Дата принятия: 04 августа 2020г.
Номер документа: 22-2775/2020
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 4 августа 2020 года Дело N 22-2775/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Тиуновой Е.В.,
судей Байер С.С., Кайгородова А.А.,
при секретаре Сударевой Н.В.,
с участием:
прокурора Шевяко Д.А.,
адвоката Оглова С.В.,
осужденного ФИО1,
рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора г. Мариинска Кемеровской области Тарасун Ю.Г., апелляционные жалобы осуждённого ФИО1 и адвоката Оглова С.В. на приговор Мариинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, не судимый,
осуждён по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.
Заслушав доклад судьи Байер С.С., осуждённого, адвоката, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора, полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
приговором ФИО1 осуждён за совершение контрабанды сильнодействующих веществ, то есть, за незаконное перемещение через государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС сильнодействующих веществ.
Преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Мариинска Кемеровской области Тарасун Ю.Г. считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора в связи с его чрезмерной суровостью.
В представлении указывает, что суд необоснованно признал допустимым доказательством протокол опроса ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, составленный оперуполномоченным отделения в <адрес> УФСБ России по <адрес>, после фактического задержания осуждённого в почтовом отделении при получении посылки.
Учитывая фактическое задержание ФИО1, его опрос несмотря на разъяснение ст. 51 Конституции РФ был произведен с нарушением требований ст. 51, 52 УПК РФ, поскольку ему не был предоставлен защитник, что повлекло нарушение его права на защиту. В связи с этим, просит исключить указанный протокол опроса из числа доказательств.
Кроме этого, указывает, что суд, признав в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, - явку с повинной, в описательно-мотивировочной части приговора не указал на применение при назначении ФИО6 наказания положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, что повлекло назначение чрезмерно сурового наказания. Просит смягчить назначенное наказание с учетом правил ч. 1 ст. 62 УК РФ.
В апелляционных жалобах осуждённый ФИО1 и адвокат Оглов С.В. просят приговор отменить, уголовное дело возвратить прокурору <адрес> в порядке ст. 237 УПК РФ.
В жалобах указывают, что уголовное дело в отношении ФИО1, являющегося должностным лицом <данные изъяты> по <адрес>, возбуждено ДД.ММ.ГГГГ старшим следователем следственного отдела ОМВД России по <адрес> Бронниковой А.А., в то время, как в силу требований п. "в" п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ уголовное дело должно быть возбуждено и производство по нему должно быть осуществлено следователем следственного комитета РФ.
Считают, что вынесение постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО1 с нарушением п. 7 ст. 5 и ст. 146 УПК РФ, ненадлежащим процессуальным лицом при несоблюдении порядка, установленного законом для данной стадии уголовного судопроизводства, повлекло недопустимость всех произведённых в последующем следственных действий.
В дополнительной апелляционной жалобе адвокат Оглов С.В. указывает, что выводы суда о наличии у ФИО1 прямого умысла на контрабанду, являются необоснованными, поскольку приобретал лекарственные вещества для личного употребления, цели их сбыта не имел, получая почтовое отправление через Почту России был уверен, что приобретенные лекарственные вещества проходят обязательный таможенный контроль и проверку почтовой службой.
Полагает, что ФИО1 не осознавал общественную опасность своих действий, так как, законодательство России не запрещает данные препараты для личного пользования, сайт "<данные изъяты>" находится в открытом доступе в сети Интернет и публично осуществляет продажу средств анаболической фармакологии, кроме этого, осужденный не принимал мер к сокрытию факта приобретения лекарственных средств.
Считает несостоятельной ссылку суда первой инстанции на положения ст. 285 раздела 5 главы 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза и п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 2017 N 12 "О судебной практике по делам о контрабанде", поскольку внутрисоюзное почтовое отправление, полученное ФИО1, не является международным почтовым отправлением, вследствие чего, осуждение ФИО1 по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ нельзя признать законным и обоснованным.
Указывает, что поскольку ДД.ММ.ГГГГ старшим следователем СО по г. Мариинску СУ СК России по Кемеровской области Дудиной вынесено постановление о передаче уголовного дела руководителю следственного органа для направления в вышестоящий следственный орган для определения места производства предварительного расследования, и уголовное дело в ее производство после этого не передавалось, производство всех последующих процессуальных и следственных действий является незаконным.
Кроме этого, указывает на незаконность проведения в отношении ФИО1 оперативно-розыскных мероприятий ввиду отсутствия конкретных сведений о незаконной деятельности ФИО1 и данных, указывающих на занятие им контрабандой сильнодействующих веществ или приготовлению к преступлению.
В возражениях на апелляционные жалобы осуждённого и адвоката государственный обвинитель ФИО9 просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.
Судебная коллегия, проверив приговор и материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, приходит к следующим выводам.
Признавая ФИО1 виновным в совершении инкриминируемого ему деяния, суд обосновал свой вывод совокупностью исследованных в суде доказательств:
- показаниями свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 2, участвовавших в качестве понятых при осмотре пакета, полученного осуждённым в почтовом отделении, о том, что в пакете были обнаружили ампулы и таблетки, по поводу которых осуждённый пояснил, что заказал их через интернет для употребления, так как занимается спортом;
- показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11 о том, что какого-либо давления на ФИО26 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий не оказывалось, ФИО1 добровольно выдал посылку с находящимися в ней сильнодействующим веществами, показал на принадлежащем ему телефоне сайт в Интернете, на котором был оформлен их заказ;
- показания свидетеля ФИО12 о том, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 лично, предъявив паспорт на свое имя, получил посылку из Республики Беларусь, пояснив об ее отслеживании по трек-коду;
- показаниями свидетелей ФИО13, ФИО14, которым со слов ФИО1 известно о приобретении им спортивного питания из-за границы и его задержали при получении посылки с запрещёнными препаратами;
- показаниями свидетеля ФИО15 о том, что согласно данным ГБУЗ КО "Мариинская городская больница", с 2015 года ФИО1 проходил медицинские осмотры, обращался к врачу стоматологу и терапевту по поводу заболеваний, при наличии которых анаболические стероиды не прописываются;
- показаниями свидетеля ФИО16 о том, что ФИО1, как сотрудник ФСИН России, обращался за медицинской помощью и проходил медицинские осмотры в госпитале, сильнодействующие, анаболитические препараты ему не назначались;
- протоколом личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, у ФИО1 изъят международный почтовый пакет из Республики Беларусь, при вскрытии которого обнаружены ампулы и таблетки, имеющие согласно пояснениям осужденного, анаболический эффект;
- справкой об исследовании N от ДД.ММ.ГГГГ, заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым, изъятая в ходе личного досмотра у ФИО1 жидкость в двух флаконах с маркировкой "SP PROPIONATE Testosterone propionate" содержит в своем составе тестостерон пропианат, являющийся эфиром тестостерона, который является изомером 1-тестостерона (17бета-гидрокси-5альфа-андрост-1-ен-3-она) общей массой на момент экспертизы 18,900 г. (на момент исследования 19,900 г.), представленные на экспертизу таблетки в восьми блистерах с маркировкой "STROMBAFORT-stanozolol-comprimate" общей массой на момент экспертизы 13,600 г. (на момент исследования 16,0 г.), содержат в своем составе станозолол, которые включены в Список сильнодействующих веществ для целей статьи 234 и других статей Уголовного кодекса Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 964;
- актом сбора образцов для сравнительного исследования от 13 июня 2018 года, согласно которому, в мобильном телефоне ФИО1 посредством приложения интернет-браузера, с электронной почты <данные изъяты> осуществлен сбор сведений об осуществлении ФИО1 действий по приисканию сильнодействующих веществ, их заказу, оплате, отслеживанию международного почтового отправления;
- ответом заместителя начальника производства по эксплуатации "Минская почта" от 11 сентября 2018 года, из которого следует, что заказные отправления письменной корреспонденции, адресованные получателям России, не предъявляются таможенным органам для проведения таможенного досмотра и вскрытия; заказной мелкий пакет N RR835813599BY на имя ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ принят от отправителя ФИО25 в отделении связи N <адрес>;
- ответом начальника Мариинского почтамта от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, почтовое отправление (мелкий пакет) N RR835813599BY на имя ФИО1 прибыл на территорию Российской Федерации ДД.ММ.ГГГГ в 04:33 (Домодедово);
- ответом ООО НКО "Яндекс.Деньги" от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что перечисление ДД.ММ.ГГГГ денежных средств на сумму <данные изъяты> рублей осуществлено посредством электронного средства платежа (ЭСП) N платежного сервиса "Яндекс.Деньги";
- информацией из ГБУЗ КО "Мариинская городская больница" от ДД.ММ.ГГГГ о том, что ФИО1 наблюдается в поликлинике с ДД.ММ.ГГГГ, листки временной нетрудоспособности ему не выдавались; в период с ДД.ММ.ГГГГ проходил медицинские осмотры, обращался к врачу стоматологу и участковому фельдшеру, в период с <данные изъяты> по ДД.ММ.ГГГГ проходил лечение в реанимационном отделении больницы с отравлением спайсом тяжелой степени;
- информацией из филиала госпиталя ФКУЗ МСЧ МВД по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о том, что ФИО1 наблюдается в филиале госпиталя с ДД.ММ.ГГГГ, проходил ежегодные медицинские осмотры, признан здоровым;
- ответом из Департамента охраны здоровья населения <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, анаболические стероиды являются лекарственными препаратами, обладающими анаболической активностью; назначение анаболических препаратов осуществляется лечащим врачом на основании медицинских показаний в соответствии со стандартами оказания медицинской помощи, отпуск из аптечных организаций осуществляется строго по рецептам формы N 148-1/у-88;
- ответом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) от 22 января 2019 года, согласно которому, на основании решения Мелекесского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по делу N интернет-ресурс <данные изъяты> включен в "Единый Реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено";
- и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.
Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства дела и сделать обоснованный вывод о виновности осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления.
Действия осужденного ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ как контрабанда сильнодействующих веществ, то есть незаконное перемещение через Государственную границу Российской Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС сильнодействующих веществ. Оснований для иной юридической квалификации действий осужденного не имеется.
Вопреки доводам жалоб, виновность ФИО1 в совершении преступления подтверждается необходимой и достаточной совокупностью доказательств, изложенной и подробно проанализированной в приговоре. При этом, суд изложил в приговоре доказательства в том объеме, который необходим для мотивирования выводов о виновности осужденного и опровержения доводов стороны защиты.
Суд обоснованно положил в основу приговора доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности. Как следует из уголовного дела, в связи с поступившей оперативной информацией о незаконном перемещении ФИО1 через таможенную границу Таможенного Союза в рамках ЕврАзЭС, государственную границу Российской Федерации запрещенных к свободному обороту веществ из Республики Беларусь, сотрудниками УФСБ России по <адрес> организовано проведение ряда оперативно-розыскных мероприятий.
Согласно материалам оперативно-розыскной деятельности, рассекреченным и представленным органу расследования в соответствии с требованиями закона, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ с использованием сети Интернет, посредством сайта <данные изъяты>" приискал и осуществил заказ сильнодействующих препаратов - тестостерон пропианат и станозолол, в Республике Беларусь. Для перемещения указанных веществ через государственную границу РФ и их получения на территории России оплатил международное почтовое отправление, предоставил свои персональные данные и адрес проживания, после чего, следуя полученным на Интернет-ресурсе инструкциям, отслеживал прохождение почтового отправления по его трек-коду, и ДД.ММ.ГГГГ, получив его в почтовом отделении, был задержан сотрудниками УФСБ России по Кемеровской области.
Полученный ФИО1 международный пакет с содержащимися в нем сильнодействующими веществами был изъят у него сотрудником УФСБ России по Кемеровской области в присутствии понятых ДД.ММ.ГГГГ.
В ходе проведенного в этот же день оперативно-розыскного мероприятия "Сбор образцов для сравнительного исследования", в мобильном телефоне ФИО1 посредством приложения интернет-браузера, с электронной почты <данные изъяты>.ru осуществлен сбор сведений об осуществлении ФИО1 действий по приисканию сильнодействующих веществ, их заказу, оплате, отслеживанию почтового отправления.
Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, при организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденного сотрудники УФСБ России по <адрес> правомерно исходили из разумно обоснованного подозрения о причастности ФИО1 к незаконному обороту сильнодействующих веществ, которое получило и фактическое подтверждение по результатам реализации этих мероприятий, позволившим задокументировать незаконную деятельность ФИО1
Каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников УФСБ России по Кемеровской области в отношении ФИО1 не совершалось, при этом анализ положенных в основу приговора доказательств свидетельствует о том, что умысел на контрабанду сильнодействующих веществ сформировался у осужденного независимо от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях.
При этом, все оперативно-розыскные мероприятия осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7 и 8 указанного Федерального закона.
Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона, в связи с чем обоснованно признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.
Указание в постановлениях Кемеровского областного суда о проведении оперативно-розыскных мероприятий "контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений", "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи" на наличие в действиях ФИО1 признаков преступлений, предусмотренных ч. 4, 5 ст. 228.1 УК РФ, не влияет на законность проведенных оперативно-розыскных мероприятий.
Данные постановления вынесены судом 05 июня 2018 года на основе материалов, содержащих сведения о причастности ФИО1 к организации незаконной пересылки посредством почтовой связи на территорию Кемеровской области синтетических наркотических средств и психотропных веществ в особо крупном размере.
В ходе реализации указанных мероприятий получены сведения о причастности ФИО1 к незаконному обороту именно сильнодействующих веществ, что не противоречит Федеральному закону от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", положения которого не ограничивают право оперативного подразделения выявить, предупредить, пресечь и раскрыть другое преступление.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, процедура возбуждения уголовного дела органом предварительного расследования соблюдена.
Уголовное дело в отношении ФИО1 по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, возбуждено ДД.ММ.ГГГГ и принято к производству надлежащим должностным лицом - старшим следователем СО ОМВД России по <адрес>, с соблюдением требований п. 3 ч. 2 ст. 151 УПК РФ, в соответствии с которыми предварительное следствие по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ст. 226.1 УК РФ производится следователями органов внутренних дел Российской Федерации.
Тот факт, что ФИО1 является сотрудником уголовно-исполнительной системы не ставит под сомнение законность возбуждения уголовного дела следователем ОМВД, поскольку преступление им совершено не в связи с исполнением им своих служебных обязанностей и не в расположении учреждения.
При этом, передача ДД.ММ.ГГГГ уголовного дела прокурором <адрес> по подследственности в СО по <адрес> СУ СК РФ по <адрес> с указанием в постановлении на подследственность уголовного дела следователю следственного комитета РФ не является нарушением уголовно-процессуального закона, так как в соответствии со ст. 37 УПК РФ прокурор в ходе досудебного производства по уголовному делу уполномочен передавать уголовное дело о преступлении от одного органа предварительного расследования другому (за исключением передачи уголовного дела или материалов проверки сообщения о преступлении в системе одного органа предварительного расследования) с учетом правил, установленных ст. 151 УПК РФ.
Правила определения территориальной подследственности уголовного дела, предусмотренные ст. 152 УПК РФ, органами предварительного расследования соблюдены, данный вопрос разрешен в установленном законом порядке.
Кроме этого, как следует из показаний старшего следователя СО по <адрес> СУ СК РФ по <адрес> ФИО17 в суде апелляционной инстанции, уголовное дело в этот период из ее производства не изымалось, по делу осуществлялись запланированные следственные и иные процессуальные действия, что не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, предусматривающим порядок осуществления предварительного следствия.
Оснований не доверять показаниям данного свидетеля у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку показания последовательны, подробны, соответствуют другим доказательствам по делу.
Версия осужденного об отсутствии умысла на контрабанду сильнодействующих веществ проверялась судом первой инстанции и обоснованно с проведением соответствующих мотивов отвергнута. Выводы суда в этой части у судебной коллегии сомнений не вызывают.
Будучи допрошенным в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 подробно и последовательно сообщал о совершении им активных действий, направленных на заказ и последующее перемещение из Республики Беларусь запрещенных к свободному обороту сильнодействующих веществ, на основании чего в том числе были установлены фактические обстоятельства дела, изложенные в приговоре.
Анализируя эти обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о наличии у ФИО1 умысла на контрабанду сильнодействующих веществ, поскольку об этом свидетельствуют приискание им в сети Интернет конкретных препаратов, обладающих свойствами увеличения силовых показателей, знал о запрете их свободного оборота в РФ, оплатил международное почтовое отправление в виде мелкого заказного пакета из Республики Беларусь, предоставив свои персональные данные и адрес проживания, после чего, следуя инструкциям, отслеживал его перемещение через государственную границу РФ и лично получил его в почтовом отделении в <адрес>.
При этом, заказ сильнодействующих веществ осуществлен ФИО1 посредством интернет-ресурса, включенного на основании решения суда в "Единый Реестр доменных имен, указателей страниц сайтов в сети "Интернет", содержащие информацию, распространение которой в Российской Федерации запрещено", и доступ к нему на территории РФ ограничен, что опровергает доводы апелляционной жалобы о действии интернет-ресурса в открытом режиме.
Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у ФИО1 цели к сбыту сильнодействующих веществ на правильность выводов суда о виновности ФИО1 и квалификации его действий не влияют, поскольку ФИО1 за незаконный сбыт сильнодействующих веществ не осужден.
Доводы апелляционной жалобы о необоснованной ссылке суда в приговоре на ст. 285 раздела 5 главы 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза и п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 2017 N 12 "О судебной практике по делам о контрабанде" судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку под международными почтовыми отправлениями понимаются посылки и отправления письменной корреспонденции, которые являются объектами почтового обмена в соответствии с актами Всемирного почтового союза, сопровождаются документами, предусмотренными актами Всемирного почтового союза, пересылаются за пределы таможенной территории Союза из мест (учреждений) международного почтового обмена, либо поступают на таможенную территорию Союза в места (учреждения) международного почтового обмена, либо следуют транзитом через таможенную территорию Союза (п. 19 ч. 1 ст. 2 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза).
В этой связи почтовое отправление из Республики Беларусь, заказ которого произвел и оплатил ФИО1 является международным, а полученные посредством него сильнодействующие вещества - запрещены к пересылке в соответствии с актами Всемирного почтового союза.
Судебная коллегия находит правильным вывод суда о том, что Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2015 года N 22-П положения ст. 226.1 Уголовного кодекса РФ были признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации лишь в части, касающейся вопроса непосредственного перемещения через государственную границу Российской Федерации физическими лицами лекарственных средств для личного использования, в связи с чем оно не может быть отнесено к лицам, занимающимся перемещением сильнодействующих веществ через Государственную границу посредством почтовой связи.
Поскольку медицинских показаний к приему сильнодействующих веществ - анаболических стероидов у ФИО1 не имелось, он действовал в нарушение правил, установленных Федеральным законом от 12 апреля 2010 года N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", предусматривающих ввоз указанных веществ только при наличии документов (заверенных копий документов или заверенных выписок из них), подтверждающих назначение физическому лицу указанных лекарственных препаратов.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, объективных препятствий для вынесения по данному уголовному делу окончательного судебного решения и предусмотренных ст. 237 УПК РФ оснований для возвращения уголовного дела прокурору не имелось, поскольку обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, содержит все необходимые обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, являвшихся достаточными для постановления обвинительного приговора и признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 226.1 УК РФ. Предъявленное обвинение не лишало ФИО1 возможности защищаться от него должным образом.
При этом, судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционного представления о необоснованном признании судом допустимым доказательством протокола опроса ФИО1 от 13 июня 2018 года, составленного оперуполномоченным отделения в <адрес> УФСБ России по Кемеровской области, после фактического задержания осуждённого в почтовом отделении при получении посылки.
Учитывая фактическое задержание ФИО1, его опрос, несмотря на разъяснение права, предусмотренного ст. 51 Конституции РФ, произведен с нарушением требований ст. 51, 52 УПК РФ - в отсутствие защитника. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ полученное таким путем доказательство (результат опроса) является недопустимым, и поэтому оно не могло быть положено судом в обоснование приговора (п. 9 ч. 2 ст. 381 УПК РФ).
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств виновности ФИО1 протокол опроса от ДД.ММ.ГГГГ, содержащийся на л.д. 30 в томе 1.
Исключение из числа доказательств указанного протокола не свидетельствует о необоснованности и незаконности приговора, поскольку совокупность иных приведенных судом в приговоре допустимых и достоверных доказательств является достаточной для постановления обвинительного приговора и признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 226.1 УК РФ.
При определении вида и размера наказания ФИО1 суд в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учел характер и степени общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
В качестве данных о личности судом учтено, что ФИО1 положительно характеризуется по месту жительства и работы, на специализированных учетах не состоит.
Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд справедливо признал: явку с повинной, молодой возраст осужденного, совершение преступления впервые, состояние здоровья его близкого родственника.
Обстоятельств, отягчающих наказание, судом правильно не установлено.
Судом в полной мере учтены все имеющиеся смягчающие обстоятельства, в том числе указанные осужденным в апелляционной жалобе. Обстоятельств, не учтенных судом и отнесенных частью 1 статьи 61 УК РФ к смягчающим наказание, в материалах уголовного дела не имеется.
Выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую, надлежащим образом мотивированы в приговоре, являются правильными, основания не согласиться с ними, отсутствуют.
Суд в целях восстановления социальной справедливости, исправления ФИО1, предупреждения совершения им новых преступлений назначил ему наказание в виде лишения свободы условно, с применением ст. 73 УК РФ. Выводы суда в данной части являются мотивированными и не вызывают сомнений у судебной коллегии.
Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона вследствие нарушения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации (ст. 389.18 УПК РФ).
В соответствии со ст. 297 УПК Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
Указанные требования закона судом первой инстанции не соблюдены.
Суд, признав в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, - явку с повинной, в описательно-мотивировочной части приговора не указал на применение при назначении ФИО6 наказания положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, что повлекло назначение осужденному чрезмерно сурового наказания.
Поскольку наказание по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ назначено судом в минимальном размере, но без учета требований ч. 1 ст. 62 УК РФ, то выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ не являются обоснованными.
Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ наказание с применением ч. 1 ст. 62, ст. 64 УК РФ.
Каких-либо иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора судебная коллегия не усматривает. Уголовное дело рассмотрено на основе принципов состязательности и равноправия сторон, судом созданы необходимые условия для реализации сторонами процессуальных прав и обязанностей.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 01 июня 2020 года в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из числа доказательств виновности ФИО1 протокол опроса от ДД.ММ.ГГГГ, содержащийся на л.д. 30 в томе 1.
Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1, адвоката Оглова С.В. - без удовлетворения.
Апелляционное представление заместителя прокурора г. Мариинска Тарасун Ю.Г. удовлетворить.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ.
Председательствующий Е.В. Тиунова
Судьи С.С. Байер
А.А. Кайгородов
Копия верна
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
