Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 20 июля 2020 года №22-2847/2020

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 июля 2020 года Дело N 22-2847/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Жолудевой Е.В.,
судей Кузнецовой М.В., Калинина А.В.,
при ведении протокола помощниками судьи Сорокиной В.М., Тришкиной А.В.,
с участием: осужденного Жижина Д.Ю.,
адвоката Желновода П.В.,
прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Назаровой В.В., Фирсова А.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференцсвязи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Жижина Д.Ю. и адвоката Желновода П.В. на приговор Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 20 января 2020 года, которым
Жижин Дмитрий Юрьевич,
родившийся ( / / )
..., осужденный:
- 24 апреля 2019 года Ленинским районным судом г. Екатеринбурга по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
осужден:
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Жижину Д.Ю. назначено 6 лет лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 24 апреля 2019 года, окончательно Жижину Д.Ю. назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Содержится под стражей, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчисляется с 20 января 2020 года. Зачтен срок отбытого наказания по приговору районного суда г. Екатеринбурга от 24 апреля 2019 года с 24.04.2019 года по 20.01.2020 года.
На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2018 года N 186-ФЗ) время содержания Жижина Д.Ю. под стражей с 20.01.2020 года по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.
С Жижина Д.Ю. взысканы процессуальные издержки в размере 18494 рублей.
Приговором суда определена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Жолудевой Е.В., выступление осужденного Жижина Д.Ю. и адвоката Желновода П.В., поддержавших апелляционные жалобы, мнение прокуроров Назаровой В.В., Фирсова А.В., полагавших приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
приговором суда Жижин Д.Ю. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении путем обмана чужого имущества - денежных средств Н. в размере 1525000 рублей, Ю. в размере 1532000 руб., Ш. в размере 1820000 руб., Е. в размере 2000000 руб., на общую сумму 6877000 руб., то есть в особо крупном размере.
Кроме того, приговором суда Жижин Д.Ю. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении путем обмана чужого имущества - денежных средств К. в размере 2900000 руб., А. в размере 1662000 руб., И. в размере 2410000 руб., С. в размере 1860000 руб., на общую сумму 8832000 руб., то есть в особо крупном размере.
Преступления совершены в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Жижин Д.Ю. вину в совершении преступлений не признал.
В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Желновод П.В. просит приговор отменить, вынести в отношении Жижина Д.Ю. оправдательный приговор.
Ссылаясь на неверное применение судом уголовного закона, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, указывает, что обстоятельства, установленные судом, свидетельствуют о том, что между Жижиным и потерпевшими сложились гражданско-правовые отношения, а причиненный им ущерб в результате исполнения заключенных между ними договоров относится к категории обоснованного риска. При этом выражает несогласие с выводом суда об отсутствии оснований для квалификации действий Жижина по ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, поскольку действия Жижина как руководителя ООО "РКМ" были сопряжены с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.
Опровергая выводы суда о наличии у Жижина умысла на хищение денежных средств у потерпевших путем обмана и наличие корыстной цели, приводя показания свидетелей Д., Й., З., указывает, что ООО "РКМ" не создавало видимость предпринимательской деятельности, а занималось ею, платя налоги, построило надлежащего качества дома, в которые вселились потерпевшие, зарегистрировав на них свое право, прописались. При этом показаниям указанных свидетелей судом оценки не дано. Не приведены в приговоре обстоятельства, послужившие основанием для выводов о наличии в содеянном корыстной заинтересованности и причинение имущественного ущерба потерпевшим, то, что Жижин обратил денежные средства потерпевших в свою пользу.
Также указывает, что ущерб, охватываемый объективной стороной хищения, у потерпевших отсутствует, поскольку изъятие имущества и обращение его в пользу Жижина не произошло, потерпевшие фактически не утратили право собственности на свое имущество в виде земельных участков и долей в жилых домах и продолжают пользоваться ими. При этом отмечает, что решение суда о сносе домов в настоящее время неисполнимо в связи с истечением срока его исполнения. Указывает, что суд, выразив несогласие с показаниями потерпевших об отсутствии причиненного им материального ущерба, оценивая их критически, фактически не обосновал такую оценку этих показаний. Ссылается на выводы судебно-бухгалтерской экспертизы о целевом расходовании Жижиным денежных средств и отсутствия хищения, которым судом оценки не дано. Также не дано оценки приобщенным стороной защиты в ходе судебного заседания доказательствам, чем нарушено право Жижина на защиту.
