Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 6 октября 2021 года Дело N 22-2881/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего судьи Вершинина А.Р.

судей Задворновой С.М., Фенглера И.В.

с участием прокурора Опаленко А.С.

адвоката Баранова М.А.

осужденного Гусева С.С.

при секретаре Игнатенко Ю.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании 06 октября 2021 года в г.Омске материалы уголовного дела по апелляционной жалобе осужденного Гусева С.С. на приговор Таврического районного суда Омской области от 29 июля 2021 года, которым

Гусев С. С.ч, <...>, ранее судимый:

- 11.03.2015 г. мировым судьей судебного участка N 41 в Тюкалинском судебном районе Омской области по ч.1 ст.157 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства, условно с испытательным сроком на 8 месяцев;

- 29.05.2015 г. Центральным районным судом г. Омска по ч.2 ст.228 УК РФ, ч.3 ст.30-п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ частично присоединен неотбытый срок по приговору мирового судьи судебного участка N 41 в Тюкалинском судебном районе Омской области от 11.03.2015 г., окончательно к отбытию назначено 5 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Постановлением Куйбышевского районного суда г.Омска от 29.04.2019 г. неотбытое наказание заменено на 1 год 7 месяцев 29 дней ограничения свободы, освобожден 14.05.2019 г.

осужден:

- по ч.3 ст.30 - п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы.

- по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено Гусеву С.С. окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачтено Гусеву С.С. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время его содержания под стражей с 03.03.2021 г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В приговоре также разрешены вопросы о мере пресечения в отношении осужденного, об исчислении срока отбывания наказания, о процессуальных издержках и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Задворновой С.М., выслушав осужденного Гусева С.С. и адвоката Баранова М.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного, мнение прокурора Опаленко А.С., полагавшей необходимым доводы апелляционной жалобы осужденного удовлетворить частично, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Гусев С.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой 48,08 гр., в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, Гусев С.С. признан виновным и осужден за незаконный сбыт вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой 1,31 гр., в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в период с 28.02.2021 г. по 02.03.2021 г. на территории р.п.Таврическое Таврического района Омской области, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный Гусев С.С. вину в предъявленном обвинении признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Гусев С.С. находит приговор суда незаконным и в обоснование своих доводов указывает на то, что он признает свою вину в совершенных преступлениях и не отрицает того факта, что перевозил наркотическое средство и, действительно, раскладывал "закладки", передавал места "закладок" тому же лицу, который давал ему их для раскладывания, а не третьим лицам, однако, делал он это не для сбыта и конкретно передачи другим лицам и вообще не знал, куда дальше наркотик передается, поскольку он был всего лишь курьером, так как не передавал информацию, куда положил наркотик, не получал от этого никаких денежных средств, а получал только за курьерскую работу от того лица, который давал ему наркотик. То есть была фиксированная цена за перевозку одной штуки. При этом, не он приобретал большие партии наркотика, не он фасовал, не решал дальнейшую судьбу наркотика. Да, он признает, что знал, что перевозит наркотик, раскладывал, но он не продавал, не дарил приобретателю и не договаривался о проведении закладки в обусловленном месте. Все свои деяния он расценивает по ч.2 ст.228 УК РФ, а именно, перевозка и транспортировка без цели сбыта.

Обращает внимание на то, что разложенные им закладки находились только у него и не были переданы им никому. Поэтому, полагает, что по независящим от него обстоятельствам, преступление не было доведено до конца. Также из осмотра телефона видно, что он поднял две оптовые закладки по 30 и 20 штук и больше ничего не поднимал. Из этих 50 он успел разложить 13 и был задержан. Вещество, найденное у него и вещество в найденных закладках, по результатам экспертиз, одно и то же. Полагает, что преступление по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ должно быть переквалифицирована на ч.3 ст.30-п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и объединены в один эпизод.

Также, ссылается на то, что им было подано ходатайство о признании протокола допроса в качестве подозреваемого от 03.03.2021 г. недопустимым доказательством, однако ходатайство отклонено. При этом, допрос был произведен в ночное время, без его письменного согласия. Он не был помещен в ИВС, он не питался, спал на стульях. 02.03.2021 г. он был задержан, а 03.03.2021 г. с 20.40 ч. до 23.40 ч. был произведен допрос. В связи с чем, считает, что органами полиции были нарушены положения ч.3 ст.164 УПК РФ.

Также, обращает внимание на то, что он активно способствовал расследованию преступления, на иждивении находится малолетний ребенок, родители находятся в возрасте. У отца тяжелое заболевание-<...>. Также, у него у самого обнаружен <...>. Вину он свою признал, раскаивается, просит смягчить приговор. В связи с чем, просит переквалифицировать его действия с п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30- п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, объединив два преступления в одно; признать протокол допроса в качестве подозреваемого от 03.03.2021 г. недопустимым доказательством; вернуть ему его сотовый телефон "Самсунг"; применить к нему положения ст.64 УК РФ, со смягчением назначенного наказания.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного Гусева С.С. государственный обвинитель Лаась М.Л. просит жалобу оставить без удовлетворения, а приговор суда без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о доказанности виновности Гусева в совершении преступлении, за которые он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая правовая оценка и в отношении которых не имеется оснований для признания их недопустимыми.

Судебная коллегия считает, что юридически значимые обстоятельства по делу, судом установлены верно, а оценка представленным доказательствам дана в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

При этом каждое доказательство суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения дела.

Виновность Гусева в совершении преступлений, подтверждается показаниями свидетелей, протоколами следственных действий, материалами, полученными в результате оперативно-розыскных мероприятий, а также другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Доводы жалобы осужденного Гусева об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, а также о необходимости квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ (по факту изъятого у него наркотика, массой 48,08 гр.), судебной коллегии представляются необоснованными, так как они являлись предметом судебного разбирательства, проверялись судом и мотивированно признаны несостоятельными, поскольку фактические обстоятельства содеянного установлены не только признательными показаниями осужденного Гусева, данными им на предварительном следствии, но и объективно подтверждены доказательствами, исследованными судом полно, всесторонне и объективно.

В подтверждение виновности Гусева в совершении преступлений, а также вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обоснованно сослался в приговоре на признательные показания Гусева, данные им в ходе предварительного следствия, который на протяжении всего предварительного следствия подробно пояснял об обстоятельствах совершения преступлений, а также о том, что, устроившись через сеть интернет курьером наркотических средств, он создал аккаунт в приложении "Телеграмм", после чего, пользователь "<...>" прислал ему сообщение, где были описаны условия работы, которые заключались в том, что Гусев должен был получать адрес "оптовой закладки" с наркотиком, после чего забрать его и разложить находящиеся в нем более мелкие свертки с расфасованным наркотиком по различным тайникам в г. Омске и районам Омской области, после чего сфотографировать сделанные им закладки. Затем Гусев должен был сделать описание к месту, фото с описанием с "тайниками-закладками" и отправлять пользователю "<...>". За выполненную работу ему пообещали за каждую сделанную им закладку в г. Омске - 300 рублей, за сделанную закладку в районе Омской области - 350 рублей. "<...>" ему прислал в приложении "Телеграмм" сообщение, в котором было написано, что он будет с ним списываться под ником "<...>".

28.02.2021 г. от "<...>" ему пришло сообщение, где были указаны два адреса с местом оптовых "тайников-закладок" в Чкаловском районе г. Омска. Приехав на место, обнаружил в одной оптовой закладке 30 свертков с наркотическим средством "соль", во второй оптовой "закладке" 20 свертков с наркотическим средством "соль". После этого, ему пришло сообщение, что он данные свертки с наркотическим средством "соль" должен разложить в р.п. Таврическое Таврического района Омской области. 01.03.2021 г. он не стал раскладывать наркотики по тайникам, поскольку устал. 02.03.2021 года он приехал в р.п. Таврическое, проходя вдоль улиц, он визуально подбирал необходимые места для "тайников-закладок", где и делал данные закладки. Часть свертков с наркотическим средством находились у него в кармане куртки. Вторую часть наркотиков он спрятал в автомобиле. Каждый раз, подойдя к выбранному им месту для "тайника-закладки" он делал закладку наркотического средства "Соль", после чего фотографировал, данное место закладки, редактировал фотографию и отсылал "<...>". Когда он разложил 13 закладок по 0,75 грамм и искал подходящее место, для очередной закладки, он был задержан сотрудниками ОМВД России по Таврическому району. В присутствии двух понятых был произведен его личный досмотр, перед которым он пояснил, что при нем имеется наркотическое средство "Соль", которое он намеривался разложить по "тайникам-закладкам" в р.п. Таврическое, затем сфотографировать и через приложение "Телеграмм" отправить своему куратору по прозвищу "<...>". В ходе его личного досмотра были обнаружены принадлежащий ему мобильный телефон, банковские карты, а также обнаружены и изъяты 7 свертков с наркотическим веществом "соль". В ходе проведения его личного досмотра проводилась видеосъемка. По окончанию личного досмотра был составлен протокол, с которым все участвующие лица ознакомились и поставили свои подписи. Перед обследованием его автомобиля он также пояснил, что в автомобиле имеется около 30 свертков с наркотическим средством "соль", которые ему через тайник-закладку сбыл через приложение "Телеграмм" пользователь "<...>", для того чтобы он в р.п. Таврическое сделал "тайники-закладки" для последующего сбыта, места закладок он должен был сфотографировать и отправить с координатами мест хранения "<...>". В ходе обследования автомобиля был обнаружен прозрачный пакет, в котором находилось 29 свертков. Указанные свертки с веществом были изъяты, упакованы и опечатаны, составлен протокол. По поводу обстоятельств его задержания претензий к сотрудникам полиции не имеет, данные им показания дает добровольно без применения к нему физического или психологического насилия. Вину в совершенном им преступлении признает полностью и в содеянном раскаивается. В р.п. Таврическое успел разложить 13 закладок по 0,75 гр. Данные закладок у него есть в изъятом сотрудниками полиции телефоне (том 1 л.д. 56-63).

Свои показания о причастности к незаконному сбыту наркотических средств Гусев подтверждал и в ходе допроса его в качестве обвиняемого 13.04.2021 г., показания которого были оглашены в суде апелляционной инстанции по ходатайству государственного обвинителя. В ходе которых Гусев подробно также пояснял о том, что всего он изъял из тайника 50 свертков, в одной закладке были свертки массой 0,75 грамм в количестве 20 штук, а во втором свертке массой 1,5 грамм в количестве 30 штук. 01.03.2021 г. по приезду в р.п.Таврическое он сделал примерно 7 закладок-тайников, которые он сфотографировал и отредактировал, но не отправил их "<...>", так как решил, что отправит их, когда сделает все закладки. 02.03.2021 г. в р.п.Таврическое он с целью сбыта находившихся у него наркотических средств пошел по улицам, часть свертков с наркотиком находились у него в кармане, а вторую часть он спрятал в своем автомобиле. Закладки он раскладывал в различных местах. До момента его задержания он успел разложить 13 тайников-закладок, которые он успел сфотографировать и отредактировать их, то есть указать координаты, кроме последнего тайника-закладки, но не успел их переслать "<...>" в приложении "Телеграмм". В ходе его задержания и личного его досмотра у него было обнаружено 7 сверток с наркотическим средством, а в ходе обследования автомобиля было обнаружено 29 сверток с наркотиком. Свою вину он признает полностью.

В ходе осмотра его сотового телефона были обнаружены снимки мест тайников-закладок с наркотиком, которые он сделал на территории р.п.Таврическое. Данные снимки были в приложении "Галерея".

Кроме того, от следователя ему стало известно, что сотрудниками полиции по предоставленным координатам, произведенных им тайников-закладок, были обнаружены два свертка с наркотиком массой 0,74 грамма и 0,57 грамм. Данные свертки были заложены им, вину по данному факту он также признает ( т. 2 л.д.157-161).

Вопреки доводам жалобы, показания, данные Гусевым в ходе предварительного следствия, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, поскольку были даны им после разъяснения ему конституционного права не свидетельствовать против себя, замечаний по поводу проведения следственных действий и содержания протоколов осужденный не высказывал. На добровольность и правдивость данных показаний Гусева указывают и его собственноручные подписи в протоколах. В ходе предварительного следствия он допрашивался в присутствии адвоката, от которого также каких-либо замечаний и предложений не поступило.

С момента задержания Гусева для защиты его интересов был назначен адвокат, в присутствии которого были проведены все следственные действия с участием Гусева, что исключало какое-либо давление на подозреваемого и обвиняемого со стороны оперативных сотрудников или следователя.

Указанные следственные действия проведены с участием защитника, к которому Гусев имел возможность обратиться для согласования позиции, получения разъяснений по вопросам, связанным с его задержанием, допросом, а поэтому доводы осужденного о необходимости признания протокола допроса его в качестве подозреваемого -недопустимым доказательством, являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

По окончании следственных действий Гусев и его защитник были ознакомлены с протоколами, при этом каких-либо замечаний о ходе их выполнения, в том числе о том, что следователь каким-либо образом корректировал показания Гусева, ими не было сделано.

Показания Гусева с признанием вины обстоятельны, последовательны, подробны и согласуются с совокупностью исследованных судом доказательств. При этом, в судебном заседании Гусев не привел объективных причин объясняющих изменение им показаний.

Судом были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты доводы Гусева о неправомерности действий следователя при его допросе. Подробные суждения об этом приведены в приговоре.

Суд обоснованно пришел к выводу о том, что все следственные действия проведены с участием Гусева с соблюдение закона, а поэтому правильно сослался в приговоре на показания Гусева на допросах в качестве подозреваемого как на допустимые доказательства.

Данным показаниям в приговоре была дана надлежащая оценка. Выводы суда в указанной части надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Что касается доводов Гусева о том, что он был допрошен в ночное время с 20.40 ч. до 23.40 ч., то судебная коллегия отмечает, что, действительно, в п.21 ст.5 УПК РФ дано понятие ночного времени - это промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени.

Как следует из ч.3 ст.164 УПК РФ, производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

Как видно из данных обстоятельств дела, это и был один из случаев, не терпящих отлагательства, поскольку следовало срочно обнаружить и зафиксировать следы преступления, а также доказательства, требующие незамедлительного закрепления, изъятия и исследования, а поэтому проведение допроса в ночное время было вызвано обстоятельствами, не терпящими отлагательства, в связи с задержанием осужденного и необходимостью проведения первоначальных следственных действий, направленных на сбор и закрепление доказательств. Ходатайства осужденного и адвоката об отложении данного следственного действия в материалах дела отсутствуют, протокол удостоверен их подписями, ходатайств и заявлений о несогласии с изложенными показаниями ими не делалось, жалоб на состояние здоровья осужденный не предъявлял, осужденным было дано согласие на дачу им показаний.

Таким образом, оценивая доводы Гусева о том, что были нарушены положения ч.3 ст.164 УПК РФ при его допросе, - судебная коллегия полагает указанные доводы необоснованными, поскольку допрос Гусева был произведен в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, без нарушений.

Суд первой инстанции обоснованно признал показания Гусева, данные в ходе предварительного следствия, в качестве подозреваемого допустимыми доказательствами по настоящему делу, поскольку они не противоречат исследованным в судебном заседании письменным доказательствам и показаниям свидетелей.

Кроме того, доводы жалобы Гусева о непричастности к сбыту наркотических средств, а также то, что он всего лишь являлся курьером наркотических средств, опровергаются и оглашенными показаниями свидетеля Свидетель N 7, являющегося оперуполномоченными ОМВД России по Таврическому району Омской области и пояснявшего, что 02.03.2021 г. ему поступила оперативная информация о том, что Гусев С.С. намеревается сбыть партию наркотических средств в крупном размере путем размещения "тайников-закладок" на территории р.п. Таврическое Таврического района Омской области. Для отработки и проверки данной информации 02.03.2021 г. он вместе с оперуполномоченным Свидетель N 10, осуществил выезд в пределах р.п. Таврическое Таврического района Омской области. Во время проведения ОРМ, Гусев С.С. был задержан. В ходе личного досмотра Гусева была осуществлена видеосъемка, приглашены понятые. Перед проведением личного досмотра он спросил у Гусева С.С. о наличии при нем предметов и веществ, запрещенных к гражданскому обороту в РФ, и не желает ли он их выдать добровольно, на что Гусев С.С. пояснил, что при нем находится наркотическое вещество "Соль". В ходе личного досмотра Гусева С.С. были обнаружены три банковские карты и сотовый телефон марки "Samsung". При включении телефона в одном из приложений находились фотографии с уже сделанными тайниками-закладками от 02.03.2021 года. В правом боковом кармане были обнаружены 7 свертков. Обнаруженные предметы и вещества были изъяты, упакованы и опечатаны. Был составлен протокол личного досмотра, подписан всеми присутствующими лицами, от которых никаких заявлений и замечаний не поступило. Перед обследованием автомобиля Гусева, он спросил у Гусева С.С имеются ли в указанном автомобиле запрещенные на территории РФ вещества или предметы и не хочет ли он их выдать добровольно, Гусев С.С. пояснил, что в автомобиле имеется наркотическое вещество "Соль". В ходе обследования автомобиля "SUBARU LEGACY OUTBACK", был обнаружен прозрачный полиэтиленовый пакет с застежкой на горловине и красной полосой, внутри которого находились свертки белого цвета, в количестве 29 штук. Указанные свертки с веществом были изъяты, упакованы и опечатаны, составлен протокол обследования транспортного средства, всеми подписан, заявлений и замечаний не поступило.

09.03.2021 года на территории р.п. Таврическое Таврического района Омской области в присутствии понятых был обнаружен сверток, внутри которого находилось вещество белого цвета в виде гранул и порошка. Вещество в свертке, вместе с первоначальными упаковками было изъято, упаковано и опечатано. Был составлен протокол осмотра места происшествия, который подписали понятые, заявления и замечания не поступали. После этого, он вместе с понятыми проехал на служебном автомобиле на другой участок местности, в ходе осмотра данного участка установлено, при осмотре имеющейся фотографии с тайником-закладкой им в присутствии понятых был обнаружен сверток внутри которого находилось вещество белого цвета в виде гранул и порошка. Вещество в свертке, вместе с первоначальными упаковками было изъято, упаковано и опечатано. Был составлен протокол осмотра места происшествия, который подписали понятые, заявления и замечания не поступали.