Дата принятия: 09 августа 2021г.
Номер документа: 22-2880/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 9 августа 2021 года Дело N 22-2880/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Балашовой И.В.
судей Барабаш О.В.
Яцуценко Е.М.
при секретаре судебного заседания Башмаковой М.И.
с участием адвоката, представившего
удостоверение N, ордер N Радмаева С.В.
осужденного Мищенко А.В.
прокурора Синицыной М.Ю.
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнением осужденного Мищенко А.В., апелляционную жалобу адвоката Радмаева С.В. в интересах осужденного на приговор Хасанского районного суда Приморского края от 02 июня 2021 года, которым
Мищенко Александр Владимирович, родившийся 30.07.1983 в г. Комсомольске-на-Амуре Хабаровского края, гражданин РФ, имеющий 11 классов образование, женатый, имеющий на иждивении двоих детей (ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ г.р., ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ г.р.), не работающий, не имеющий регистрации на территории РФ, ранее судимый:
· 30.03.2005 Хабаровским краевым судом по ст.ст. 105 ч. 2 п. "ж", 158 п.п. "а", "в", 69 ч. 3 УК РФ к 15 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
· 12.02.2007 Ленинским районным судом г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края по ст.ст. 126 ч. 2 п.п. "а", "г", 69 ч. 5 УК РФ к 16 годам 08 месяцам лишения свободы;
o 01.07.2021 подлежит освобождению, неотбытый срок составляет 29 дней;
осужден по ст.ст. 33 ч. 5, 228 ч. 2 УК РФ к 05 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии со ст. 70 ч. 1 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытыя часть наказания по приговору Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 12.02.2007, окончательно назначено наказание в виде 05 лет 05 дней лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В отношении Мищенко А.В. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда.
Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
Постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 02.06.2021 по день вступления приговора в законную силу.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Балашовой И.В., мнение осужденного Мищенко А.В., принимавшего участие посредством видеоконференц-связи, адвоката Радмаева С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Синицыной М.Ю., полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Мищенко А.В. признан виновным и осужден за пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.
Преступление им совершено 11.02.2021 в Хасанском районе Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора (т. 2 л.д. 109-118).
В судебном заседании осужденный Мищенко А.В. вину в совершении инкриминируемого преступления признал в полном объеме, дал показания по обстоятельствам уголовного дела.
В апелляционной жалобе с дополнением (т. 2 л.д. 125) осужденный Мищенко А.В. считает приговор несправедливым, необоснованным, ошибочным и суровым, просит его изменить, снизить назначенный срок наказания.
Полагает, что суд неверно исследовал и оценил степень его участия в совершенном преступлении, поскольку факта его участия в сбыте и приобретении наркотического средства не было.
Утверждает, что ему не было известно ни о продаже, ни о покупке наркотических средств ФИО10 и ФИО11, о данном факте ему стало известно лишь от сотрудников полиции после его задержания.
Приводя свою версию произошедших событий и ссылаясь при этом на показания ряда свидетелей и имеющиеся в деле доказательства, указывает, что он ни с кем никогда не разговаривал и не договаривался ни о сбыте, ни о приобретении наркотиков, при этом ФИО11, являющийся осужденным в его отряде, попросил его (Мищенко А.В.) забрать для него груз у третьего лица, он понял, что это наркотик, но он его не приобретал, а лишь согласился оказать услугу на безвозмездной основе.
Обращает внимание, что в ФКУ ЛИУ N ОИК-36 Красноярского края он не мог характеризоваться отрицательно, поскольку прибыл от туда в ФКУ КП N ГУФСИН России по Приморскому краю в связи с изменением ему вида исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на колонию-поселение.
Полагает, что суд необоснованно не применил к нему положения ст. 64 УК РФ, поскольку у него на иждивении находятся двое несовершеннолетних детей, он страдает рядом тяжелых хронических заболеваний, а также суд несправедливо оценил смягчающие наказание обстоятельства, а именно: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, добровольное сообщение и раскаяние в содеянном.
Считает, что поскольку преступление не было доведено до конца, а было пресечено сотрудниками полиции, то суд неправомерно не применил к нему положения ст. 30 ч. 3 УК РФ.
Утверждает, что было нарушено его право на квалифицированную юридическую помощь, поскольку, по мнению автора жалобы, назначенный ему органом предварительного расследования, а позже и судом адвокат ненадлежащим образом осуществлял его защиту.
В апелляционной жалобе адвокат Радмаев С.В. выражает несогласие с приговором суда, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости, просит его изменить, назначить Мищенко А.В. менее строгое наказание.
Полагает, что судом осужденному назначено наказание без учета его личности, оспаривает выводы суда о том, что Мищенко А.В. отрицательно характеризовался в колониях, где ранее отбывал наказание (ЛИУ-35, ОИК-36 Хабаровского края), поскольку соответствующими исправительными учреждениями дано положительное заключение, он был переведен для дальнейшего отбывания наказания из исправительной колонии строгого режима в колонию-поселение, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, имеет на иждивении двоих малолетних детей, страдает тяжелым хроническим заболеванием, активно способствовал раскрытию преступления.
Оспаривает выводы суда о том, что не имеется основания для применения положения ст. 64 УК РФ, поскольку, исходя из отношения осужденного к совершенному преступлению, наличие явки с повинной и тяжелого заболевания, а также признание им вины, содействие следствию свидетельствует, по мнению автора жалобы, о возможности применения данной нормы к осужденному.
В возражениях на апелляционную жалобу (т. 2 л.д. 137-138) государственный обвинитель ФИО13 просит оставить ее без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.
В обоснование указывает, что каких-либо нарушений требований уголовного, уголовно-процессуального законов, ограничивающих права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении осужденного судебного решения, в ходе рассмотрения уголовного дела судом не допущено.
Отмечает, что наказание Мищенко А.В. назначено судом с учетом сведений о его личности, тяжести совершенного преступления, характера и степени общественной опасности совершенного деяния, отношения к содеянному, а также обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнением, возражения, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал собранные по делу доказательства, сопоставил их друг с другом, оценил собранные доказательства в их совокупности в соответствии со ст. 88 УПК РФ, пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела и, установив фактические обстоятельства дела, правильно пришел к выводу о виновности Мищенко А.В. в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ.
В обоснование виновности Мищенко А.В., суд первой инстанции обоснованно сослался на признательные показания последнего в судебном заседании, из которых следует, что 10.02.2021 ему был разрешен выезд из исправительного учреждения в п.Славянка в больницу. Накануне к нему обратился осужденный ФИО26 и попросил забрать "груз", на что он согласился, поняв, что это означало забрать наркотические средства. ФИО26 ему объяснил, что наркотические средства нужно забрать у человека без руки. Он понял, что это ФИО21, которого он знал. 11.02.2021 в обеденное время он приехал в п.Славянка, где перед входом в больницу, на ходу ФИО21 передал ему пачку из-под сигарет "Винстон", которую он положил в карман. В больнице его задержали сотрудники полиции и изъяли наркотическое средство.
У суда первой инстанции отсутствовали основания ставить под сомнение указанные показания Мищенко А.В., поскольку он в судебном заседании был допрошен с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, с разъяснением процессуальных прав, положений ст. 51 Конституции Российской Федерации, в присутствии защитника (т.2 л.д. 105-107).
Кроме этого, в ходе проведенной на предварительном следствии проверки показаний на месте с участием Мищенко А.В. последний указал место, расположенное недалеко от здания поста охраны, расположенного при центральном входе на территорию КГБУЗ "Хасанская ЦРБ" по ул. Дружбы, 5 в пгт. Славянка, и пояснил, что в указанном месте ФИО10 передал ему пачку из-под сигарет "Winston" с наркотическим средством, которое он должен был передать ФИО11 (т.1 л.д. 151-156).
Протокол указанного следственного действия свидетельствует о том, что Мищенко А.В. перед началом проверки показаний на месте разъяснялись его права, порядок производства следственного действия, положения ст. 51 Конституции Российской Федерации. По окончании следственного действия заявлений, замечаний по поводу содержания протокола, порядка его проведения ни от Мищенко А.В., ни от его защитника не поступало.
В судебном заседании после оглашения протокола указанного следственного действия, а также протокола явки с повинной осужденный Мищенко А.В. подтвердил их и не оспаривал (т.2 л.д. 105-107).
Вопреки доводам апелляционной жалобы, ни протокол указанного следственного действия, ни иные материалы уголовного дела не содержат заявлений Мищенко А.В. об отказе от услуг адвоката Титова А.Н.
Протокол судебного заседания также свидетельствует о том, что заявления от Мищенко А.В. по вопросу ненадлежащего осуществления его защиты адвокатом Титовым А.Н. в ходе предварительного следствия не поступало. В судебном заседании от услуг адвоката Титова А.Н. осужденный не отказывался, о нарушении его права на защиту в ходе предварительного следствия не заявлял (т.2 л.д. 105-107).
При указанных обстоятельствах судебная коллегия не усматривает нарушения права на защиту Мищенко А.В. ни в ходе предварительного, ни судебного следствия.
Как следует из приговора, признательные показания Мищенко А.В. полностью согласуются с совокупностью исследованных доказательств:
- показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что он отбывает наказание в ФКУ КП-26 ГУФСИН России по Приморскому краю. Находясь в колонии поселения, он несколько раз приобретал у своего родственника ФИО21 наркотическое средство-гашишное масло, которое последний продавал по ... рублей за куб. 10.02.2021 ему позвонил ФИО21 и предложил купить у него 10 кубов гашишного масла. Согласившись, он перевел на карту ФИО21 через карту осужденного по имени ФИО33 ... рублей за наркотик (9 кубов гашишного масла) и ... рублей за такси. Он знал, что 11.02.2021 осужденный Мищенко должен был ехать в больницу в п.Славянка на прием к врачу. Вечером 10.02.2021 он попросил Мищенко забрать "груз" для него в п. Славянка. Мищенко согласился, поняв, что он должен забрать наркотик. Он сказал Мищенко, что 11.02.2021 на входе в больницу в п.Славянка к нему подойдет человек без руки и передаст ему наркотик. Мищенко сразу понял, о каком человеке идет речь. После этого он позвонил ФИО21 и сообщил, кому нужно передать наркотик. 11.02.2021 около 11 часов Мищенко совместно с начальником отряда и другими осужденными уехали в п.Славянка, о чем он сообщил ФИО21. Позже он узнал, что Мищенко задержали в больнице с наркотиками (т. 1 л.д.53-56);
- показаниями свидетеля ФИО15, из которых следует, что 11.02.2021 он в качестве сопровождающего лица осуществлял выезд осужденных Мищенко А.В., ФИО18, ФИО16, ФИО36 в больницу п.Славянка, куда они приехали около 12.40 часов. Осужденная ФИО17 вышла из машины около медицинского центра "Мидас", а он с остальными осужденными поехал в КГБУЗ "Хасанская ЦРБ". Припарковав автомашину, он пошел первым, рядом с ним шел ФИО18, затем Мищенко А.В. По дороге они не останавливались. Когда они зашли в здание поликлиники, к нему подошел сотрудник полиции и пояснил, что при в ходе на территорию больницы произошла передача наркотика осужденному Мищенко А.В. В ходе осмотра Мищенко А.В. пояснил, что у него в левом кармане куртки находится пачка из-под сигарет с наркотиком - гашишным маслом, которую ему несколько минут назад передал мужчина с одной рукой. Мищенко А.В. выдал пачку сигарет "Winston", в которой находился прозрачный сверток с веществом темного цвета (т.1 л.д. 60-63);
- показаниями свидетеля ФИО10, из которых следует, что в октябре 2020 года в лесном массиве он обнаружил 15 кустов дикорастущей конопли, которые оборвал и принес к себе на дачу, где высушил и периодически изготавливал для личного употребления наркотик. У него есть родственник ФИО26, который отбывает наказание в КП-26. С ФИО26 он поддерживал связь посредством телефонных переговоров. 10.02.2021 он созвонился с ФИО26 и предложил ему 10 кубов гашишного масла, озвучив сумму и карту, на которую нужно перевести деньги, сказав также, что ему нужно еще ... рублей на такси. После этого ФИО26 перевел ему на карту ... рублей за 9 кубов гашишного масла и ... рублей на такси. 10.02.2021 ФИО26 ему сообщил, что 11.02.2021 из колонии поедет несколько осужденных в ХЦРБ и.Славянка, один из них его знакомый, через которого можно будет передать ФИО26 наркотик. С ФИО26 они договорились, что наркотик он передаст на улице при входе на территорию больницы. Девять свертков с наркотиком-гашишным маслом он положил в пустую пачку из-под сигарет "Winston". Около 13 часов после сообщения ФИО26 он взял пачку из-под сигарет с наркотиком, вызвал такси и поехал к ХЦРВ. Около больницы он увидел, как припарковалась машина, из которой вышли женщина, двое мужчин и один мужчина в синей камуфляжной форме. В одном из мужчин он узнал знакомого, которому должен был передать наркотик. Данный мужчина его тоже увидел и узнал. Указанные лица направились в больницу. Женщина ушла вперед. Затем первым пошел сотрудник колонии, за ним неизвестный ему мужчина, потом шел мужчина, которому он должен был передать наркотик. Он встал около калитки, ведущей на территорию больницы, и в момент, когда мимо него проходил его знакомый, он достал с кармана куртки пачку из-под сигарет "Winston" красного цвета с находящимся внутри наркотическим средством и передал ему. Приблизительно на расстоянии 20 метров от места передачи наркотического средства он был задержан сотрудниками полиции (т.1 л.д. 100-104);
- показаниями свидетеля ФИО18, который подтвердил, что 11.02.2021 около 12 часов он, отбывая наказание в ФКУ ПК-26 ГУФСИН России по ПК, с начальником отряда и двумя осужденными женщинами и осужденным ФИО2 выехали из колонии и направились в пгт.Славянка, куда они приехали около 12.40 часов. Одну из женщин они высадили, и далее поехали в Хасанскую центральную районную больницу. Возле входа на территорию больницы они припарковались. Осужденная женщина ушла вперед. Он, начальник отряда и осужденный ФИО2 пошли на территорию больницы, первым шел начальник отряда, он рядом с ним, а за ним шел ФИО2. По дороге они не останавливались. Когда они зашли в здание больницы, к ним подошли сотрудники полиции и задержали ФИО2 (т.1 л.д.67-69);
- показаниями свидетелей ФИО17, ФИО16, которые подтвердили, что 11.02.2021 выезжали с территории КП-26 в больницу в с. Славянка вместе с другими осужденными. По возвращению из больницы, одного из осужденных не было, его задержали сотрудники полиции с наркотиками (т.1 л.д. 64-66, 73-76);
- показаниями свидетеля ФИО19, из которых следует, что он отбывает наказание в ФКУ КП-26 ГУФСИН России по Приморскому краю. 10.02.2021 к нему обратился осужденный ФИО26 и попросил воспользоваться его банковской картой для перевода денег. По просьбе ФИО26 он осуществил несколько переводов на карту, указанную ФИО26. 11.02.2021 двое осужденных из его отряда ФИО48 и Мищенко убыли в больницу п.Славянка. Вечером ему стало известно, что Мищенко задержали в больнице с наркотиками (т.1 л.д.70-72);
- показаниями свидетеля ФИО20, из которых следует, что 11.02.2021 в ходе совместных оперативно-розыскных мероприятий с ОМВД России по Хасанскому району был установлен факт сбыта ФИО21 наркотических средств осужденному КП-26 Мищенко А.В. Было установлено, что Мищенко А.В. действовал в качестве пособника и должен был передать наркотическое средство осужденному ФИО11, который договаривался о передаче наркотического средства посредством сотовой связи. Позже в ходе проведенных мероприятий в общежитии осужденных был изъят сотовый телефон с сим-картой, принадлежащий осужденному ФИО11 (т.1 л.д.57-59).
Анализ показаний указанных свидетелей позволил суду прийти к выводу об отсутствии у свидетелей ФИО11, ФИО15, ФИО10, ФИО18, ФИО17, ФИО16, ФИО19, ФИО20 оснований оговаривать осужденного Мищенко А.В. Не приведены таковые и в апелляционных жалобах. Заинтересованность свидетелей в исходе настоящего уголовного дела не установлена.
Суд первой инстанции, дав надлежащий анализ показаниям указанных свидетелей, верно признал их допустимыми и достоверными, поскольку данные лица допрошены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе с предупреждением об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ. Показания свидетелей подробны, полностью согласуются между собой, а также с письменными доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе заключением эксперта N 4 от 16.02.2021 (т.1 л.д. 194-199).
У суда первой инстанции не имелось оснований ставить под сомнение выводы указанной экспертизы, поскольку она была проведена экспертом, имеющим высшее химическое образование, стаж работы по специальности "исследование наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, сильнодействующих и ядовитых веществ", предупрежденным об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Заинтересованность эксперта в исходе настоящего уголовного дела не установлена.
В обоснование вывода о виновности Мищенко А.В. в совершении инкриминируемого преступления суд первой инстанции верно принял во внимание результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от 11.02.2021, в ходе которого был зафиксирован факт сбыта ФИО10 наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), массой 5,68г., осужденному Мищенко А.В. (т.1 л.д. 43).
Как следует из представленных на проверку материалов уголовного дела при проведении оперативно-розыскного мероприятия нарушений требований уголовно-процессуального закона, Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не допущено.
Оперативно-розыскное мероприятие проводилось на основании соответствующего постановления заместителя начальника - начальника полиции ОМВД России по Хасанскому району (т.1 л.д. 42).
Как усматривается из материалов уголовного дела, проведение оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", "Снятие информации с технических каналов связи", "Прослушивание телефонных переговоров" были обусловлены необходимостью проверки информации о причастности ФИО10 к сбытам наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), документирования и изобличения преступной деятельности, задержания с поличным, выявления возможных соучастников.
Основания и цели проведения оперативно-розыскных мероприятий не противоречат положениям ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а также материалам уголовного дела.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий в орган предварительного следствия были предоставлены в соответствии со ст.ст. 11, 12 Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" на основании соответствующих постановлений. Нарушений указанного закона, требований УПК РФ, ограничения конституционных прав осужденного судебная коллегия не усматривает.
Доказательства, которые бы свидетельствовали о совершении инкриминируемого Мищенко А.В. преступления при иных, чем установлено судом обстоятельствах, равно как и другим лицом, из материалов уголовного дела не установлено.
Оснований для признания недопустимыми доказательств, в том числе полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, судебная коллегия не усматривает.
При указанных обстоятельствах доводы осужденного Мищенко А.В., отрицавшего свою причастность к совершению пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, судебная коллегия расценивает, как способ защиты от предъявленного обвинения и желание уйти от уголовной ответственности.
Доводы Мищенко А.В. о непричастности к сбыту наркотического средства являются несостоятельными, поскольку он не осуждался за совершение незаконного сбыта наркотических средств.
С учетом исследованной совокупности доказательств, несмотря на то, что Мищенко А.В. не знал о переводе ФИО11 денежных средств ФИО10 за наркотические средства, данное обстоятельство не свидетельствует о невинности Мищенко А.В. в инкриминируемом ему преступлении. При этом утверждения Мищенко А.В. в той части, что он не знал о желании ФИО11 приобрести наркотические средства у ФИО10, опровергаются показаниями осужденного в судебном заседании, а также показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО10
Принимая во внимание, что Мищенко А.В. знал о том, что ФИО10 передал ему наркотическое средство для последующей передачи его ФИО11, незнание осужденным точной массы наркотического средства, его вида не освобождает его от уголовной ответственности за совершение инкриминируемого преступления.
Ссылка Мищенко на свои показания в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого, обвиняемого является не состоятельной, поскольку указанные показания в судебном заседании не исследовались, ходатайства об их оглашении сторонами, в том числе Мищенко А.В., его защитником не заявлялись (т.2 л.д. 105-107).
Доводы осужденного об отсутствии в его действиях пособничества в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта в связи с тем, что он являлся лишь посредником при передаче наркотических средств, не могут быть приняты во внимание, поскольку основаны на неверном толковании уголовного закона и опровергаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.
Ссылка осужденного на то, что, действуя в интересах ФИО11, он не преследовал цели наживы, иных выгод для себя, не влияет на доказанность его вины, не свидетельствует о невиновности Мищенко А.В.
Судом первой инстанции действия Мищенко А.В. были квалифицированы по ст.ст. 33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ - пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия Мищенко А.В. образуют оконченное пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупных размерах.
Между тем, принимая такое решение, суд первой инстанции не учел, что по смыслу закона незаконным приобретением без цели сбыта наркотических средств является их получение любым способом (п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").
Как следует из предъявленного Мищенко А.В. обвинения и установлено судом, лицо, в интересах которого им приобреталось наркотическое средство, их фактически не получило, поскольку действия осужденного Мищенко А.В. были пресечены сотрудниками полиции.
В соответствии с ч.3 ст. 30 УК РФ умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, признаются покушением на преступление.
При таких обстоятельствах, когда лицо, в интересах которого действовал Мищенко А.В., не получило наркотические средства в результате действий сотрудников полиции, действия осужденного Мищенко А.В. подлежат переквалификации с ч.5 ст.33, ч.2 ст. 228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ, то есть на пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.
Наличие квалифицирующего признака "в крупном размере" судом первой инстанции надлежащим образом мотивировано.
Оснований для оправдания Мищенко А.В. судебная коллегия не находит.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции при назначении наказания Мищенко А.В. руководствовался требованиями уголовно-процессуального и уголовного законов, принципами разумности и справедливости.
Необходимость назначения осужденному реального лишения свободы судом в приговоре мотивирована, и судебная коллегия находит данные мотивы убедительными.
При этом суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категории преступления, назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы, оснований для постановления приговора без назначения наказания, освобождения Мищенко А.В. от наказания, приведя соответствующие мотивы, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.
Несмотря на то, что Мищенко А.В. совершил неоконченное преступление, учитывая способ его совершения, вид умысла, а также другие фактические обстоятельства преступления, влияющие на степень его общественной опасности, оснований для изменения категории совершенного осужденным преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия не находит.
Вопреки доводам осужденного, стороны защиты, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, судом первой инстанции верно не установлено. Не усматривает таковых и судебная коллегия.
При назначении наказания осужденному суд также обоснованно указал, что по месту отбывания наказания в ФКУ КП-26 ГУФСИН России по Приморскому краю Мищенко А.В. характеризуется отрицательно, что подтверждается соответствующей характеристикой от 03.03.2021 (т.2 л.д. 39). Иные характеристики в отношении Мищенко А.В. из ФКУ КП-26 ГУФСИН России по Приморскому краю обоснованно не принимались судом во внимание, поскольку они датированы 27.11.2020, 02.12.2020 (т.2 л.д. 50-52, 53-54).
Кроме этого, вопреки доводам апелляционных жалоб, осужденный Мищенко А.В. по месту отбывания наказания в ЛИУ-35 ФКУ ОИК-36 ГУФСИН России по Красноярскому краю 08.11.2018 также характеризовался отрицательно, был сделан вывод о нецелесообразности перевода осужденного Мищенко А.В. в колонию поселения, так как ранее он состоял на профилактическом учете как лицо, склонное к побегу в связи с нахождением в розыске (т.2 л.д. 43-45, 46-47).
При указанных обстоятельствах вывод суда в той части, что по месту отбывания наказания в вышеуказанных учреждениях Мищенко А.В. характеризовался отрицательно, подтверждается представленными на проверку материалами уголовного дела.
Несогласие осужденного с вышеуказанными отрицательными характеристиками не влияет на законность и обоснованность обжалуемого приговора. Иные характеристики ни осужденным, ни стороной защиты не представлены. В связи с этим ссылка стороны защиты на положительное заключение исправительных учреждений о переводе Мищенко А.В. в колонию-поселение не может быть принята во внимание.
Вместе с тем, с учетом переквалификации действий Мищенко А.В., определяя вид и размер наказания последнему, судебная коллегия принимает во внимание характер, степень общественной опасности, тяжесть совершенного им преступления, личность виновного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия учитывает: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, наличие отягчающего наказание обстоятельства: опасного рецидива преступлений.
С учетом наличия в действиях осужденного отягчающего наказание обстоятельства законных оснований для назначения Мищенко А.В. наказания с учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ не имеется.
При указанных выше обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о назначении Мищенко А.В. наказания в виде реального лишения свободы, оснований для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ не имеется. Окончательное наказание осужденному подлежит назначению по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.
Назначенное наказание в виде лишения свободы осужденному надлежит отбывать в соответствии со ст. 58 ч.1 п. "в" УК РФ в исправительной колонии строгого режима.
Существенных нарушений норм уголовно-процессуального и уголовного законов, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.15, 389.20, 389.24, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Хасанского районного суда Приморского края от 02 июня 2021 года в отношении Мищенко Александра Владимировича - изменить:
- Переквалифицировать действия Мищенко А.В. с ч.5 ст.33, ч.2 ст. 228 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 04 лет 06 месяцев лишения свободы.
- В соответствии с ч.1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 12.02.2007, и окончательно назначить наказание Мищенко А.В. в виде 04 лет 06 месяцев 05 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Апелляционную жалобу осужденного Мищенко А.В., адвоката Радмаева С.В. удовлетворить частично.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вступления в силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, вступившего в законную силу, при этом осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий И.В. Балашова
Судьи О.В. Барабаш
Е.М. Яцуценко
Справка: осужденный Мищенко А.В. содержится в ФКУ СИЗОN ГУФСИН России по Приморскому краю.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
