходимым отменить ранее избранную меру пресечения в виде заключения под стражу и избрать в отношении него меру пресечения в виде домашнего ареста, исходя из следующих обстоятельств.
Обвиняемый ФИО1 имеет возраст более 69 лет, страдает хроническими заболеваниями, является инвалидом второй группы, имеет семью, ранее не судим, характеризуется по месту жительства положительно, имеет постоянное место жительства по месту производства предварительного расследования, до постановления в отношении него судом первой инстанции обжалованного приговора, находился под подпиской о невыезде и его не нарушал, данных, указывающих на то, что ФИО30 скроется от следствия и суда и будет воспрепятствовать производству по делу, не установлены, при указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает возможным обеспечить надлежащее производство предварительного расследования и в случае направления дела суд, оправление правосудия, избрав в отношении него меру пресечения в виде домашнего ареста, с нахождением его по месту его постоянного проживания.
На основании изложенного и руководствуясьст.ст.389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Кизлярского городского суда Республики Дагестан от <дата> в отношении ФИО1 отменить, частично удовлетворив апелляционные жалобы адвокатов.
Уголовное дело в отношении ФИО1 возвратить прокурору <адрес> РД для устранения препятствий рассмотрения судом первой инстанции.
ФИО1, <дата> года рождения, из-под стражи освободить.
Избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде домашнего ареста сроком на 2 (два) месяца, то есть до <дата> с нахождением по адресу: РД, <адрес>.
Установить ФИО1 ограничения, предусмотренные ч.6 ст. 105.1 УПК РФ, а именно без разрешения органов следствия:
-не выходить за пределы места жительства, в котором ему следует находиться в период срока домашнего ареста;
-не общаться с лицами, проходящими по данному уголовному делу в качестве свидетелей и потерпевшего;
- не использовать средства связи и сети Интернет, кроме случаев для вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб, общения с контролирующими органами, следователем и защитником.
Контроль за соблюдением ФИО1 установленных ограничений и нахождения вместе исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста, возложить на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятыйкассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.
При этом обвиняемый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
