Определение Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 августа 2021 года Дело N 22-3031/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего Золотовой В.В.,

судей Сажневой М.В.,

Олещенко Е.Д.,

с участием прокурора Панариной М.А.,

адвоката Лубшевой Н.А.,

представившего удостоверение N, ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

осужденного ФИО1,

при секретаре ФИО8,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Виноградовой Елены Владимировны в защиту осужденного ФИО1 на приговор Пожарского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> ПК, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, холостой, детей не имеющий, не военнообязанный, не работающий, судимый:

-ДД.ММ.ГГГГ Пожарским районным судом ПК по ч. 1 ст. 134 УК РФ к 300 часам обязательных работ, постановлением Пожарского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ неотбытая часть наказания, назначенного приговором Пожарского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ заменена лишением свободы на срок 35 дней с отбыванием наказания в колонии-поселении, освобожден по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ

осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на восемь лет три месяца без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено срок отбытия наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. В срок отбытия наказания зачесть период содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, с учетом положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с ФИО1 в федеральный бюджет судебные издержки в виде вознаграждения адвоката на предварительном следствии в сумме 16640 руб.

В приговоре суда разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Сажневой М.В., выслушав мнение осужденного ФИО1, его защитника - адвоката ФИО9, поддержавших доводы апелляционной жалобы адвоката Виноградовой Е.В., мнение прокурора Панариной М.А., полагавшей необходимым оставить приговор суда без изменения, апелляционную жалобу с дополнениями- без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Указанное преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Виноградова Е.В. в защиту ФИО10 не согласилась с приговором суда, полагая его незаконным и необоснованным как в части квалификации действий подсудимого, так и в части назначения меры наказания.

ФИО1 вину не признал, указал, что Свидетель N 5 оговорила его, факт сбыта наркотиков отрицает. Полагает, что когда лица вместе приобрели наркотическое средство для личного употребления и совместный наркотик был в одной упаковке, то передача части совместно приобретенного наркотика другому лицу его приобретавшему, не является сбытом. Такие действия должны быть квалифицированы как приобретение и хранение наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, либо как покушение (или пособничество) на совершение указанного преступления в зависимости от обстоятельств дела. Факт сбыта в действиях подсудимого отсутствует, а с учетом показаний свидетеля Свидетель N 5 - закупщика, имеет место совместное приобретение наркотического средства, поскольку подсудимый собирал и изготавливал наркотическое средство, а Свидетель N 5 предоставила деньги для поездки в место произрастания конопли. Впоследствии они вместе употребили наркотики.

Наличия умысла на сбыт наркотических средств у ФИО1 не было, а инициатива в данном случае исходила не от подсудимого, а от закупщика и может расцениваться как провокация. Так, Свидетель N 5 ранее судима, имеет условные сроки лишения свободы и находится под контролем правоохранительных органов, и в своих интересах могла пойти и на провокацию. Кроме того, она действовала из-за обиды и злобы, а также была отвергнута подсудимым, в виду чего оговор со стороны Свидетель N 5 весьма вероятен.

Со ссылкой на положения ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" указывает, что в материалах дела имеется постановление ненадлежащего должностного лица о предоставлении результатов ОРД. В виду чего результаты ОРМ не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Допрошенные в суде свидетели Жаркова и Терещенко сильно путались в показаниях, ссылаясь на свое беспамятство. Терещенко вовсе отрицала факт ее допроса на следствии следователем по обстоятельствам дела и это не опровергнуто. Таким образом, свидетель не был допрошен в соответствии с УПК РФ, разъяснение ему определенных прав и показаний недопустимы как доказательство.

Указывает, что в случае, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также в случае, когда лицо, имея умысел на сбыт в крупном или особо крупном размере, совершило такие действия в несколько приемов, реализовав лишь часть имеющихся у него указанных средств или веществ, не образующую крупный или особо крупный размер, все содеянное надлежит квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ. ФИО1 ранее не судим, страдает тяжелым заболеванием (буллезная болезнь, энфизема легких), нуждается в операции, имеет семью, постоянное место жительства. Указанное заболевание находится в Перечне заболеваний, с которыми невозможно отбывание наказания в местах лишения свободы. Защитником в ходе рассмотрения дела было заявлено ходатайство об освидетельствовании подсудимого, которое незаконно было оставлено без удовлетворения.

Просит суд оспариваемый приговор отменить, постановить по делу новый приговор, которым оправдать ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ за недоказанностью его участия в совершении преступления.

Возражений на апелляционную жалобу не поступило.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного судебного решения.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как следует из материалов дела, расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Установлено, что поводом для возбуждения уголовного дела стали результаты оперативно-розыскной деятельности ОНК ОМВД РФ по Пожарскому району.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления соответствуют материалам дела и подтверждены совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Так, виновность М. подтверждается показаниями свидетелей Свидетель N 5, Свидетель N 3, Свидетель N 2, Свидетель N 1, Свидетель N 4, ФИО11,

ФИО12, Свидетель N 8, Свидетель N 6, несовершеннолетнего свидетеля ФИО13, Свидетель N 10

Причин для оговора осужденного допрошенными свидетелями, а равно и каких-либо данных, указывающих на их заинтересованность при даче показаний в отношении осужденного, судом первой инстанции не установлено. Признавая достоверность сведений, сообщенных вышеуказанными свидетелями, суд правильно исходил из того, что показания свидетеля Свидетель N 5 полностью подтверждаются показаниями допрошенных в ходе судебного заседания сотрудников правоохранительных органов, сообщивших об обстоятельствах проведенного ОРМ Кроме того, виновность ФИО1 в содеянном подтверждается также и письменными материалами дела: актом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ; протоколами осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ; протоколами осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ; протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ; товарным чеком N от ДД.ММ.ГГГГ; актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения (алкогольного, наркотического или иного токсического) N от ДД.ММ.ГГГГ; иными материалами дела.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что собранные по делу и исследованные доказательства: показания подсудимого и свидетелей, а также иные доказательства, изложенные в приговоре, соответствуют требованиям ст.ст. 87, 88 УПК РФ, согласуются друг с другом, в связи с чем, являются достоверными, относимыми, допустимыми и в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы, следственные действия ОРМ "Проверочная закупка", осуществлялись в связи с имеющейся информацией о противоправной деятельности ФИО1 (т.1 л.д. 23).

В рамках этой деятельности были проведены оперативно-розыскные мероприятия "Проверочная закупка", в ходе которых ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ незаконно передал закупщику - Свидетель N 5, действующей в соответствии со ст. ст. 6-8 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N "Об оперативно-розыскной деятельности", имеющееся у него в наличии, приобретенное при неустановленных обстоятельствах вещество, являющееся табаком, на который нанесено наркотическое средство ... общей постоянной массой ... грамм, постоянной массой содержащейся в нем ...) - ... грамм.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативного подразделения.

Всем доказательствам суд первой инстанции дал надлежащую оценку, обоснованно признав их относимыми, допустимыми, достоверными и в своей совокупности - достаточными для принятия решения по делу и признания ФИО1 виновным в совершении указанного преступления, оснований для иного вывода у судебной коллегии не имеется.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы о провокации со стороны правоохранительных органов на совершение ФИО1. сбыта наркотических средств и о недоказанности указанного обстоятельства, были предметом рассмотрения и тщательного исследования судом первой инстанции. Из обжалуемого приговора видно, что по каждому из них судом первой инстанции дана надлежащая оценка, с которой полностью согласна и судебная коллегия. Оснований для иной оценки выводов суда первой инстанции и иного анализа указанной совокупности доказательств судебная коллегия не усматривает.

Все сведения, содержащиеся в материалах ОРМ, были проверены судом путем их сопоставления с иными материалами уголовного дела, в частности с показаниями свидетелей, на основании чего признаны допустимым и достоверным доказательством.

Ссылка стороны защиты на то, что свидетель Свидетель N 5 была заинтересована в исходе дела, из-за личной мести, что ставит под сомнение законность проведения оперативно-розыскного мероприятия и свидетельствует о провокации, является несостоятельной.

Согласно ст. 8 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, производится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как усматривается из материалов дела оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с участием Свидетель N 5 в качестве закупщика наркотических средств было проведено ДД.ММ.ГГГГ. в соответствии с требованиями Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" сотрудниками ОМВД России по Пожарскому району Приморского края,то есть надлежащими лицами, на основании постановления, утвержденного начальника ОМВД России по Пожарскому району Приморского края, руководителя органа осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.(т.1л.д.21,22)

Одной из задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение преступлений, выявление и установление лиц, их подготавливающих и совершающих. Одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий является ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Согласно материалам уголовного дела (т.1 л.д.1,л.д.20), оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с участием Свидетель N 5 было осуществлено с целью проверки полученной информации о противоправной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, лица по имени

"Канц", с целью установления и выявления указанного лица, пресечения его противоправной деятельности.

В соответствии со ст. 17 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий. Таким образом, какие-либо препятствия для привлечения Свидетель N 5 к участию в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" не усматривается.

Объективные доказательства, свидетельствующие об иной личной заинтересованности свидетеля Свидетель N 5 в привлечении ФИО1 к уголовной ответственности, отсутствуют.

То, что свидетель Свидетель N 5 употребила совместно с ФИО1 приобретенное у него же наркотическое средство не выходит за рамки методов, дозволенных при проведении оперативно-розыскного мероприятия, не свидетельствует о провокации на совершение незаконного сбыта наркотических средств.

Исследованные судом первой инстанции, приведенные в приговоре документы, отражающие результаты проведенного в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", рапорт об обнаружении признаков преступления; акты осмотра лица, пометки и вручения денежных средств (предметов, ценностей), а также технических средств для проведения ОРМ "Проверочная закупка"; акты осмотра лица, осуществляющего проверочную закупку; акты проверочной закупки; протоколы осмотра предметов, протоколы выемки; заключение эксперта заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ о том, что сбытое ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ вещество является наркотическим средством. Также обоснованно положены в основу приговора, как подтверждающие совершение незаконного сбыта наркотических средств, поскольку содержат достаточные данные, указывающие на признаки этого преступления, совершенного при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре..

Суд критически оценил показания ФИО1 о непричастности к совершению передачи наркотического средства за 500 рублей и 4 бутылки по 0,5 л.пива и 2 бутылок ацетона свидетелю Свидетель N 5, как способ защиты от предъявленного обвинения, имеющего целью максимально уменьшить степень уголовной ответственности.

Оснований для оговора осужденного свидетелями, иных существенных противоречий по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности ФИО1, на правильность применения уголовного закона, не установлено.

В виду своей несостоятельности и необоснованности не подлежит удовлетворению поставленный вопрос стороны защиты о необходимости исключения из числа доказательств обвинения показаний свидетелей Жарковой и Терещенко. Выводы суда в данной части подробно мотивированы.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при формировании доказательств на стадии предварительного расследования допущено не было.

Ничем не подтвержден довод жалобы ФИО1 о том, что явка с повинной дана им под давлением.

Довод жалобы, что денежные средства, бутылки с пивом и наркотические средства у него не изымались, равно как и убеждение осужденного, что он не получал денежные средства за сбыт наркотического средства, не свидетельствуют о невиновности последнего, не повлияли на процесс доказывания обстоятельств совершенного ФИО1 сбыта наркотических средств.

Доводы апелляционной жалобы о том, что умысла на сбыт наркотического средства у ФИО1 не было, судебная коллегия находит также не состоятельными.

Указанные доводы являлись предметом исследования судом первой инстанции, они опровергаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств. Им дана надлежащая оценка в приговоре, которую судебная коллегия находит объективной.

Вопреки доводу жалобы адвоката, ходатайство об освидетельствовании подсудимого мотивированно отклонено судом.

Как верно установлено в ходе судебного разбирательства на основании исследованных допустимых и достоверных доказательств, ФИО1 передал за денежное вознаграждение-500 рублей, 4 бутылки пива и 2 бутылки ацетона наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), оборот которого на территории Российской Федерации запрещен. Под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы возмездной или безвозмездной передачи их другим лицам.

Осужденным были произведены все действия, составляющие объективную сторону преступления - незаконного сбыта наркотических средств.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого приговора и оправдания ФИО1, ввиду того, что его вина в совершении сбыта наркотических средств является доказанной.

Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе права на защиту ФИО1, влекущих за собой отмену приговора, в ходе предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства допущено не было. В ходе рассмотрения уголовного дела судом соблюден такой принцип уголовного судопроизводства, как состязательность сторон, созданы необходимые условия для исполнения, как стороной обвинения, так и стороной защиты их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все ходатайства, заявленные сторонами, были предметом обсуждения суда первой инстанции, по ним были приняты обоснованные решения.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив доказательства в их совокупности, правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу и правильно квалифицировал действия ФИО1 по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.