Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 23 сентября 2021 года Дело N 22-2750/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего Винклер Т.И.

судей Квят Е.В.

Чернышева А.Н.

при секретаре Азаровой М.В.

с участием прокурора Аврамовой А.Ю.

представителей потерпевшего Борисовской Н.Н.

Хамковой Н.Н.

адвоката Мотовилова А.Н.

осужденного Шишова О.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 23 сентября 2021 года апелляционные жалобы (основные и дополнительные) адвоката Мотовилова А.Н., осужденного Шишова О.В., апелляционное представление заместителя прокурора М.В. Огаря на приговор Первомайского районного суда г.Омска от <...>, которым

Шишов О. В., <...>, ранее судим:

- 21.03.2016 Фрунзенским районным судом г.Владивостока Приморского края по ч.5 ст.33 ч.4 ст.160 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей;

- 16.09.2016 Куйбышевским районным судом г.Омска (с учетом внесенных изменений) по п. "б" ч.2 ст.199, ч.3 ст.159.4, ч.3 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 300 000 рублей. Освободился 28.03.2017 по постановлению Советского районного суда г.Омска от 16.03.2017 условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 24 дня,

осужден по ч.2 ст.199.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года с возложением обязанностей не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за исправлением осужденного, куда встать на учет и являться на регистрационные отметки.

На основании п.1 ч.6 ст.302 УПК РФ Шишов от назначенного наказания освобожден ввиду издания акта об амнистии от 24.04.2015 со снятием судимости.

Мера пресечения в отношении Шишова в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена по вступлении приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Чернышёва А.Н., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Шишов признан виновным и осужден за неисполнение в личных интересах обязанностей налогового агента по перечислению налогов, подлежащих в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с 01.01.2014 по 31.03.2014 в г.Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Шишов вину не признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора округа М.В. Огарь считает, что приговор подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, что повлекло за собой назначение несправедливого наказания в силу его чрезмерной мягкости. Оспаривает исключение из объема обвинения периода неисполнения обязанностей налогового агента с 01.04.2014 по 31.10.2014, поскольку в соответствии со ст. 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника от руководства предприятием и не снимало с него обязанности по перечислению налогов и сборов в бюджет в указанный период. Кроме того, Шишов не был лишен возможности совершать какие-либо сделки самостоятельно, а также имел возможность расходовать денежные средства организации в личных целях по своему усмотрению. К тому же, положения ст. 66, 67 ФЗ от 26.10.2002 N 127 - ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не содержат норм, указывающих на то, что Шишову как руководителю организации необходимо было согласовать с временным управляющим расходование всех денежных средств, совершенные каких-либо сделок, рассмотрение вопроса о перечислении налогов и сборов в бюджет РФ, а само по себе введение процедуры наблюдения и утверждение Арбитражным судом временного управляющего <...> никаким образом не влияло на обязанность Шишова выплачивать НДФЛ. Ссылается на оглашённые показания <...>, согласно которым решения о расходовании денежных средств принимались руководством ООО НПО "<...>", в том числе, генеральным директором Шишовым. Считает, что не основан на материалах дела вывод суда о том, что Шишов не мог единолично принимать решения о расходовании денежных средств организации. Так в договоре от <...> между ООО НПО "<...>" и компанией <...> указано, что в процессе работы представитель <...> подотчетен Совету директоров и Генеральному директору компании, то есть Шишову. Анализ содержания предмета и условий договора позволяет сделать вывод о том, что представитель <...> в своей деятельности работал на Шишова, был ему подотчетен, и не мог препятствовать, запрещать совершать какие-либо сделки, тем более не мог запретить перечислять НДФЛ в пользу бюджета РФ. Согласно приказу о приемке на работу представителя <...> он был зачислен в штат сотрудников ООО НПО "<...>" в качестве финансового советника генерального директора, однако не мог самостоятельно принимать какие-то организационно-распорядительные решения относительно денежных средств без самого Шишова, не препятствовал уплате налогов. Однако мер к погашению задолженности по уплате НДФЛ в бюджет не предпринято, чем нарушены интересы государства и права граждан. Суд в описательно-мотивировочной части приговора ссылается на показания эксперта <...> однако в качестве доказательств ее показания не привел, что является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Считает, что в связи с применением ст.73 УК РФ назначенное судом наказание является несправедливым в силу чрезмерной мягкости. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение в ином составе в тот же суд.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осужденный Шишов не согласен с приговором суда, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Полагает, что приговор постановлен только на предположениях суда, положенные в основу приговора доказательства противоречивы. Настаивает на том, что он единолично вообще не мог расходовать денежные средства предприятия, в связи с чем, суд обоснованно исключил период с <...> по <...> из объема обвинения неисполнения им в личных интересах обязанностей налогового агента.

Отмечает, что в материал дела нет ни одного доказательства, из которого вытекает, что он единолично осуществлял организацию исполнения функции налогового агента. Какие налоги, в каких суммах, когда в какие бюджеты нужно платить определяла бухгалтерия предприятия, что подтверждается материалами дела и показаниями свидетелей <...> Заявленные бухгалтерией общие суммы платежей в бюджет до <...> он никогда не ограничивал. В январе-феврале 2014 платить зарплату работникам предприятие не имело финансовой возможности - все основные денежные средства, в том числе кредитные, направлялись на завершение Олимпийских объектов и их эксплуатацию. Сложное финансовое состояние в ООО "НПО "<...>" возникло еще в конце 2013-начале 2014, что подтверждается материалами дела, показаниями почти всех свидетелей и информацией из открытых источников.

Оспаривает заключения экспертов <...> Указывает, что эксперт <...> ранее находилась в служебной зависимости от СК РФ по Омской области, который расследовал уголовное дело. Адвокат обращался в суд с ходатайством об отводе данного эксперта, но судом необоснованно было отказано. Эксперт <...> выполнила экспертизу, используя ту же недопустимую методику, что и эксперт <...> - в целом по предприятию, без анализа первичных документов по каждому налогоплательщику с индивидуальным начислением НДФЛ, что требует НК РФ, что вызывает сомнения в достоверности их выводов. При этом эксперт <...> допустила большое количество арифметических ошибок.

Не согласен с выводом суда о том, что у него была личная заинтересованность в неисполнении обязанностей налогового агента, а так же то, что деятельность ООО "<...>", ООО "<...>", ООО ПФ "<...>" была ему подконтрольна.

Обращает внимание на то, что расходование всех денежных средств НПО "<...>", в основном кредитных, в первом квартале 2014 происходило под жестким контролем банков и спецслужб. НПО "<...>" выполнял ряд важнейших государственных задач, в первую очередь завершение Олимпийских объектов, в том числе брошенных другими подрядчиками без финансирования, а также обеспечивало безопасную эксплуатацию наиболее сложных объектов во время Олимпийских и Параолимпийских игр.

Обращает внимание на то, что вопрос об общей сумме неисполнения им обязанностей налогового агента в рассматриваемые периоды в связи с личной заинтересованностью вообще судом не рассматривался. Выдача денежных средств из кассы "НПО "<...>" осуществлялась законно с соблюдением всех требований бухгалтерского и налогового учета, что подтвердили многочисленные проверки. Многократные проверки расходования денежных средств, выданных из кассы, не обнаружили никаких нарушений. Свидетели <...> и др. подтвердили имеющуюся информацию в уголовном деле и в открытых источниках, что в первом квартале 2014 НПО "<...>" не имел достаточных средств на выполнение многих важных обязательств, в первую очередь платить зарплату и налоги, в связи с чем позиция суда в части признания наличия у предприятия достаточных средств не обоснована.

Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор. В апелляционной жалобе адвокат Мотовилов А.Н. в интересах Шишова О.В. считает, что имеются основания для отмены приговора. Утверждает, что Шишов с апреля 2014 не мог проводить платежи с расчётного счета предприятия в личных интересах, поскольку вообще в процессе расходования денежных средств в указанный период не мог участвовать. Никто не мог единолично принимать такого решения, так как была создана многоступенчатая система контроля. Кроме того, исходя из материалов дела, есть все основания полагать, что в период после <...> бухгалтерия ООО "НПО "<...>" пыталась включать в реестры платежи начисленные налоги, в том числе и НДФЛ, но они исключались. Установить инициатора исключения из реестров налоговых платежей невозможно, настаивает, что это был не Шишов, что подтверждаются ответом на адвокатский запрос из <...>, показаниями Шишова, а также показаниями свидетелей <...>.

Полагает, что признание Шишова виновным в умышленном неисполнении обязанностей налогового агента в период с <...> по <...> является незаконным и необоснованным. В приговоре перечислены только доказательства обвинения, при этом отсутствует какое-либо упоминание о приобщенных по ходатайству защиты многочисленных письменных доказательств, свидетельствующих об отсутствии в действиях Шишова состава преступления, при этом не мотивировано по какой причине эти доказательства отвергнуты. Судом не дана оценка тому факту, что ООО "<...>" и ранее допускало просрочки по уплате НДФЛ, но всегда погашало задолженность. Оспаривает вывод суда о том, что Шишов был осведомлен об имеющейся задолженности по НДФЛ. Напротив, как установлено в судебном заседании, реестры на оплату, которые подавались на утверждение Шишову, содержали лишь общую сумму лимитов по оплате текущих налогов и сборов без расшифровки по отдельным видам налогов. Данный факт подтверждается показаниями свидетелей - сотрудников бухгалтерии и финансовой службы ООО "<...>". Доказательств того, что Шишов своим решением данные лимиты урезал, давал указания не платить НДФЛ, иным образом препятствовал уплате налогов, обвинением не представлено. Как показал сам Шишов, о наличии задолженности по НДФЛ и ее размере он узнал от сотрудников правоохранительных органов только в ходе доследственной проверки. Кроме того, как следует из материалов, приобщенных в судебном заседании стороной защиты, все оплаты по кредитам, произведенные ООО "<...>" в инкриминируемый Шишову период производился за счет вновь взятых кредитов, при получении которых Шишов также выступал поручителем. Однако указанные доказательства судом были немотивированно проигнорированы, то есть судом не установлено, какие личные интересы преследовал Шишов, не допуская срыва финансовых обязательств ООО "<...>" перед всеми банками-кредиторами, и обеспечивая финансирование Олимпийских и других важных государственных объектов, фактически не сокращая, а увеличивая свои обязательств как поручителя перед банками.

Судом оставлены без внимания доводы защиты о том, что в случае неисполнения ООО "<...>" платежей по кредитным договорам в добровольном порядке, банки-кредиторы в соответствии с условиями кредитных договоров были вправе безакцептно списывать средства с других расчетных счетов предприятия. Кроме того, не принято во внимание, что вопреки выводам о личной заинтересованности Шишова, в рассматриваемый в обвинении период он отказался от получения зарплаты, распродавал личное имущество и предпринимал все усилия для выплаты зарплаты работникам, осуществлял значительные платежи в бюджет.

Судом необоснованно сделан вывод о том, что Шишов в личных интересах расходовал денежные средства на предоставление займов аффилированным организациям, учредителем которых являлось ООО "<...>" и деятельность которых была ему подконтрольна. Вопреки утверждению суда данные предприятия никогда не были подконтрольны Шишову, что следует из показаний свидетелей <...>

Указывает, что первоначально предполагалось, что финансирование строительства гостинцы полностью будет осуществлять ВЭБ. Но позднее ВЭБ ограничил финансирование строительства этой важной для Оргкомитета и МОКа гостиницы суммой 2 млд.руб., а остальное финансирование легло на ООО "<...>". Все займы в адрес ООО "<...>" также были выданы за счет кредитных средств, полученных под личное поручительство Шишова. Кроме того, судом не учтено, что <...> ООО "<...>" вернуло 5 млн. руб. на расчетный счет ООО "<...>". То есть эта сумма не должна быть учтена при расчете суммы денежных средств, израсходованных с расчетных счетов и кассы ООО "<...>" в упомянутый в приговоре период. Отмечает, что все займы ООО "<...>" в адрес ООО "<...>", в дальнейшем были возвращены. В период <...> - <...> ООО "<...>" оплатило по письмам ООО "<...>" 11 374 595 руб., и тем самым вернуло этот конкретный заем, что следует из выписки по расчетному счету ООО ГК "<...>", предоставленной защитой. Оставлено без оценки суда то обстоятельство, что в период с апреля по ноябрь 2014 года ООО "<...>" за счет продажи недвижимости, на строительство которой был предоставлен заем, обеспечило поставку материалов и конструкций на строящиеся объекты ООО "<...>" в Омской области на сумму более 258 млн. руб., что подтверждается приобщенными к материалам уголовного дела по ходатайству защиты Постановлением восьмого Арбитражного суда по делу А46-2895/2015, показаниями свидетелей <...>. Кроме того, стороной защиты представлены доказательства поступления денежных средств в сумме 40,56 млн. руб. на расчетный счет ООО "<...>" от ООО "<...>", то есть эта сумма также подлежит исключению из суммы денежных средств, израсходованных с расчетных счетов и кассы ООО "<...>" в упомянутый в приговоре период.

На основании изложенного, адвокат делает вывод об отсутствии доказательств личной и корыстной заинтересованности Шишова по предоставлению займов в сумме 7,345 млн. руб. в адрес ООО "<...>", тем более что этот заем был возвращен, а ООО "<...>" в рассматриваемый в обвинении период времени получило от ООО "<...>" значительно больше денежных средств и материалов, чем вкладывало.

Таким образом, нет никаких оснований считать действия по предоставлению займов вышеуказанным организациям личной и корыстной заинтересованностью Шишова, в результате этих событий только увеличилась общая кредиторская задолженность "<...>", исключение этих сумм влечет переквалификацию действий Шишова на ч.1 ст.199.1 УК РФ.

Кроме того, приговором суда Шишов признан виновным в том, что он в личных интересах расходовал денежные средства предприятия на расчеты с кредиторами по оплате товаров, работ, услуг поставленных в адрес ООО "<...>". При этом ссылка на конкретные даты перечислений, реквизиты платежных документов, наименование контрагента, сумму каждой финансовой операции, основание платежа, в приговоре отсутствует. Полагает, что отсутствие в приговоре указания на время, обстоятельства и способ совершения преступления не отвечает требованиям УПК РФ.

Таким образом, по мнению защиты, отсутствует описание объективной стороны вменяемого в вину Шишову преступления, что не соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предписывающего формулировать и излагать в приговоре сущность дела, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, последствия и другие существенные обстоятельства дела. Приведенные в приговоре формулировки о том, что в определенный период ООО "<...>" осуществляло некие перечисления, приобретало векселя и выдавало займы, не могут подменять конкретные требования закона.

В тексте приговора не содержится сведений о том, какие конкретно платежи были произведены, в чем выразилась личная заинтересованность Шишова по отношению к каждому конкретно платежу.

Данные нарушения закона повлекли нарушение права на защиту Шишова, так как стороне защиты было непонятно обвинение в этой части, следовательно, невозможно было защищаться от этого обвинения. Без определения назначений как наличных, так и безналичных платежей невозможно сделать вывод о наличии или отсутствии какой-либо заинтересованности Шишова в осуществлении этих платежей. Ни обвинение, ни приговор такой информации не содержат.

Судом также не дана оценка тому обстоятельству, что ООО "<...>" в первом квартале 2014 заплатило в бюджет более 250 млн.руб. различных налогов, что подтверждается представленными защитой документами. Этот факт еще раз подтверждает отсутствие осведомленности Шишова о наличии задолженности по НДФЛ. Наличие задолженности по иным видам налогов при отсутствии признаков уклонении от их уплаты состава преступления не образует.

Также судом оставлены без какой-либо оценки выводы, содержащиеся в определениях Арбитражного Суда Омской области по делу N А46-4042/2014 от 27.11.2017г. и 05.12.2017г., имеющимися в материалах уголовного дела, из которых следует, что исходя из сути налога на доходы физических лиц, поскольку ООО "<...>" в 2014 году постоянно имел задолженность по зарплате, следовательно, до полного погашения задолженности по заработной плате обязанности уплаты НДФЛ у ООО "<...>" не было.

Полагает, что судом в основу приговора положено недопустимое доказательство - заключение судебно-бухгалтерской экспертизы N <...> от <...>, выполненное экспертом третьего экспертного отдела Сибирского филиала ФГКУ СЭЦ СК России <...>., которая также была допрошена в судебном заседании.

Указанный вывод делает на основании того, что первичные бухгалтерские документы экспертом не исследовались, а "Расшифровки сумм заработной платы", на основании которых проводилась экспертиза, подписаны начальником отдела ООО "<...>., заявившей в суде об их недостоверности.

Кроме того, экспертом была проведена повторная судебно-бухгалтерская экспертиза, хотя таковая ей судом не поручалась.

В прениях государственным обвинителем заявлено ходатайство о вынесении частного постановления в порядке ч.4 ст.29 УПК РФ в адрес руководителя ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России с указанием на допущенные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства при проведении экспертизы экспертом <...>, поскольку она произвела расчет НДФЛ некорректным способом, в экспертизе не указан принцип расчета (формула), а также ссылки на научную литературу, методические рекомендации, согласно которым произведен данный расчет. Но именно те же самые недостатки присутствуют в заключении эксперта <...>, применена та же самая методика, а иной вывод получен в результате исключения из исследуемых событий суммы, взысканной по исполнительным листам. При этом претензий к данному заключению у государственного обвинителя не было.

Для разъяснения вопроса о достоверности выводов эксперта защита вынуждена была обратиться к специалисту, которым сделан вывод о том, что экспертиза <...> не объективна, исследование проведено не всесторонне и не в полном объеме, в нарушение Налогового кодекса РФ. Проведенное исследование не позволяет сделать достоверные выводы по поставленным вопросам. Судом указанное заключение специалиста также как и ряд вышеупомянутых доказательств защиты немотивированно отвергнуто.

Кроме того, производство указанной экспертизы сотрудниками ФГКУ "Судебноэкспертный центр СК РФ" третий отдел (с дислокацией в г. Омск) незаконно, поскольку сотрудники указанного учреждения не имеют необходимой квалификации для производства соответствующей экспертизы и находились в служебной зависимости от руководителя СУ СК РФ по Омской области, сотрудники которого осуществляли предварительное следствие по данному уголовному делу. В рамках судебного следствия по указанным выше причинам стороной защиты эксперту <...> заявлен отвод. В удовлетворении данного ходатайства судом отказано по причине того, что эксперт не находится в служебной зависимости от следователя и представителей государственного обвинения. То есть факт нахождения в служебной зависимости от руководителя следственного органа судом не оспаривается, но заключение эксперта, как и ее показания признаны допустимыми доказательствами. Кроме того, первоначально судом была назначена повторная судебно-экономическая экспертиза. Впоследствии постановление о назначении экспертизы было уточнено указанием на вид назначенной экспертизы - судебно-бухгалтерская. Это было сделано после того, как было установлено, что экспертное учреждение не имеет допуска на право производства судебно-экономической экспертизы.

На основании изложенного, защита полагает, что заключение эксперта N <...> является недопустимым доказательством и не могло быть положено судом в основу приговора.

Таким образом, ни одно из перечисленных в приговоре доказательств, представленных обвинением, не подтверждает наличия у Шишова корыстной или иной личной заинтересованности при совершении действий, описанных в приговоре. Выводы о наличии вышеуказанных мотивов основаны на предположениях. Не установлен размер задолженности предприятия по НДФЛ в инкриминируемый Шишову период.

Просит отменить обвинительный приговор в отношении Шишова и вынести оправдательный приговор по уголовному делу.

Изучив материалы дела, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Суд принял предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302 УПК РФ.

Доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, и сомнений в их достоверности не имеется. Следственные действия по делу проведены в соответствии с требованиями УПК РФ, протоколы следственных действий соответствуют действующему законодательству.

При постановлении приговора судом соблюдены требования закона об оценке всех, как уличающих, так и оправдывающих подсудимого доказательств, в приговоре приведен всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал свои выводы, при этом получили оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства.