Определение Севастопольского городского суда

СЕВАСТОПОЛЬСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 19 мая 2021 года Дело N 22-281/2021

Севастопольский городской суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко Е.В.,

судей Кондрак Н.И., Орловой С.В.,

при секретаре Рылове И.Н.,

с участием прокурора Поливанова С.Н.,

защитника - адвоката Гуркина С.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы обвиняемого Талалихина И.В., его защитников - Гуркина С.А. и Широяна В.Г. с дополнениями к ним на приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 23 декабря 2019 года, которым

Талалихин И. В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с 23 декабря 2019 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 14 июля 2018 года по 22 декабря 2019 года.

Судом разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Севастопольского городского суда от 4 сентября 2020 года приговор изменен: действия Талахина И.В. переквалифицированы на ч.1 ст.228 УК РФ с назначением наказания в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 14 июля 2018 года по 4 сентября 2020 года в соответствии с требованиями п."б" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Назначенное наказание постановлено считать отбытым, из-под стражи Талалихин И.В. освобожден.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 17 февраля 2021 года апелляционное определение Севастопольского городского суда от 4 сентября 2020 года отменено, уголовное дело передано на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Заслушав доклад судьи Герасименко Е.В., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционных жалоб с дополнениями, выслушав выступление защитника, поддержавшего апелляционные требования в полном объеме, мнение прокурора, полагавшего необходимым в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, судебная коллегия

установила:

приговором суда Талалихин И.В. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, имевших место ДД.ММ.ГГГГ в г.Севастополе при обстоятельствах, изложенных в решении суда первой инстанции.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней Талалихин И.В., считая приговор суда незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, просит его отменить, вернуть дело следователю для проведения дополнительного расследования.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник - адвокат Гуркин С.А., считая приговор суда первой инстанции незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения норм уголовного закона, просит его отменить, а обвиняемого оправдать.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Широян В.Г., считая приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить, уголовное дело в отношении Талалихина И.В. прекратить, ввиду отсутствия состава преступления.

В обоснование своих доводов Талалихин И.В. и его защитники, каждый в отдельности, ссылаются на то, что выводы изложенные в заключении эксперта N являются некорректными, а само заключение является недопустимым доказательством, поскольку при проведении экспертом Пойда А.А. исследования наркотического средства использовалась методика, предназначенная для определения морфина и кодеина в опии, а никак не для обнаружения Лизергида (ЛСД, ЛСД-25). Использовались иные реактивы, температура и время проведения исследования.

По мнению адвоката Широяна В.Г., ввиду того, что масса наркотического средства не определена с применением надлежащих методик, то предъявленное Талалихину И.В. обвинение не отвечает требованиям частей 4 и 5 ст. 171 УПК РФ, поскольку оно не формулирует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 228 УК РФ.

В дополнениях к своей апелляционной жалобе адвокат Гуркин С.А. ссылается на отсутствие у следователя повода и оснований для возбуждения уголовного дела, поскольку на момент принятия такого решения у него фактически не было и не могло быть материалов проверки. О чем свидетельствует отсутствие документов о передаче материалов из органа дознания следователю.

Обращает внимание на то, что такие оперативно-розыскные мероприятия, как личный досмотр и досмотр физического лица не предусмотрены ни УПК РФ, ни КоАП РФ, ни федеральными законами "Об оперативно розыскной деятельности" и "О наркотических средствах, психотропных веществах".

Все действия сотрудников полиции, в рамках проводимых ОРМ с участием Талалихина И.В. являются незаконными, а документы, полученные в рамках данных мероприятий, являются недопустимыми доказательствами, поскольку они получены с нарушением процедуры. Также отсутствуют сведения об их рассекречивании.

Указывает на фальсификацию следователем Тулой А.Н. вещественных доказательств, а именно мобильного телефона марки Айфон, изъятого у обвиняемого, поскольку следователь по собственной инициативе отремонтировал не работающий телефон на радиорынке и принёс его эксперту. Кроме этого, IМЕI телефона, указанный в постановлении о назначении судебной экспертизы, и IМЕI представленного телефона не совпадают.

Ссылаясь на показания свидетеля Свидетель N 5, обращает внимание на фальсификацию места и времени составления протокола личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме этого, у оперативных сотрудников отсутствовали законные основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Талалихина И.В., поскольку информация о готовившемся преступлении поступила только через две недели после его задержания и не могла использоваться как повод для проведения ОРМ.

Также было нарушено право Талалихина И.В. на защиту, так как при предъявлении ДД.ММ.ГГГГ обвинения, ему не были разъяснены права, предусмотренные ч. 4 ст. 47 УПК РФ, а также право на заключение досудебного соглашения.

Ходатайства обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ о проведении медицинского освидетельствования и о превышении по отношению к нему должностных полномочий со стороны сотрудников полиции, до настоящего времени не разрешены.

Суд первой инстанции должен был дать всестороннюю оценку заключению специалиста N от ДД.ММ.ГГГГ, представленному стороной защиты, а изложенные в приговоре доводы о его недопустимости в качестве доказательства, не основаны на законе.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников прокурор, считая приговор суда первой инстанции законным и обоснованным, а назначенное наказание, соответствующим степени и характеру общественной опасности совершенных преступлений, просит оставить их без удовлетворения, а приговор суда первой инстанции без изменения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и дополнениях, судебная коллегия приходит к следующему.