Кроме того, отмечает, что решением Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 30.12.2013 года удовлетворен иск П. и З. к Управлению Федеральной службы государственной регистрации между ними сделки купли-продажи доли в праве собственности на жилой дом, расположенный в с/т "Зеленый остров", ... тем самым подтвержден правовой статус жилого дома и возможность совершать с ним гражданско-правовые сделки собственником.
Со ссылкой на апелляционное определение Свердловского областного суда от 24 апреля 2019 года, указывает, что потерпевшие, в частности Е. и Ш., не были обмануты Жижиным по поводу ограничений использования земельных участков, на которых велось строительство их жилых домов. При этом полагает, что в данном случае должна быть применена преюдиция решения по гражданскому делу в уголовном судопроизводстве.
Приводя положения Постановления ПВС РФ от 30.11.2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", считает, что описанные в приговоре события, относятся к признакам состава преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ.
Полагает, что постановленный в отношении Жижина приговор, не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и разъяснениям Постановления ПВС РФ от 29 ноября 2016 года N 1 "О судебном приговоре".
В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный Жижин Д.Ю. просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.
В обоснование доводов указывает на неверную квалификацию его действий, необходимость оценки его действий в соответствии со ст. 41 УК РФ как обоснованный риск. Выражая несогласие с выводами суда о наличии у него умысла и преступного плана, связанных с незаконным строительством многоквартирных жилых домов на земельных участках, предназначенных для ведения сельского хозяйства, указывает на отсутствие подтверждающих данное обстоятельство доказательств. Ссылаясь на показания свидетелей Д., Й., О., отмечает, что ООО "РКМ" было учреждено в целях занятия строительным бизнесом, при этом с предложением об его открытии к нему обратился Д., который также занимался юридическими вопросами. Не дано оценки показаниям свидетелей Д., Й., О. в части того, что до января 2011 года велась подготовка к деятельности по строительству коттеджей и выполнению иных работ на землях клиентов. Полагает, что таким образом суд дискриминировал его право на занятие предпринимательской деятельностью, посчитав данную деятельность преступной.
Кроме того, указывает, что нарушено его право на справедливое судебное разбирательство, поскольку приговор суда идентичен обвинительному заключению. Судом не проверен правовой статус земельных участков, на которых осуществлялось строительство, отнесенных к "землям населенных пунктов".
Оспаривая наличие вины, указывает, что в свою пользу денежные средства потерпевших не обращал, а только выполнил обязательства по договорам финансирования (инвестиции) и договорам купли-продажи, денежные средства потерпевших потрачены на строительство жилых домов, в отношении которых они ограничены только в распоряжении, но фактически владеют ими и пользуются. Выводы суда о невозможности регистрации права собственности потерпевшими также основан на предположениях, а в части того, что дома потерпевших перестали являться объектами гражданских прав и потерпевшие лишились долей в праве собственности на жилые дома, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Кроме того, указывает на отсутствие с его стороны обмана потерпевших, поскольку потерпевшие предварительно консультировались у специалистов перед заключением договоров купли-продажи, имели возможность проверить юридически значимые обстоятельства, что отражено в апелляционном определении Свердловского областного суда от 24 апреля 2019 года, имеющим преюдициальное значение. Ссылаясь на показания А. и И., отмечает, что данные лица знали, что приобретают по договору кули-продажи доли жилого дома, а не отдельные квартиры, а данное противоречие в показаниях иных потерпевших не устранено. Также указывает, что в объявлениях, размещенных агентами, было указано о продаже части жилого дома, а не квартир, а скриншоты объявлений о продаже квартир в жилых домах доказательствами не являются. Находит недопустимым доказательством заключение эксперта об отнесении жилых домов к многоквартирным, поскольку указанное в заключении Постановление Правительства N 47 от 24.12.2018 года не устанавливает норму об определении назначения построенных домов, а также редакция указанного постановления в 2012 году не действовала. При этом отмечает, что решение суда о сносе домов в настоящее время неисполнимо в связи с истечением срока исполнения решения суда. Полагает, что, таким образом, суд дискриминировал его право и право потерпевших на жилище.
Опровергает выводы суда об отсутствии экспертизы проекта, проектно-сметной документации, о том, что работы по строительству не были выполнены юридическими лицами, имеющими свидетельства саморегулируемой организации. Также указывает, что разрешение на строительство жилых домов на землях под садоводство не требуется, данные садовые участки не входят в сферу предметов ведения Администрации г. Екатеринбурга, а входят в сферу предметов ведения СНТ "Зеленый остров", с общим собранием которого все было согласовано.
Находит показания свидетеля Ч. в части отнесения им жилых домов к многоквартирным недостоверными ввиду нарушения процедуры осмотра жилых домов. Критически относится и к показаниям О. в данной части. Считает, что показания свидетеля В. оглашены необоснованно, вопреки его и адвоката возражениям, поэтому являются недопустимым доказательством.
Полагает, что уголовное дело возбуждено незаконно, в нарушение ч. 3 ст. 20, ч. 3 ст. 147 УПК Российской Федерации, в связи с этим все следственные действия в рамках уголовного дела произведены незаконно, а доказательства, полученные в результате их проведения, являются недопустимыми. Находит ссылку суда в приговоре на заявления потерпевших как доказательство его вины необоснованной. Выражает несогласие с соединением уголовных дел, неоднократным продлением сроков предварительного расследования, выделением материалов дела из другого уголовного дела в нарушение ч. 1 ст. 155 УПК Российской Федерации, вследствие чего полагает, что подлежат исключению с 1 по 13 том уголовного дела включительно. Выражает несогласие с постановлением суда от 17 января 2020 года об отказе в удовлетворении ходатайства о прекращении уголовного дела и уголовного преследования. Считает, что уголовное дело подлежит рассмотрению Ленинским районным судом г. Екатеринбурга.
Отмечает, что не был осведомлен о том, что является подозреваемым по уголовному делу, копия постановления о возбуждении уголовного дела ему не вручена, о приостановлении уголовного дела уведомлен также не был, чем было нарушено его право на защиту.
Обращает внимание на то, что судом отказано ему в содействии в беспрепятственном общении с адвокатом без ограничения во времени сотрудниками конвоя, а также в более редком проведении судебных заседаний в целях возможности подготовки к ним.
Выражает несогласие с назначением старшего помощника прокурора Калинину Е.В. государственным обвинителем. При этом отмечает, что 20.01.2020 года государственный обвинитель в судебном заседании не участвовала, замены государственного обвинителя произведено не было.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Доводы жалоб осужденного и адвоката об отсутствии в действиях Жижина Д.Ю. состава мошенничества, совершенного путем обмана в особо крупном размере, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, однако обоснованно отвергнуты, как не нашедшие своего подтверждения. Данным доводам в приговоре дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.
Суд обоснованно критически отнесся к показаниям осужденного Жижина Д.Ю. в части отрицания им мошеннических действий, поскольку эти показания противоречат исследованным по делу доказательствам и расценил их, как способ защиты от предъявленного обвинения.
При этом суд правомерно положил в основу приговора показания потерпевших Н., Ю., Е., К., Ш., С., А., И., которые поясняли, что каждый из них, желая приобрести в Екатеринбурге квартиру, по объявлениям связывались с менеджером, приезжали на участок, где им Жижин Д.Ю. рассказывал про строительство, показывал документы, создавая впечатление законности действий. О том, что дом будет строиться на участке, предназначенном для садоводства, на котором многоквартирные дома возводить нельзя, не сообщалось. Потерпевшие, доверившись осужденному, с учетом привлекательной цены жилья, местоположения строений, соглашались заключить договор. Потерпевшие Н., Ю., Ш., Е., А., И. изначально заключали договоры инвестирования, а после окончания строительства эти договоры аннулировались и составлялся договор купли-продажи. Остальные потерпевшие (К., С.) сразу составляли договоры купли-продажи. Потерпевшие пояснили, что дома, в которых они приобрели жилье, признаны самовольными постройками, подлежат сносу, и распорядиться им они не могут.
Аналогичные обстоятельства подтвердили в суде свидетели Ж., Л., Б., Т.
Из показаний свидетеля Й. следует, что в 2011 году он познакомился с Жижиным Д.Ю., позднее его компания "СЭМ-2000" заключила договор с компанией "РКМ", руководителем которой был Жижин, на строительство домов, он вошел в состав учредителей "РКМ". Жижин передал ему проекты домов, которые планировалось строить на обособленные 3-4 квартиры с отдельными комнатами, санузлами. Было построено 4 объекта. Из-за разногласий с Жижиным, в том числе, по финансовым вопросам, он вышел из состава учредителей "РКМ". Его компания ООО "СЭМ-2000" недополучила по договорам 1000000 рублей.
Свидетель Д. сообщил, что они с Жижиным являлись соучредителями ООО "РКМ", занимающейся строительством домов. На "Зеленом острове" Жижиным и его матерью были приобретены участки для строительства домов, которые впоследствии должны были быть проданы частями, более чем одному лицу. О том, что разрешения для строительства на землях садоводства не требуется, им дали заключение в юридическом агентстве "Юс Когенс", с официальным запросом в администрацию г. Екатеринбурга они не обращались.
Свидетели Ё. и Я. подтвердили, что по предложению Жижина в интернете размещали объявления о строительстве жилья на садовых землях, продаже квартир в строящихся домах, искали потенциальных покупателей, которым показывали строительную площадку. Потерпевшие, с которыми они общались, желали приобрести квартиры.
Оглашенными показаниями свидетеля Р. подтверждается тот факт, что Жижин Д.Ю., как директор ООО "РКМ" привлекал ее на работу менеджером по поиску инвесторов для строительства домов на садоводческих землях без разрешения на строительство, поскольку дома строились как индивидуальное жилое строение.
Доводы стороны защиты о том, что Жижин не знал о незаконности строительства домов, опровергаются также показаниями свидетелей Ы. и О., которые будучи специалистами в области архитектурно-строительного проектирования, предупреждали Жижина о том, что строительство многоквартирных домов на садовых участках запрещено.
Согласно показаний свидетеля В., в 2013 году администрация г. Екатеринбурга обратилась в суд с иском о признании двух многоквартирных домов, возведенных на землях садоводства к/с "Зеленый остров", самовольными постройками и их сносе. Ответчиками выступали Жижины Д.Ю. и З., которые за разрешением на строительство в администрацию не обращались, других соответствующих документов не предоставляли. Решениями суда, объекты, расположенные на земельных участках N... и ... к\с "Зеленый остров" были признаны самовольными постройками, подлежащими сносу.
Факт самовольных построек домов в к\с "Зеленый остров", в нарушение ст. 51 Градостроительного кодекса РФ, при отсутствии разрешения на строительство, был выявлен ведущим специалистом отдела архитектурно-строительного контроля Департамента архитектуры, Градостроительства и регулирования земельных отношений Администрации г. Екатеринбурга Ч., чьи показания были оглашены в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 281 УПК РФ.
Обстоятельства, указанные свидетелем Ч. подтверждаются решениями Верх-Исетсткого районного суда г. Екатеринбурга от 13.10.2014 и 17.11.2014 г.г. о признании построенных ООО "РКМ" домов самовольными постройками.
Исполнительное производство по сносу самовольных построек в к\с "Зеленый остров", участки ... и ... в 2018 году прекращено, в связи с отсутствием у Администрации г. Екатеринбурга средств, но исполнительные листы могут быть вновь обращены к исполнению в течение трех лет, о чем сообщил суду свидетель Щ., что подтверждено исследованным исполнительным делом N N. Учитываю данные показания, доводы осужденного о том, что решения о сносе самовольных построек неисполнимы, несостоятельны.
Из оглашенных показаний свидетеля Г. следует, что по просьбе Р. через счет ее ИП выводились деньги со счета ООО "РКМ", часть из которых она переводила на счета, указанные Р., часть передавала ей лично, подписывала при этом договоры об оказании услуг по поиску инвесторов, хотя фактически такие услуги не оказывала.
Свидетель З. указала, что помогала сыну Жижину Д.Ю. в работе ООО "РКМ", искала инвесторов, подавала объявления.
Вышеуказанные показания потерпевших, свидетелей последовательны и непротиворечивы, согласуются друг с другом, оснований для оговора осужденного указанными лицами, судом не установлено, поэтому они правомерно положены в основу приговора. Показания потерпевших и свидетелей судом 1 инстанции надлежащим образом оценены, с выводами об этом соглашается судебная коллегия.
При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, из показаний свидетелей Д., Й., З. следует, что деятельность ООО "РКМ" была связана со строительством домов на землях садоводства. Об иной деятельности ООО свидетели не поясняли.
Помимо показаний потерпевших и свидетелей фактические обстоятельства, изложенные в приговоре, подтверждены письменными материалами уголовного дела: заявлениями потерпевших Н., Ю., Ш., Е. с просьбой привлечь к уголовной ответственности Жижина Д.Ю., который путем обмана похитил у них денежные средства в суммах 1520000 руб., 1532000 руб., 1820000 руб., 2000000 руб. соответственно; протоколами выемки и осмотра у потерпевших документов, касающихся приобретения долей в жилых домах и земельных участков по адресу г. Екатеринбург с/т "Зеленый остров", участки ... и ... скриншотом объявлений из интернета о продажах квартир, контактным лицом в которых указан Жижин Д.; договорами финансирования, купли-продажи, поручения и другими документами, составленными между потерпевшими и ООО "РКМ" в лице директора Жижина Д.Ю.
В соответствии с договором от 28.01.2011 об учреждении ООО "Регион-Капитал Мост" участниками общества являлись Жижин Д.Ю. и Д.
Согласно договоров купли-продажи и свидетельств о государственной регистрации, Жижиным Д.Ю. и З. приобретены два земельных участка площадью 474 кв.м. и 738 кв.м., категории земель населенных пунктов с разрешенным использованием под садоводство по адресу ..., с\т "Зеленый остров" участки ... и ...
Договорами подряда между ООО "РКМ" и ООО "СЭМ" и копиями актов выполненных работ подтверждается строительство домов на рассматриваемых участках.
Протоколами выемки и осмотра подтверждается изъятие и осмотр правоустанавливающих документов на дома, расположенные в к\с "Зеленый остров" участки ... и ....
Согласно выводам эксперта от 27.02.2019 года, сметная стоимость выполненных работ по строительству объектов, расположенных на участках ... в к\с "Зеленый остров" на период 2, 3, 4 кварталов 2012 года составляет 13016026, 2 руб. и 10442379,53 руб. Объекты, расположенные на участках ... и ... в к\с "Зеленый остров" соответствуют критериям многоквартирного дома.
Заключение эксперта составлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, а выводы, изложенные в нем, согласуются с нормативной базой, которая принималась экспертами во внимание при даче заключения.
Довод стороны защиты об использовании Жижиным денег, полученных от потерпевших, на строительство домов, что подтверждено заключением экспертизы, правильно критически оценен судом, поскольку, потерпевшие, передав денежные средства Жижину за жилье, в собственность его не получили, денежные средства им не вернули. Таким образом, Жижин, получив деньги от потерпевших обманным путем, распорядился ими по своему усмотрению.
Совокупность приведенных выше и других, исследованных судом доказательств правильно признана судом достаточной, а сами доказательства допустимыми, относимыми для признания Жижина Д.Ю. виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере. Выводы суда первой инстанции об этом обоснованы, мотивированы и подробны. Судебная коллегия соглашается с ними, оснований для их переоценки не усматривает. Доводы апелляционной жалобы осужденного о противоречиях в ряде доказательств, которые якобы судом не устранены, недостоверности показаний Ч., О., необоснованном оглашении показаний свидетеля В., являются несостоятельными. Судебной коллегией таких обстоятельств не установлено. Все доказательства получили надлежащую оценку, противоречия устранены, показания свидетелей оглашались в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ.
Доводы стороны защиты о том, что инкриминируемые Жижину события следует расценивать как гражданско-правовые отношения, а причиненный ущерб, если он доказан, как обоснованный риск, либо квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ, как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, либо по ст. 165 УК РФ, об отсутствии у осужденного умысла на хищение путем обмана и корыстной цели судебная коллегия находит несостоятельными, связанными с неверным толкованием норм материального права.
Так, в судебном заседании установлено, что ООО "РКМ" создано для строительства многоквартирных домов на землях садоводства, что и было установлено судом. Иной, законной деятельностью, связанной с извлечением прибыли ООО "РКМ" не занималось, что соответственно исключает гражданско-правовые отношения, наличие обоснованного риска и квалификацию действий Жижина по ст. 159.4 УК РФ. С этими выводами суда 1 инстанции судебная коллегия соглашается, учитывая, что денежные средства у потерпевших осужденным изъяты безвозмездно (все потерпевшие лишены возможности реализовать право собственности на приобретенное жилье) и противоправно, путем обмана, который выразился в сознательном сообщении потерпевшим о законности возведения приобретаемых ими квартир, что не соответствовало действительности. Жижин осознавал, что занимается строительством многоквартирных домов, поскольку согласно разработанных проектов в них имелись обособленные помещения. Об отсутствии законных оснований строить такие дома на землях садоводства, осужденный также был осведомлен, о чем в суде указали в частности свидетели Ы. и О.. При этом, заключение агентства "ЮС КОГЕНС" не содержит сведений о том, что многоквартирные дома возможно строить на землях указанного использования. Как правильно сделан вывод судом 1 инстанции, данное заключение предъявлялось потерпевшим с целью сформировать у них ложную убежденность в законности его действий. Принятие судом решений, на которые ссылается сторона защиты, и оформление права собственности потерпевшими на ряд квартир, не свидетельствует о том, что эти квартиры потерпевших имеют законный правовой статус жилья, поскольку, эти решения и действия были приняты и совершены до принятия судом решений 13.10.2014 и 17.11.2014 о признании домов незаконными постройками и о их сносе.
Проанализировав указанные обстоятельства, суд 1 инстанции правильно пришел к выводу о том, что Жижин совершил мошенничество, получив от потерпевших денежные средства, не намеревался исполнять обязательства, связанные с условиями передачи им квартир, которые они хотели получить, в результате чего потерпевшим причинен материальный ущерб. При этом умысел на хищение у Жижина возник до получения чужого имущества. Установление судом 1 инстанции данных обстоятельств исключает квалификацию его действия по ст. 165 УК РФ.
Судебная коллегия отмечает, что все эти доводы были предметом рассмотрения судом 1 инстанции, нашли правильную и подробную оценку в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.
Предварительное и судебное следствие проведено в соответствии с требованиями УПК РФ.
Нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовного дела, соединении и выделении уголовных дел, в том числе и прав Жижина, предусмотренных ст. 47 УПК РФ, собирании и закреплении доказательств, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, считать недопустимыми доказательства, полученные органами предварительного следствия, как об этом ставится вопрос в апелляционной жалобе осужденного, не имеется.
Постановление суда от 17.01.2020 года об отказе в удовлетворении ходатайства подсудимого Жижина о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 5 ч. 1 ст. 24, п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК РФ и об исключении доказательств по уголовному делу, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, принято в соответствии со ст. 256 УПК РФ. Суд 1 инстанции правильно установил, что те доводы, которые осужденный привел в качестве оснований для прекращения уголовного дела, несостоятельны, поскольку уголовные дела в отношении Жижина возбуждены и ему предъявлено обвинение в мошенничестве, не связанном с предпринимательской деятельностью, а постановленный в отношении него приговор от 24.04.2019 года вынесен по другому обвинению.
Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, замечания на него разрешены в порядке ст. 260 УПК РФ.
Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, обстоятельств, исключающих участие государственного обвинителя по делу М., не установлено. Государственный обвинитель, как следует из протокола судебного заседания, на протяжении всего судебного разбирательства участвовал в процессе. Отсутствие государственного обвинителя на оглашении приговора, не является нарушением, влекущим отмену или изменение приговора.
Приговор соответствует положениям ст. ст. 303-309 УПК РФ и разъяснениям Постановления ПВС РФ от 29 ноября 2016 года N 1 "О судебном приговоре"., постановлен с учетом требований ст. ст. 31, 32 УПК РФ о подсудности и вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного не повторяет содержание обвинительного заключения.
Судебная коллегия полагает необоснованными доводы апелляционной жалобы осужденного о нарушении его права на защиту, связанного с отказом в беспрепятственном общении с адвокатом, поскольку при заявлении Жижиным об этих обстоятельствах, суд 1 инстанции в каждом случае предоставлял осужденному возможность согласовать позицию с защитником, не ограничивая по времени. Нарушений прав Жижина согласно ст. 46 УПК РФ не установлено. Все ходатайства осужденного разрешены в соответствии со ст. 271 УПК РФ.
Документы и доказательства, представленные стороной защиты, исследованы судом 1 инстанции. Доказательства, соответствующие требованиям ст. 74 УПК РФ, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника, получили оценку в приговоре согласно ст. 88 УПК РФ.
В соответствии со ст. 90 УПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного судопроизводства признаются судом без дополнительной проверки. При этом преюдициальное значение имеет само решение по делу, а не отдельные суждения, взятые из контекста этого документа. Таким образом, суждения из апелляционного определения от 24.04.2019 года, которым определение Верх-Исетского районного суда г. Екатеринбурга от 17.02.2018 года об отказе в пересмотре по новым обстоятельствам решения суда, оставлено без изменения, само по себе не устанавливает какие-либо обстоятельства и факты, а потому не может по смыслу ст. 90 УПК РФ, иметь преюдициальное значение.
В ходе судебного разбирательства все доказательства были исследованы, а заявленные сторонами ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями закона, принятые по этим ходатайствам решения суда достаточно мотивированы и являются правильными.
Вместе с тем, суд 1 инстанции, правильно установив в действиях Жижина состав мошенничества, то есть хищение путем обмана чужого имущества, в крупном размере, неверно квалифицировал его действия по двум составам преступлений, предусмотренных ч. 4 ст.159 УК РФ, что, по мнению судебной коллегии, является ошибочным.
Как следует из предъявленного Жижину обвинения, умысел на совершение преступления у него возник в январе 2011 до 28.01.2011, который он впоследствии реализовал, приобретя два участка, на которых незаконно построил дома.
Судебная коллегия приходит к выводу, что Жижин в один и тот же промежуток времени, одним и тем же способом совершил тождественные действия, которые были объединены единым умыслом на совершение хищения чужого имущества путем обмана в особо крупном размере, были направлены к общей цели и составляют в своей совокупности единое преступление.
Таким образом, преступление, совершенное Жижиным Д.Ю. является единым продолжаемым, которое следует квалифицировать по одному составу ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем обмана, в особо крупном размере.
С учетом переквалификации действий осужденного на один состав, подлежит исключению указание на применение положений ч. 3 ст. 69 УК РФ, а назначенное окончательное наказание смягчению.
При назначении Жижину Д.Ю. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности осужденного, наличие по делу смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. В том числе судом учтено, что Жижин Д.Ю. совершил оконченное умышленное корыстное преступление против собственности, относящееся к категории тяжких, имеет высшее образование, постоянное место жительства и регистрации, не судим, на учетах у нарколога и психиатра не состоит, с 01.09.2017 года принят в волонтеры Фонда развития и поддержки малого и среднего бизнеса, женат, имеет двоих малолетних детей, наличие еще одного ребенка достигшего совершеннолетия, но проходящего обучение в образовательном учреждении.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом учтено: в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие двоих малолетних детей, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - положительный характеризующий материал, оказание материальной помощи старшей дочери и пожилым родителям, состояние его здоровья и его близких родственников.
Отягчающих наказание обстоятельств судом верно не установлено.
Таким образом, при назначении Жижину Д.Ю. вида и размера наказания судом учтены все имеющие значение обстоятельства. Оснований для признания каких-либо иных обстоятельств смягчающими наказание, судебная коллегия не усматривает.
Принимая во внимание данные о личности виновного, обстоятельства совершения преступления и степень его общественной опасности, суд обоснованно пришел к выводу о невозможности назначения осужденному иного наказания, кроме лишения свободы. Оснований для применения в отношении осужденного положений ст.ст. 15 ч. 6, ст. 64, 73 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия. Назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание является справедливым.
Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.
Судьба вещественных доказательств судом решена правильно в соответствии со ст. 81 УПК РФ, процессуальные издержки взысканы с осужденного согласно ст. ст. 131, 132 УПК РФ.
Оснований для отмены приговора по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает.
Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Верх-Исетсткого районного суда г. Екатеринбурга от 20 января 2020 года в отношении Жижина Дмитрия Юрьевича изменить, переквалифицировать его действия с ч. 4 ст. 159, ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 4 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы.
Исключить из приговора применение положений ч. 3 ст. 69 УК РФ.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору и наказания, назначенного по приговору Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 24.04.2019 года, окончательно Жижину Д.Ю. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в суд кассационной инстанции.
Председательствующий:
Судьи:


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка