Определение Волгоградского областного суда от 29 июля 2021 года №22-3038/2021

ВОЛГОГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 июля 2021 года Дело N 22-3038/2021
Волгоградский областной суд в составе
председательствующего судьи Лоншакова Ю.С.,
судей Шестопаловой Н.М., Фоменко А.П.,
при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Барышевской Н.В.,
с участием
осужденного Макевнина С.Н.,
защитника - адвоката Усачева А.Г.,
прокурора Носачевой Е.В.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Усачева А.Г. на приговор Новоаннинского районного суда Волгоградской области от 28 мая 2021 года, в соответствии с которым
Макевнин С. Н., ДД.ММ.ГГГГ <.......>,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания Макевнина С.Н. под стражей с 8 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.
По делу разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Шестопаловой Н.М., выслушав осужденного Макевнина С.Н. и его защитника - адвоката Усачева А.Г. поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Носачеву Е.В., просившую приговор изменить, исключить указание о применении положений ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, в остальном приговор оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, суд апелляционной инстанции
установил:
согласно приговору, Макевнин С.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.
Преступление совершено 1 октября 2020 года в Новоаннинском р-не Волгоградской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденный Макевнин С.Н. вину в совершении инкриминируемого деяния не признал.
В апелляционной жалобе защитник осужденного - адвокат Усачев А.Г. просит приговор суда отменить, вынести новый приговор, квалифицировать действия Макевнина С.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ. По мнению защитника, описательно-мотивировочная часть приговора содержит предположения и домыслы, а не объективные факты, суд, признавая подзащитного виновным в сбыте наркотических средств, не указал ни способа сбыта, ни данных лица, которому должны быть поставлены наркотики. Ссылаясь на п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14, а также на решения суда Конституционного суда РФ (Определение от 4 февраля 1999 года N 18-) и от 25 ноября 2010 года N 1487 -О-О), обращает внимание на то, что представленные в результате ОРМ сведения не содержат информацию не только о сбыте наркотиков, но даже о хранении наркотических веществ. Допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей оперативные сотрудники: ФИО1 ФИО2., ФИО3 пояснили, что прямых улик о сбыте наркотических веществ ими не добыто, но по завуалированности телефонных переговоров Макевнина С.Н. можно предположить, что он осуществлял сбыт наркотиков. При этом лингвистические экспертизы, указывающие на понимание (расшифровку) словесных оборотов Макевнина С.Н., в материалах уголовного дела отсутствуют. Свидетель ФИО5 отрицал приобретение наркотиков у осужденного, как и свидетель ФИО4 Согласно протоколу осмотра жилища Макевнина С.Н., растения в удобном расфасованном виде не обнаружены, они находились в целлофановом пакете и фляге, эти вещества растительного происхождения состоят из частей растений конопли и семян конопли, которые к наркотическим веществам не относятся, то есть дикорастущая конопля не была приготовлена к употреблению. Поэтому вывод суда о том, что Макевнин С.Н. с целью облегчения сбыта и транспортировки расфасовал марихуану в бидон и три полимерных пакета черного цвета, удобные для последующей реализации, является надуманным предположением. Макевнин С.Н. пояснил, что собранная им около дома дикорастущая конопля предназначалась для корма птицы и домашнего скота. Автор жалобы отмечает, что дикая конопля используется не только в промышленности (пеньковые канаты и т.д.), а также для корма скота и птицы. По мнению автора жалобы, осмотр жилища проведен незаконно и необоснованно, поскольку данных о проведении процессуальной проверки в материалах уголовного дела нет, как и поручения следователя, уголовное дело возбуждено лишь 8 октября 2020 года. Макевнин С.Н. был задержан до осмотра его жилища, после чего на него были надеты наручники, в связи с чем Макевнин С.Н. дал согласие на осмотр жилища под физическим принуждением посредством наручников и психологическом давлением в виде угроз задержания его сожительницы ФИО7 По мнению защитника, задержание Макевнина С.Н. проведено с нарушением требований закона, однако судом также данным обстоятельствам не дана надлежащая оценка. Указывает на, что в протоколе ОМП право на добровольную выдачу наркотических веществ Макевнину С.Н. не разъяснялось, при этом в ходе осмотра Макевнин С.Н. добровольно указал сотрудникам полиции, где в его доме хранится собранная им дикорастущая конопля, однако в протоколе осмотра данный факт отражен не был. Указанные обстоятельства подтверждаются заявлением Макевнина С.Н. и его сожительницы о добровольном согласии на проведение осмотра жилища в ночное время, о чем также не сделана отметка в протоколе осмотра. Согласно показаний ФИО6 и ФИО7 они не помнят, чтобы кто-нибудь разъяснял право на добровольную выдачу наркотических средств. Обращает внимание на то, что Макевнин С.Н. полностью признал свою вину в хранении дикой конопли, что и доказывается материалами уголовного дела.
В письменных возражениях государственный обвинитель по делу Таболаев А.А. просит приговор оставить без изменения как законный обоснованный и справедливый, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения,
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, возражений на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об изменении состоявшегося судебного решения в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.
В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется только при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.
Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
Как усматривается из материалов уголовного дела и установлено судом, в период времени с августа по сентябрь 2020 года, точная дата и время не установлены, Макевнин С.Н. на прилегающей к своему домовладению территории с целью незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере сорвал части дикорастущей конопли, которые перенес в свое жилище, где высушил их, измельчил, то есть незаконно приобрел наркотическое средство - каннабис, общей массой в высушенном состоянии <.......> грамма, с целью облегчения сбыта и транспортировки расфасовал в бидон и три полимерных пакета черного цвета, удобные для последующей реализации, и до обнаружения сотрудниками правоохранительных органов хранил в своем жилом доме и которое в ходе проведения 1 октября 2020 года в период времени с 4 часов 5 минут по 7 часов 16 минут осмотра жилища было изъято.
Квалифицируя действия Макевнина С.Н. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанций не учел, что субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
В ходе предварительного следствия и в судебном заседании Макевнин С.Н. давал показания об отсутствии у него умысла на сбыт обнаруженных в его жилище наркотических средств, которые он приобрел и хранил как добавку к корму домашним животным, при этом растения он не измельчал и не отделял, не сушил, во фляге были и семечки, и листья, и стебли.
Опровергая данные показания осужденного, суд в приговоре сослался на показания свидетелей ФИО7 ФИО6, ФИО8., ФИО9., ФИО4, ФИО1, ФИО2, ФИО3 рапорты сотрудников полиции, протокол осмотра места происшествия, протоколы личного досмотра Макевнина С.Н. и ФИО7., протокол получения образцов для сравнительного исследования, протокол осмотра предметов, а также на заключения эксперта о том, что изъятые в жилище Макевнина С.Н. вещества являются наркотическим средством, и его размере.
Между тем свидетели ФИО7., ФИО6., ФИО8 лишь подтвердили факт обнаружения и изъятия наркотических средств при осмотре жилища Макевнина С.Н., но то обстоятельство, что последний преследовал цель распространения этих наркотических средств, из их показаний не следует.
При этом ФИО2 пояснил, что был направлен руководством для проведения оперативных мероприятий в связи с имеющейся информацией о том, что лицо занимается сбытом наркотических средств. В ходе осмотра жилища этого лица у него было изъято растительное вещество, приготовленное, со слов этого лица, для корма уток и другой живности.
Свидетель ФИО3 показал, что в начале сентября 2020 года в отдел поступила оперативная информация от конфиденциального источника о том, что Макевнин С.Н. занимается незаконным оборотом наркотиков. В отношении него проводились ОРМ, со слов других сотрудников ему известно, что друг Макевнина - ФИО5 был задержан в <.......>. В тот же день 30 сентября 2020 года он и сотрудник УНК ФИО2 выехали в <адрес>, где в ходе осмотра жилища в кухне дома были обнаружены и изъяты фляга и три больших полиэтиленовых мешка с веществом растительного происхождения одинаковой консистенции. Макевнин С.Н. пояснил, что это корм для кур.
Свидетель ФИО1 показал, что в августе 2020 года от доверенного лица поступила оперативная информация о том, что ФИО5 на территории Волгоградской области занимается сбытом наркотических средств. В ходе проверки данной информации было установлено, что наркотические средства ФИО5 получает от своего знакомого Макевнина С.Н., проживающего в <адрес>. В отношении них проводилось ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров", в ходе которого была установлена причастность Макевнина С.Н. и ФИО5 к незаконному обороту наркотических средств. Затем ФИО5 был задержан в <адрес>. Из прослушанного телефонного разговора было установлено, что Макевнин С.Н. от ФИО4 узнал о задержании ФИО5 и хотел уничтожить наркотики. В связи с этим было принято решение о проведении ОРМ "Наблюдение" с целью задержания Макевнина С.Н. с поличным.
Между тем свидетели ФИО5 и ФИО4 ничего о сбыте Макевниным С.Н. наркотических средств, в том числе марихуаны, не показали, ФИО5 отрицал факт приобретения у осужденного наркотиков.
Изъятие наркотических средств осуществлено в результате ОРМ "Наблюдение" на основании оперативной информации о том, что Макевнин С.Н. причастен к незаконному обороту наркотических средств на территории <адрес>. Между тем к преступлениям в сфере незаконного оборота наркотических средств относится не только их незаконный сбыт, но и незаконное приобретение и хранение наркотиков без цели сбыта.
Как следует из материалов дела и фактических обстоятельств, установленных судом, в момент сбыта наркотических средств Макевнин С.Н. не был задержан и сведений о том, что он с кем-либо договорился на сбыт данных наркотических средств, материалы дела не содержат.
Согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограмм от ДД.ММ.ГГГГ, с участием обвиняемого Макевнина С.Н. и его защитника Усачева А.Г. прослушаны аудиозаписи телефонных разговоров Макевнина С.Н. с ФИО5 и ФИО4., полученные в ходе ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров". Между тем из указанных аудиозаписей телефонных разговоров не следует наличие каких-либо компрометирующих осужденного данных, позволяющих сделать вывод о связи его с лицами, занимающимися незаконным сбытом наркотических средств.
Вид, состав и расфасовка изъятого у Макевнина С.Н. наркотического средства также не свидетельствуют о том, что данное наркотическое средство осужденный намеревался сбыть потребителям.
Других доказательств тому, что Макевнин С.Н. совершил какие-либо действия, направленные на создание условий для незаконного сбыта наркотических средств, в материалах дела не содержится и в приговоре не приведено.
Таким образом, суд апелляционной инстанции, исходя из анализа показаний каждого из свидетелей и показаний осужденного, а также совокупной оценки всех доказательств, приходит к выводу о том, что установив фактические обстоятельств незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства марихуаны общей массой <.......> грамма, что является крупным размером, суд первой инстанций пришел к неверному выводу о квалификации действий осужденного.
В соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого.
Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в материалах уголовного дела достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Макевнина С.Н. умысла на сбыт изъятого в его жилище наркотического средства марихуаны, в связи с чем, в силу положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ, толкуя все сомнения в пользу осужденного, его действия необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающую ответственность за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Макевнин С.Н. не отрицал факт изъятия в его жилище марихуаны, которую он собрал для подкормки домашних животных.
Квалифицирующий признак "крупный размер", с учетом объема изъятого у осужденного наркотического средства, обоснованно нашел свое подтверждение при квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере.
Указанные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона не являются основанием для отмены состоявшегося в отношении Макевнина С.Н. судебного решения, как просит защитник, но влекут его изменение.
Доводы защитника о незаконности проведения осмотра домовладения Макевнина С.Н. суд апелляционной инстанции находит несостоятельными. Проведение осмотра места происшествия в ходе ОРМ "Наблюдение", на доследственной стадии уголовного судопроизводства не противоречит ст. 144 УПК РФ. Свидетель ФИО7., как и свидетели ФИО6., ФИО8. пояснили, что Макевнин С.Н. дал согласие на осмотр жилища, при этом ему предлагалось выдать запрещенные к обороту предметы, но он отказался, вел себя спокойно, на него никто не кричал и не угрожал.
При этом суд второй инстанции отмечает, что сам осужденный в ходе предварительного расследования и в судебном заседании не отрицал факт изъятия принадлежащей ему конопли в домовладении.
Вопреки доводам защитника, не может признаваться добровольной сдача наркотических средств при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств. По смыслу закона их выдача по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может служить основанием для применения п. 1 примечаний к ст. 228 УК РФ.
Наркотическое средство марихуана изъята по месту жительства Макевнина С.Н. в ходе производства осмотра жилища по обнаружению и изъятию указанного наркотического средства, поэтому оснований для освобождения Макевнина С.Н. от уголовной ответственности не имеется.
Лишены основания и доводы осужденного о том, что установленный заключениями экспертиз размер марихуаны не соответствует действительности, так как содержащиеся в смеси семена конопли не являются наркотическим средством. Оснований сомневаться в заключениях эксперта о виде и размере наркотических средств не имеется. Экспертизы проведены экспертом, имеющим соответствующую экспертную специализацию и длительный стаж работы, выводы эксперта являются научно обоснованными, оснований ставить их под сомнение не имеется, каких-либо неясностей, противоречий не содержат. Использованные при проведении исследований методики не противоречат закону. Примененные экспертами методики являются действующими и не могут служить основанием для признания этих доказательств недопустимыми либо повлиять на обоснованность выводов экспертов.
Определяя Макевнину С.Н. вид и меру наказания по ч. 2 ст. 228 УК РФ, суд апелляционной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, установленные судом первой инстанции данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.
Обстоятельствами, смягчающими наказание подсудимого Макевнина С.Н., суд учитывает признанные таковыми судом первой инстанции наличие несовершеннолетнего ребенка, положительно характеризующие данные осужденного, а также совершение преступления впервые, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, поскольку Макевнин С.Н. рассказал и показал, где и когда сорвал коноплю.
Принимая во внимание всю совокупность данных о личности Макевина С.Н., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества без назначения дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ.
При назначении Макевнину С.Н. наказания суд учитывает требования ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которым при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей особенной части УК РФ.
Обстоятельств, позволяющих назначить Макевнину С.Н. наказание с применением ст. 64, 73 УК РФ, не установлено.
С учетом совершения Макевниным С.Н. тяжкого преступления, в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание ему надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.
В связи с указанными выводами приговор в отношении Макевнина С.Н. подлежат изменению в соответствующей части, а апелляционная жалоба частичному удовлетворению.
Руководствуясь ст. 389.13, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
определил:
приговор Новоаннинского районного суда Волгоградской области от 28 мая 2021 года в отношении Макевнина С. Н. изменить.
Переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Макевнина С.Н. под стражей с 8 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу 29 июля 2021 года из расчета один день за один день лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника удовлетворить частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.
В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.
Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка