Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 13 октября 2021 года Дело N 22-2966/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего судьи Ушакова А.В.,

судей Фенглера И.В., Задворновой С.М.,

при секретаре Телетаевой А.С.,

с участием прокурора Дрохенберга А.Л.,

осужденного Кулушева Р.А.,

защитника-адвоката Алфимовой Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 октября 2021 года в г. Омске материалы уголовного дела по апелляционному представлению заместителя прокурора КАО г. Омска Колеватовой Е.Д. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 29 июля 2021 года, которым

Кулушев Р. А., <...> 3, ранее судимый:

- 30.11.2010 Первомайским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Освободился 10.01.2012 на 1 год 11 месяцев 2 дня,

- 16.05.2014 Первомайским районным судом г. Омска по ч. 2 ст. 228, п. "в" ч. 7 ст. 79, ст. 70 УК РФ, с частичным присоединением неотбытого наказания по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 30.11.2010, к 3 годам 10 месяцам лишения свободы. Освободился 11.04.2017 условно-досрочно по постановлению Советского районного суда г. Омска от 29.03.2017 на 9 месяцев 27 дней,

- 17.07.2018 Кировским районным судом г. Омска по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы на 10 месяцев, на основании постановления Советского районного суда г. Омска от 03.09.2020 в соответствии со ст. 80 УК РФ, неотбытый срок наказания в виде лишения свободы заменен на 1 год 10 месяцев 28 дней ограничения свободы. Освободился 15.09.2020 (неотбытый срок основного наказания в виде ограничения свободы составляет 1 год 5 дней, дополнительное наказание отбыто 15.07.2021),

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15.04.2021) к 10 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление от 22.04.2021) к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Кулушеву Р.А. назначено наказание в виде 10-ти лет 6-ти месяцев лишения свободы.

На основании ст. ст. 70, 71 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Кировского районного суда г. Омска от 17.07.2018, окончательно Кулушеву Р.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Кулушеву Р.А. в виде содержания под стражей до вступления настоящего приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбытия назначенного наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии со ст. 72 УК РФ зачтен в срок отбытия наказания Кулушеву Р.А. период его содержания под стражей с 05.07.2021 до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Судом принято решение в отношении вещественных доказательств и по процессуальным издержкам.

Заслушав доклад судьи Ушакова А.В., выступления прокурора Дрохенберга А.Л., поддержавшего доводы, изложенные в апелляционном представлении, мнения осужденного Кулушева Р.А. и его адвоката Алфимовой Т.А., не возражавших против изменения приговора по доводам представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В соответствии с приговором суда, Кулушев Р.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в значительном размере.

Преступления совершены 15.04.2021 и 22.04.2021 в г. Омске, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Кулушев Р.А. вину в инкриминируемых преступлениях признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель прокурора КАО г. Омска Колеватова Е.Д., не оспаривая квалификацию инкриминируемых преступных деяний и доказанность вины Кулушева Р.А. в их совершении, выражает несогласие с приговором суда ввиду несправедливости назначенного осужденному наказания. Ссылаясь в обоснование доводов апелляционного представления на положения ст. ст. 18, 63 УК РФ и ст. 297 УПК РФ обращает внимание, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ Кулушевым Р.А. совершено в условиях особо опасного рецидива (п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ), а преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ совершено при рецидиве (ч. 1 ст. 18 УК РФ), поэтому вывод суда о наличии в действиях Кулушева Р.А. только особо опасного рецидива преступлений находит необоснованным и противоречащим указанным положениям закона. Кроме того, обращает внимание, что судом к осужденному был применен более строгий порядок назначения наказания, предусмотренный ч. 3 ст. 69 УК РФ, поскольку в рассматриваемом случае подлежали применению положения ч. 2 ст. 69 УК РФ, так как преступления относятся к категориям небольшой тяжести и к покушению на особо тяжкое преступление. На основании изложенного, просит приговор Кировского районного суда г. Омска от 29.07.2021 в отношении Кулушева Р.А. изменить, в описательной части приговора исключить указание на наличие отягчающего наказание обстоятельства особо опасный рецидив преступлений, указав на наличие в действиях Кулушева Р.А. согласно п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений, который в соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является особо опасным, а по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ в силу ч. 1 ст. 18 УК РФ является рецидивом преступлений. В резолютивной части приговора исключить указание на применение положений ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении Кулушеву Р.А. наказания, указав на применение ч. 2 ст. 69 УК РФ. Смягчить Кулушеву Р.А. наказание, назначенное за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также по совокупности преступлений и приговоров.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Постановляя обвинительный приговор, суд с соблюдением действующего законодательства и в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ привел в его описательно-мотивировочной части не только доказательства, на которых основаны выводы суда, подтверждающие виновность Кулушева Р.А. в инкриминируемых преступлениях, а также изложил суждения, в соответствии с которыми одни из доказательств признал обоснованными и достоверными, а другие отверг.

Выводы суда о доказанности вины Кулушева Р.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, совершенном в значительном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне исследованных и правильно оцененных доказательствах, в отношении которых не имеется оснований для признания их недопустимыми.

В обоснование выводов о виновности Кулушева Р.А. в инкриминируемых ему деяниях суд обоснованно привел в приговоре признательные показания самого осужденного, исследованные в порядке ст. 276 УПК РФ, согласно которым согласился работать в интернет-магазине "Кинжал" курьером-закладчиком наркотического средства героин. Координаты мест оптовых закладок с фотографиями ему присылали при помощи сети интернет. После этого он раскладывал свертки в тайники-закладки, отсылая в ответ фотографии с координатами, получая за каждую сделанную им такую закладку 400 рублей. 15.04.2021 взял из тайника очередную оптовую партию наркотического средства, расфасованную в 45 свертков, один из которых употребил внутривенно, 12 свертков положил в правый нагрудный карман своей куртки, а оставшиеся 32 свертка убрал в нишу передней панели автомобиля под управлением Свидетель N 7 Впоследствии, находясь около дома N 26, расположенного по ул. Дианова в г. Омске, был задержан сотрудниками полиции. 22.04.2021 решилупотребить героин, для чего проехал к дому N 11 "а" по ул. 2-я Любинская, где под лавочкой поднял закладку в виде свертка, который положил в нагрудный карман куртки. После этого был задержан сотрудниками полиции.

Вина Кулушева Р.А. в совершении преступлений подтверждается не только его собственными признательными показаниями по обстоятельствам дела, но и показаниями свидетелей Свидетель N 7, который знал о занятии Кулушева Р.А. сбытом наркотических средств и непосредственно наблюдавшего как он 15.04.2021 поднял очередную закладку, из которой один сверток героина употребил, часть свертков положил в нагрудный карман куртки, а часть поместил в переднюю панель его автомобиля, после чего они были задержаны сотрудниками полиции; свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 3, о поступавшей к ним оперативной информации о том, что Кулушев Р.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств через магазин-интернет, впоследствии задержавших его; свидетелей Свидетель N 5, принимавшего участие в качестве понятого в ходе проведения 15.04.2021 личного досмотра Кулушева Р.А.; свидетеля Свидетель N 8, который 22.04.2021 сообщил в полицию о подозрительных людях, искавших под лавочкой наркотические средства; свидетеля Свидетель N 9, задержавшего 22.04.2021 Кулушева Р.А. и проводившего его личный досмотр, в ходе которого было обнаружено наркотическое средство; свидетеля Свидетель N 10, принимавшего участие в качестве понятого в ходе проведения 15.04.2021 личного досмотра Кулушева Р.А.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что приведенные выше показания свидетелей не являются надуманными, и данных об оговоре осужденного с их стороны, либо заинтересованности в исходе по делу, судом обоснованно не устанавливалось.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Кулушева Р.А. проведены в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты, обоснованно положены в основу обвинительного приговора. Признаков провокации в действиях сотрудников полиции суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Кроме того, указанные доказательства согласуются также с иными исследованными в судебном заседании доказательствами, содержание которых обоснованно приведено в приговоре, в том числе с протоколом личного досмотра от 15.04.2021, согласно которому у Кулушева Р.А. в правом нагрудном кармане куртки было обнаружено и изъято 12 свертков с порошкообразным веществом, пояснившего перед проведение данного следственного действия, что имеет при себе наркотическое средство героин, которое должен разложить в тайники-закладки, так как работает курьером в интернет-магазине "Кинжал"; протоколом осмотра транспортного средства "Nissan March" от 15.04.2021, согласно которому в нише передней панели под автомобильной магнитолой было обнаружено 32 свертка с порошкообразным веществом; протоколом личного досмотра от 22.04.2021, согласно которому у Кулушева Р.А. в правом наружном кармане куртки был обнаружен и изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом; заключениями судебно-химических экспертиз N <...>, N <...>.

Оснований для признания недопустимыми положенных в основу приговора доказательств, в том числе полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренными ст. 75 УПК РФ, не имеется.

Все приведенные выше доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции, тщательно в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверялись и исследовались, оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности и в своей совокупности - достаточности для постановления в отношении Кулушева Р.А. обвинительного приговора.

Из материалов дела также следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Таким образом, фактические обстоятельств дела установлены верно, и юридическая оценка преступным действиям Кулушева Р.А. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, и незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в значительном размере, судом дана правильно и сторонами не оспаривается, оснований для иной квалификации действий осужденного, в том числе для его оправдания, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления и приходит к выводу о необходимости изменения приговора по изложенным в нем основаниям.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ, основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, в соответствии с п. 4 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, хотя и не выходящее за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру являющееся несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии с требованиями ст. 6 УК РФ и ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание, которое должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам совершения преступления и личности виновного.

Согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Приведенные выше требования закона судом по настоящему уголовному делу выполнены не полностью.

Назначая Кулушеву Р.А. вид и размер наказания, суд обоснованно руководствовался положениями ст. ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68, ст. 70 УК РФ, учитывая при этом характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности виновного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также других обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания.

Обстоятельствами, смягчающими Кулушеву Р.А. наказание по обоим преступлениям, суд обоснованно признал признание подсудимым своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких, службу в вооруженных силах, отсутствие отрицательных характеристик.

При определении вида и размера наказания осужденному, суд также учел данные о личности Кулушева Р.А., который по месту жительства характеризуется удовлетворительно.

Вопросы, связанные с возможностью применения к Кулушеву Р.А. правил ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, назначения иного менее строгого вида или дополнительного наказания, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, что нашло отражение в описательно-мотивировочной части приговора.

Оснований для переоценки таких выводов суда в приговоре, не нашедшего возможным применить к осужденному указанные положения уголовного закона, судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения для отбывания осужденным Кулушевым Р.А. наказания, обоснованно определен судом в соответствии с положениями п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ, в связи с чем оснований для его изменения не имеется.

Вместе с тем, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Кулушеву Р.А., суд признал особо опасный рецидив преступлений.

При этом, указывая в приговоре на наличие в действиях осужденного такого отягчающего наказание обстоятельства, как особо опасный рецидив преступлений, суд вышел за рамки положений п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ, которая предусматривает, что отягчающим обстоятельством может быть признан рецидив преступлений, без указания на его вид, в связи с чем судебная коллегия полагает необходимым внести в приговор соответствующие изменения в указанной части, указав также, что по отношению к преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в соответствии с требованиями п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ в действиях Кулушева Р.А. имеется особо опасный рецидив преступлений, а по отношению к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ в соответствии с положениями ч. 1 ст. 18 УК РФ является рецидив преступлений.

При этом, судебная коллегия отмечает, что установление судом первой инстанции в качестве обстоятельства отягчающего наказание вида рецидива не повлияло на назначение Кулушеву Р.А. чрезмерно сурового наказания, поскольку в соответствии с положениями ч. 2 ст. 68 УК РФ при любом виде рецидива срок наказания не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации, поэтому оснований для смягчения осужденному наказания по указанным обстоятельствам не имеется.

Помимо этого, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заместителя прокурора округа г. Омска, изложенным в апелляционном представлении, и приходит к выводу о необходимости внесения в приговор изменений по изложенным в них основаниям.

Так, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой тяжести, покушением на тяжкое либо особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

В нарушение приведенной нормы уголовного закона, суд при назначении Кулушеву Р.А. наказания по совокупности преступлений за преступление небольшой тяжести и покушение на совершение особо тяжкого преступления применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, что привело к назначению осужденному несправедливого наказания вследствие чрезмерной суровости, поскольку применение судом указанных положений закона предусматривает более строгий порядок назначения наказания, не включает возможность применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим, имеющегося в ч. 2 ст. 69 УК РФ.

С учетом изложенного, наказание Кулушеву Р.А. подлежит смягчению как по совокупности преступлений, так и по совокупности приговоров.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия