Определение Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 сентября 2021 года Дело N 22-2855/2021

г. Владивосток

22 сентября 2021г.
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда составе:

председательствующего Щербак Т.Н.

судей Николиной С.В., Устименко С.М.

при секретаре Ефремовой В.К.

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями осужденного ФИО1, апелляционной жалобе адвоката Столбовой Е.В. в защиту интересов осужденного ФИО1; апелляционной жалобой осужденной ФИО2; апелляционной жалобе адвоката Перепелица М.В. в интересах осужденной ФИО2, на приговор Дальнереченского районного суда Приморского края от 14 мая 2021г., которым

ФИО1, родившийся 20.06.1977г. в <адрес>, гражданин РФ, с образованием 9 классов, военнообязанный, женатый, детей на иждивении не имеющий, не работающий, зарегистрированный в <адрес>, проживающий в <адрес> края, <адрес>, ранее не судимый,

осужден:

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - к 10 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ - к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено:

Меру пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу изменить с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, взять под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с положениями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 18.07.2018 г. по 10.07.2019 г. и с 14.05.2021 г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

ФИО2, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданка РФ, с образованием 9 классов, не военнообязанная, замужняя, детей на иждивении не имеющая, не работающая, зарегистрированная в <адрес>, проживающая в <адрес> края, <адрес>, ранее не судимая,

осуждена;

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено:

Меру пресечения в отношении ФИО2 до вступления приговора в законную силу изменить с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, взять под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с положениями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей с 18.07.2018 г. по 07.05.2019 г. и с 14.05.2021 г. по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день.

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время нахождения ФИО2 под домашним арестом с 07.05.2019 г. по 10.07.2019 г. из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

С подсудимого ФИО1 взыскано в доход федерального бюджета 92 790 руб. в счет возмещения расходов на оплату труда адвоката.

С подсудимой ФИО2 взыскано в доход федерального бюджета 87 750 руб. в счет возмещения расходов на оплату труда адвоката.

Этим же приговором ФИО3, родившаяся 18.06.1960г. в г. Дальнереченск Приморского края, осуждена:

по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 5 лет.

В отношении ФИО3 приговор не обжалуется.

Уголовное дело в отношении ФИО4, родившегося 19.06.1974г. в <адрес> прекращено постановлением Дальнереченского районного суда <адрес> от 10.02.2021г. на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи со смертью подсудимого, наступившей 07.01.2021г.

Уголовное дело в отношении ФИО5, родившейся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> прекращено постановлением Дальнереченского районного суда <адрес> от 10.02.2021г. на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи со смертью подсудимой, наступившей 14.11.2020г.,

Постановление не обжалуется.

Приговором также разрешен вопрос о вещественных доказательствах по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Щербак Т.Н.; выступления осужденного ФИО1, полученные посредством системы видеоконференц-связи, и его защитника адвоката Николаева Н.Е, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить; осужденной ФИО2, полученные посредством системы видеоконференц-связи, и его защитника адвоката Майкова Г.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить; мнение прокурора Ольховской О.С., просившей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (постоянной массой 6,55 г.).

Преступление совершено ими 11.06.2018г. в период с 18 часов 45 минут до 19 часов 45минут в г. Дальнереченске Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Также ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и, хранение без цели сбыта наркотических средств масла каннабиса (гашишного масла), совершенное в значительном (постоянной массой 9,961г.) и крупном размере (постоянной массой 5, 284г.)

Преступление совершено в 2018г. в г. Дальнереченске Приморского края, при обстоятельствах, о изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

В судебном заседании ФИО1 вину по ч. 2 ст. 228 УК РФ признал полностью, по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ частично, пояснив, что приобрел наркотическое средство по просьбе Свидетель N 1, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституцией РФ.

В судебном заседании ФИО2 вину по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ признала полностью, от дачи показаний отказалась, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституцией РФ, в связи с чем были оглашены ее признательные показания, данные входе предварительного следствия.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ФИО1 с приговором суда не согласен, считает его необоснованным, несправедливым, просит отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение, в обосновании своих доводов указывает следующее:

в действиях сотрудников ОНК имела место провокация, акт ОРМ проверочная закупка от 11.06.2018г. составлен с существенными нарушениями ст.ст. 2,5, 6 Федерального закона N 144-ФЗ "Об оперативно- розыскной деятельности";

ОРМ проверочная закупка являлась провокацией, потому что Свидетель N 1 (закупщик) в начале мая 2018г. просил его приобрести ему наркотические средства (канабисную смолу) за его денежные средства, но таковых у него их не было, тогда Свидетель N 1 попросил приобрести ему наркотики в долг, это было сделано специально, чтобы была передача денежных средств и чтобы вменить ему сбыт наркотических средств;

суд отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты о допросе свидетеля, в присутствии которого происходил разговор между ним и Свидетель N 1 о приобретении для последнего наркотиков, т.к свидетель не смог явиться в судебное заседание в связи с нахождением на лечении в диспансере г.Лесозаводска;

в акте ОРМ указано, что Свидетель N 1 позвонил ФИО2 и договорился с ней о покупке наркотиков, в судебном заседании Свидетель N 1 утверждал, что звонил по просьбе сотрудников полиции, что является нарушением ст.5 ФЗ "Об ОРД" запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, инициатива в приобретении наркотиков происходила со стороны закупщика и со стороны сотрудников ОНК, этот факт подтвердил закупщик в судебном заседании, то есть это была провокация;

в материалах дела нет записи телефонного разговора, где он просил ФИО4 забрать у него пакет с наркотиком для Свидетель N 1, потому что он в разговоре указывает, что приобрел их для Свидетель N 1; не приобщена к материалам уголовного дела и детализация телефонных переговоров за период перед закупкой, из который было бы видно, что закупщик совершал частые звонки подозреваемому, свидетельствующие о провокации;

указано, что закупщику была вручена скрытоносимая видеокамера для негласного получения информации, о том, что закупщик уполномочен использовать специальные технические средства в соответствии со ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в акте ОРМ сведений нет;

в материалах уголовного дела нет информации об умысле на совершение преступления, нет фактических данных о том, что не известные лица по имени ФИО7 и ФИО8, совершали, совершают или планируют совершить противоправное деяние, связанное с незаконным оборотом наркотиков;

в постановлении о проведении ОРМ нет ссылки на конкретную статью УК РФ которая необходима для определения наличия признаков состава преступления;

несоблюдение закона о порядке проведения и оформления оперативно-розыскного мероприятия и следственных действий, влечет признание доказательств недопустимыми

ФИО4 и ФИО5 в протоколах допроса указывали, что 11.06.2018 заезжали за наркотическим средством к нему домой, что не соответствует действительности, т.к. наркотики были у ФИО48, поскольку привезенные в начале июня наркотические средства он не смог передать Свидетель N 1. Данное обстоятельство подтверждается первоначальными показаниями ФИО49; отсутствием в распечатках телефонных переговоров за 11.06.2018г. разговора между ФИО2 и ФИО48; его и ФИО2 показаниями на предварительном следствии; а также невозможностью за 20 минут, установленных при проведении следственного эксперимента 02.04.2019г., при скорости 70 км/ч, с учетом дорожной обстановки, необходимости строгого соблюдения правил дорожного движения в связи с перевозкой наркотических средств, доехать до их дома, взять наркотики и приехать к магазину "Золотой Фазан";

судом не учтено, что ФИО4 не подтвердил в суде показания данные на предварительном следствии (т.2 л.д.223-224), которые были оглашены. Также ничем не подтверждены показания ФИО5, которая полностью не признала свою вину. В противоречиях в их показаниях суд не разобрался;

свидетели, которые присутствовали при проведении ОРМ дали ложные показания о том, что они находились на месте проведения проверочной закупки, т.к. Свидетель N 1 сообщил, что забрав пакет из машины ФИО48, он зашел в магазин, дождался сотрудников ОНК и выдал им наркотики;

суд первой инстанции не обратил внимание на противоречия в показаниях закупщика Свидетель N 1, свидетелей, Свидетель N 7 и Свидетель N 4, которые в своих показаниях указывают, что при проведении ОРМ проверочная закупка, после того как закупщик Свидетель N 1 забрал наркотические средства из автомашины "Тойота Карина" госномер В 472 ВУ 125 RUS, и, дождавшись пока автомашина уедет, сел в автомашину к сотрудникам ОНК, сотрудников, что является грубым нарушением закона; свидетель Свидетель N 7 давая показания в судебном заседании, находился в состоянии наркотического опьянения, на просьбу адвоката ФИО17 предоставить результаты теста на факт употребления наркотический средств, Свидетель N 7 сказал, что предоставит, но так и не предоставил, хотя и так все было видно;

при задержании присутствовал один понятой, т.к. свидетель Свидетель N 8, который был якобы вторым понятым при задержании, пояснил суду, что на момент задержания 18.07.2018г., он ( ФИО46) был без каких-либо видимых повреждений, хотя при задержании в отношении него сотрудники ОНК применили физическую силу и было сильно разбито лицо. Данные обстоятельства подтвердил при допросе в суде свидетель ФИО18, который присутствовал при задержании, но суд на это внимания не обратил;

в судебном заседании свидетель обвинения Свидетель N 5 дал ложные показания, пояснив, что приобретал у него наркотические средства для личного употребления, т.к. на тот момент Свидетель N 5 наркотические средства не употреблял. Это подтверждается тем, что он неоднократно был остановлен сотрудниками ГБДД и проходил тесты на предмет употребления наркотических средств, результат был всегда отрицательный;

свидетели Свидетель N 5, Свидетель N 7, Свидетель N 4 доставлялись в суд сотрудниками ОНК, что говорит о том, что данные свидетели являлись заинтересованными лицами;

свидетели Свидетель N 7, Свидетель N 4, Свидетель N 11 неоднократно являлись свидетелями по другим уголовным делам по ст. 228 УК РФ;

суд не обратил внимания на качество пакета, в котором находился шприц с наркотиком, пакет был плотный и никто не мог определить, что в нем лежит;

явку с повинной он дал под давлением, поскольку начальник ОНК Свидетель N 14 угрожал, ему тем, что если он не даст такие показания какие им нужны, и не подпишет явку с повинной, то сотрудники ОНК проведут обыск у его знакомых и друзей и найдут у них наркотики, если их там и не будет;

первый допрос следователя ФИО19 от 15.08.2018г. проходил без адвоката и был составлен с показаний ФИО4 и ФИО5, поскольку он плохо помнил все обстоятельства по делу, после допроса пришел адвокат, прочитал протокол допроса, сказал, что все нормально, подписывай, что он и сделал, т.к. юридически не образован;

следователь во всех протоколах допросов трактует его показания так, чтобы все выглядело как сбыт наркотических средств, хотя он приобрел наркотики по личной просьбе Свидетель N 1, за его денежные средства, но в долг;

путем неверного составления процессуальных документов (акта опроса, протокола допроса) следователь ФИО19 вынудила его согласиться с изложенными следователем фактическими обстоятельствами дела, из которых следует, что он выполнял объективную сторону преступления, предусмотренного п."г" п.4 ст.228.1 УК РФ, сбыт наркотических средств, при этом следователь сама дополняла его показания, а начальник ОНК Свидетель N 14 помогал следователю;

следователем было безосновательно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении очной ставки между ним и Свидетель N 1, чтобы исключить сбыт наркотических средств;

его действия не образуют сбыта, т.к. он и Свидетель N 1 дружат, совместно употребляли наркотики и пользовались услугами друг друга, т.е. то он приобретал ему наркотики, то наоборот, при этом, ссылается и цитирует определение ВС РФ N 50-Д12-101 от 04.12.2012г.;

адвокаты по назначению соблюдали только законность в ходе судебного процесса и следственных действий, а юридической помощи ему не оказывали;

приговор не был вручен ему в течение 5 суток, что является нарушением ст.312 УПК РФ, при этом предполагает, что это сделано, чтобы он не успел подать апелляционную жалобу в установленный законом срок.

Просит приговор отменить и передать уголовное дело в суд на новое судебное разбирательство.

В апелляционной жалобе адвокат Столбовая Е.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 с приговором суда не согласна, считает его необоснованным и не законным, в обоснование своей позиции указывает следующее:

по уголовному делу не установлено, что умысел ФИО1 был направлен на распространение наркотических средств;

совершение ФИО1 деяния стало результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", что противоречит ч.8 ст.5 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности";

использование в уголовном деле в качестве доказательства материалов оперативно-розыскной деятельности вызывает сомнения в их достоверности и допустимости, т.к. ФИО1 указал, что Свидетель N 1 настоятельно просил продать ему наркотическое средство, а свидетель Свидетель N 1 пояснил суду, что участвовал в ОРМ не по доброй воле, а по инициативе сотрудников полиции и сам просил ФИО46 продать ему наркотики;