Дело рассмотрено с соблюдением предусмотренного ст.15 УПК РФ принципа состязательности сторон. Судом созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все представленные сторонами доказательства исследованы, заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы и аргументированы.

Выводы суда о виновности Талалихина И.В. в совершении инкриминируемого ему преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, при указанных в приговоре обстоятельствах, подтверждаются совокупностью собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании доказательств, получили надлежащую оценку в соответствии с положениями ст. ст. 17, 88 УПК РФ. Приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ.

В обоснование доказанности вины Талалихина И.В. суд сослался на показания допрошенных в судебном заседании обвиняемого, пояснившего о приобретении для личного потребления наркотического средства, свидетеля Свидетель N 3 оперативного сотрудника проверявшего оперативную информацию в отношении Талалихина и задержавшего последнего при выходе из почтового отделения, проводившего личный досмотр осужденного, в ходе которого изъято наркотическое средство; заключениями судебных экспертиз, установивших вид и размер изъятого наркотического средства, показаниями эксперта Пойда А.А., результатами гласного оперативно-розыскного мероприятия - наблюдение, иными протоколами следственных и процессуальных действий.

Суд привел в приговоре мотивы, по которым он принял приведенные в приговоре доказательства в качестве допустимых и достоверных и отверг доводы осужденного в свою защиту. Как следует из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими.

Все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Неустраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования их в пользу осужденного, судебной коллегией по делу не установлено.

Действия Талалихина И.В. правильно квалифицированы по ч.3 ст.228 УК РФ - незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Апелляционные требования адвоката Широяна В.Г. о прекращении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях обвиняемого состава преступления несостоятельны.

Как в ходе предварительного расследования, так и в суде Талалихин И.В. не оспаривал факт приобретения через информационно-телекоммуникационную сеть "Интернет" наркотического средства для личного употребления. Данный факт доказан в суде.

Утверждение адвоката Гуркина С.А. об отсутствии у следователя повода и оснований для возбуждения уголовного дела в отношении Талалихина И.В. не обосновано.

Правоохранительными органами Талалихин И.В. был задержан около 15 часов ДД.ММ.ГГГГ.

Уголовное дело по факту незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотического средства возбуждено в 2 часа 15 минут ДД.ММ.ГГГГ. Основанием для принятия решения послужили достаточные данные, содержащиеся в материалах проверки, зарегистрированных в КУСП под N от ДД.ММ.ГГГГ в ОМВД России по Ленинскому району города Севастополя, под N от ДД.ММ.ГГГГ в УМВД России по городу Севастополю и указывающие на наличие признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК РФ (т.1 л.д. 20, 30).

В качестве обвиняемого по данному уголовному делу Талалихин И.В. привлечён в 12 часов 50 минут ДД.ММ.ГГГГ, т.е. после того как у правоохранительных органов появились достаточные основания утверждать о его причастности к данному преступному деянию.

Заявляя об отсутствии повода для проведения оперативно-розыскных мероприятий, адвокат Гуркин С.А. также ссылается на то, что отправленное из УФСБ России по Республике Крым и городу Севастополю письмо от ДД.ММ.ГГГГ NВ поступило в Управление по контролю за оборотом наркотиков УМВД России по городу Севастополю только через две недели после задержания Талалихина И.В. - ДД.ММ.ГГГГ. При этом поступившие материалы не рассекречены (т. 1 л.д. 70).

С указанными доводами суд апелляционной инстанции согласиться не может, поскольку поводом для возбуждения уголовного дела по факту незаконного оборота наркотических средств послужило сообщение - рапорт оперуполномоченного по ОВД УНК УМВД России по городу Севастополю Свидетель N 3, как это следует из постановления о возбуждении уголовного дела (т. 1 л.д. 1), что соответствует требованиям ч.1 ст. 140 УПК РФ.

Данных о том, что материалы доследственной проверки до передачи их следователю были кем-то засекречены, в деле нет, как следует из представленных материалов, по делу проводилось гласное оперативно-розыскное мероприятие - наблюдение.

С мнением адвоката Гуркина С.А. о недопустимости доказательств, полученных с нарушением процедуры оперативно-розыскной деятельности, в том числе о незаконности протокола личного досмотра и досмотра вещей физического лица от ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия согласиться не может, поскольку апеллянт не указывает на те нарушения, которые могут поставить под сомнение выводы суда о причастности Талалихина И.В. к инкриминируемому ему преступлению.

Кроме того, согласно п. 16 ст. 13 Федерального закона от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ "О полиции" для выполнения возложенных обязанностей, сотрудники полиции вправе осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе, в том числе, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения.

Порядок проведения личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, порядок составления протоколов досмотра регламентированы ст. 27.7 КоАП Российской Федерации.

Таким образом, для исключения из приговора ссылки на протокол личного досмотра и досмотра вещей физического лица от ДД.ММ.ГГГГ оснований не имеется (т. 1 л.д. 31-32, т. 4 л.д. 119).

Следователь СО ОМВД России по Ленинскому району города Севастополя Тула А.Н., допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля, показал, что изъятый у Талалихина И.В. мобильный телефон не включался, т.к. была разряжена аккумуляторная батарея. После зарядки телефон включился без пароля. Осмотр телефона проводился с участием главного эксперта МО ЭКЦ УМВД России по городу Севастополю Погорелова А.О., что отражено в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 93-98, т. 4 л.д. 95-96).

Допрошенный в суде специалист Погорелов А.О. подтвердил объективность сведений, изложенных в протоколе осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ. При этом показал, что несовпадение номера IMEI телефона с данными на его крышке возможно по причине установки последней с иного телефона (т. 4 л.д. 93-94).

В связи с изложенным коллегия судей не может согласиться с утверждением адвоката Гуркина С.А. о фальсификации доказательств. При том, что данное доказательство является одним из совокупности доказательств, в том числе показания самого осужденного о приобретении наркотического средства для личного потребления, которые указывают на виновность в инкриминируемом деянии.

Апелляционный довод защитника о нарушении прав обвиняемого на защиту ДД.ММ.ГГГГ при предъявлении ему обвинения не разъяснением Талалихину И.В. прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ, опровергается содержанием постановления о привлечении в качестве обвиняемого от указанной даты.

Обвинение Талалихину И.В. было предъявлено в присутствии двух защитников - адвокатов Широяна В.Г. и Винокуровой О.В. с разъяснением прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ. На постановлении имеются подписи следователя и указанных лиц. Копия постановления направлена прокурору Ленинского района города Севастополя (т.1 л.д. 187-189).

Доводы защиты о не разрешении ходатайства обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ о превышении должностными лицами полиции полномочий и не проведении освидетельствования, необоснованны. В деле имеется постановление о выделении для проведения проверки в порядке ст.144-145 УПК РФ (т.1 л.д.197-198) материалов по доводам Талалихина И.В. о применении к нему насилия сотрудниками полиции во время задержания. По результатам проверки, указанные сведения не подтвердились, вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела (т.4 л.д.58-60). Сведения, указанные осужденным, касались действий сотрудников при его задержании, в них не указывалось ни на фальсификацию доказательств, ни на принуждение к даче показаний.

Доводы адвоката о заинтересованности понятого Свидетель N 1, несостоятельны, поскольку предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований, исключающих участие указанного понятого при производстве личного досмотра Талалихина И.В., не установлено. Данный понятой присутствовал ДД.ММ.ГГГГ при изъятии у Талалихина И.В. наркотического средства и телефона. Указанные в протоколе личного досмотра Талалихина И.В. обстоятельства ни адвокатом, ни самим Талалихиным А.Г. не оспариваются, замечаний от Талалихина И.В. на протокол по итогам проведения личного досмотра, не поступало.

В материалах дела отсутствуют какие-либо достоверные данные, свидетельствующие о заинтересованности понятого Свидетель N 1 в исходе данного дела, наличии между ним и оперуполномоченным Игнатенко неформальных отношений и препятствий, предусмотренных ч.2 ст.60 УПК РФ для участия в следственных действиях. Оснований для признания данного протокола недопустимым доказательством не имеется.

Изучив описательно-мотивировочную часть приговора, судебная коллегия приходит к выводу о том, что все доводы апеллянтов о незаконности или неполноте предварительного следствия были предметом обсуждения суда первой инстанции, нашли своё отражение в судебном решении, где им дана правовая оценка.

Давать иную оценку указанным обстоятельствам, судебная коллегия оснований не находит.

Из материалов уголовного дела не следует, что в отношении Талалихина И.В. применялись какие-либо незаконные методы ведения следствия, напротив, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства соблюдено право на защиту, все выдвинутые версии и доказательства проверены, исследованы и оценены.

Также отсутствуют основания для возврата уголовного дела прокурору, в порядке ст. 237 УПК РФ, о чём в апелляционной жалобе просит обвиняемый.

Доводы жалоб о том, что по делу не установлена масса наркотического средства, является ошибочным. Масса, изъятого у осужденного наркотического средства, установлена заключениями проведенных по делу судебных экспертиз.

Так, согласно заключению эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N и от ДД.ММ.ГГГГ N, изъятые у Талалихина И.В. фрагменты отрезка перфорированной бумаги весом 0,116г являются смесью и содержат в своём составе наркотическое средство, оборот которого запрещён, - d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) (т. 1 л.д. 59-61, т. 2 л.д. 18-19).

Эксперт Пойда А.А., в судебном заседании подтвердил выводы экспертизы, при этом показал, что по причине отсутствия селективного растворителя экстрагировать наркотическое средство из отрезков бумаги в чистом виде нельзя, так как в экстракте будут находиться иные вещества и примеси. Представленное на экспертизу вещество является смесью как минимум двух веществ: d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) и целлюлозы. Вещество d-Лизергид очень сильное наркотическое средство, поэтому для употребления его нужно на что-то наносить. В данном случае марка - это смесь, готовое к употреблению вещество, которое употребляется перорально.