Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 сентября 2021 года Дело N 22-2735/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего Вдовченко П.Н.

судей Груманцевой Н.М., Смирновой Ж.И.

при секретаре Гвазава В.Ю.

рассмотрела в судебном заседании 20 сентября 2021 года дело по апелляционному представлению государственного обвинителя на приговор Кировского районного суда г. Омска от 8 июля 2021 года, которым

Бакулин А. А., <...> года рождения, <...>, не судимый;

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ (прест. от 04.05.2020) - к 4 годам 11 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ (прест. от 20.01.2021) - к 320 часам обязательных работ.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание по совокупности преступлений назначено путем частичного сложения в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу с зачетом в срок наказания времени содержания под стражей с 08.07.2021 до даты вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания.

Приговором также разрешены вопросы по вещественным доказательствам по делу.

Заслушав доклад судьи Груманцевой Н.М., осужденного Бакулина А.А., его адвоката Пишину Ю.В., возражавших против вмешательства в приговор, прокурора Аврамову А.Ю., поддержавшую апелляционное представление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Бакулин А.А. осужден за то, что дважды незаконно хранил наркотические средства без цели сбыта в г. Омске при следующих обстоятельствах.

1) 04.05.2020 в ночное время (около <...> - <...> часов) у <...> Бакулин А.А., действуя умышленно, незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство - <...> в крупном размере общей массой <...> грамма:

-при себе в кармане одежды в 19 свертках общей массой <...> грамма;

-в изготовленных им 7 тайниках по <...> (у <...> в двух тайниках, у <...> в одном тайнике, у <...> двух тайниках, у <...> в двух тайниках) в 7 свертках общей массой <...> грамма. В указанные время и месте Бакулин А.А. задержан сотрудниками полиции, в ходе личного досмотра и обследования участка местности наркотическое средство обнаружено и изъято.

2) <...> около <...> часов <...> минут у <...> Бакулин А.А. действуя умышленно, незаконно хранил при себе без цели сбыта наркотическое средство - <...> (<...>) в значительном размере массой <...> грамма. В указанные время и месте Бакулин А.А. задержан сотрудниками полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе личного досмотра наркотическое средство изъято.

В судебном заседании по предъявленному обвинению Бакулин А.А. вину признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Дерксен В.Г. ставит вопрос об отмене приговора по основаниям, предусмотренным п.п. 1, 2, 3, 4 ст. 389.15 УПК РФ, то есть в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенным нарушением уголовно-процессуального закона; неправильным применением уголовного закона; несправедливостью приговора в силу чрезмерной мягкости.

Так, всякое изменение обвинения в суде должно быть обосновано в описательно-мотивировочной части приговора.

Органом предварительного расследования Бакулин А.А. обвинялся по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту покушения на сбыт наркотического средства <...>) и по ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту хранения без цели сбыта наркотического средства <...>). Проанализировав и оценив доказательства, суд осудил Бакулина А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ (эпизод от <...>) как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и по ч. 1 ст. 228 УК РФ (эпизод от <...>) как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. Между тем, с выводами суда о квалификации действий Бакулина А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ нельзя согласиться, поскольку они противоречат исследованным в судебном желании доказательствам, являются неверными. Так, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что по эпизоду от <...> суд признал установленным, что подсудимый организовал тайники, делал их описание. Из показаний Бакулина А.А. от <...>, оглашенных в судебном заседании, следует, что <...> в социальной сети "В контакте" ему поступило сообщение с предложением заработка в сумме <...> руб. в неделю. Он согласился, ему пришла инструкция: забрать пакеты с расфасованным веществом, которое он должен разложить в тайниках в разных районах г. Омска. Местонахождение тайников в виде текстового и голосового сообщений должен направить неизвестному. <...> с 23 до 24 ч. положил около 7 свертков в тайники, сделал описание, но оправить неизвестному не успел, т.к. был задержан сотрудниками патрульно-постовой службы.

Объективная сторона вышеуказанных действий осужденного фактически свидетельствует о покушении на сбыт наркотических средств. Также об умысле на сбыт наркотического средства свидетельствует протокол осмотра телефона, изъятого у Бакулина А.А., согласно которому в разделе "Галерея" имеются фотографии участков местности, совпадающие с фотографиями, сделанными при обследовании и обнаружении наркотических средств: в том числе:

угол <...> (N <...>) совпадает с фотографией N <...>, сделанной при обследовании и обнаружении наркотического средства;

фотография в телефоне входа в подвальное помещение <...> (N <...>) совпадает с фотографией N <...> этого же места в акте обследования;

фотографии в телефоне (NN <...>, N <...>, N <...>) совпадают с местами обнаружения наркотиков при обследовании: фотографии NN <...>, 12 (т. <...> л.д. <...>).

Дата создания фотографий <...> с <...> до <...> ч. (т. <...>).

В папке аудио обнаружен аудиофайл (Recording_7.m4a) следующего содержания: "<...> первый подъезд слева забор черный первый столбик за ним в земле и тот же самый за забором куст у куста палки в палках со стороны окон прикоп. <...>, справа забор, второй столбик, за ним тот же самый; первый подъезд справа лавочка с мусоркой, за мусоркой посередине у бордюра прикоп в земле тот же самый. <...> справа у спуска в подвал бордюры. <...> у угла кустик под ним в земле. <...> у пня слева береза под ней со стороны дома". Аудиофайл создан <...> в <...>

Более того, информация о местах закладок с наркотическими средствами, обнаруженная в телефоне Бакулина А.А., подтверждается актом обследования участка местности: у домов NN <...>, N <...>, N <...>, N <...> по <...> в г. Омске обнаружено 7 свертков в синей изоленте: у <...> в 10 м у березы в земле (фотография N <...>, пакет N <...>); у <...> у стены торца дома у куста (фотография N <...>, пакет N <...>); у <...> у шестого подъезда у входа в подвальное помещение) фотография N <...>, пакет N <...>); у <...> под лавочкой первого подъезда у бордюра (фотография N <...>, пакет N <...>); у <...> у шестого подъезда рядом со столбом ограждения (фотография N <...>, пакет N <...>); у <...> в 2 м ж: м от первого подъезда (фотография N <...>, пакеты NN <...>, 7).

Согласно показаниям свидетелей <...>., <...> в ночь с <...> на <...> они проводили наблюдение по <...> у домов <...>. Около 03 ч. увидели Бакулина А.А., который зашел за угол дома и пропал из виду. После задержания в ходе личного досмотра Бакулина А.А. было изъято 19 свертков с веществом, мобильный телефон. Свидетель сразу посмотрел галерею в телефоне, увидел фотографии с места тайников и аудиозаписи с описанием закладок. В ходе производства обследования участка местности изъято 7 свертков с веществом, о которых сигнализировала служебная собака. Бакулин подтвердил, что это он положил свертки.

Одним из доводов суда о квалификации действий Бакулина А.А. как хранения наркотических средств приводится указание суда, о том, что Бакулин является собственником наркотических средств. Между тем, после приобретения наркотика 04.05.2020 путем изъятия из тайников закладок его собственником стал осужденный и с этой даты лицо, которому Бакулин А.А. намеревался сбыть наркотик, будь то лицо, от которого эти наркотики получены или другое лицо, юридического значения не имеет и, соответственно, действия осужденного подлежат квалификации как сбыт.

Вместе с тем, несмотря на вышеизложенное, судом сделаны выводы, что передача наркотика, сведений о его местонахождении тому же лицу, от которого эти наркотики (сведения о местонахождении) были получены, сбытом не является, так как неизвестное лицо как было, так и осталось владельцем наркотика.

Указанное противоречит п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".

Исследованные в ходе судебного следствия доказательства свидетельствуют об умысле Бакулина А.А. непосредственно на незаконный сбыт наркотических средств не доведенном до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

На основании изложенного, выводы суда о необходимости -квалифицировать действия Бакулина А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ (прест. от 04.05.2020) противоречат фактическим обстоятельствам, установленным по делу, являются существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущем отмену приговора.

Таким образом, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного.

Неверная квалификация действий осужденного повлекла назначение Бакулину А.А. несправедливого, чрезмерно мягкого наказания как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.

Предлагает суду апелляционной инстанции рассмотреть вопрос о квалификации действий Бакулина А.А. по преступлению от 04.05.2020 по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и усилить наказание как за данное преступление, так и по совокупности преступлений. Более того, неверная переквалификация действий осужденного повлекла за собой неверное определение вида исправительного учреждения со строгого режима на общий, что также отразилось на справедливости судебного решения.

Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

В материалах дела на поданное представление имеются возражения от адвоката, осужденного Маричевой О.В., в которых она просит приговор оставить без изменений.

""""

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанной норме закона приговор не соответствует.

Так, органами предварительного следствия Бакулин А.А. обвинялся, в том числе, в том что не позднее <...> ч. <...> имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства с целью извлечения материальной выгоды, находясь на участке, расположенном у <...> г. Омска, путём поднятия из тайника "закладки" с наркотическим веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, массой не менее 12,28 гр., то есть в крупном размере, упакованное в свертки из фольги, оклеенные клейкой лентой синего цвета.

Далее, не позднее <...> ч. <...> Бакулин А.А., реализуя единый преступный умысел, направленный на незаконный сбыт вещества, содержащего в свое наркотическое средство - производное N-метилэфедрона в крупном размере неопределенному кругу лиц, проследовал в жилой сектор по <...>, где поместил в произвольно выбранные тайники свертки с указанным наркотическим средством, а именно:

на участке местности, расположенном в 10 м. от <...>, у березы поместил сверток из фольги, оклеенный клейкой полимерной лентой синего цвета, с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - <...>, массой <...> гр.

на участке местности, расположенному с торца <...>, у куста поместил сверток из фольги, оклеенный клейкой полимерной лентой синего цвета, с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - <...>, массой <...> гр.

на участке местности, расположенном в 5 метрах от 6 подъезда <...>, у основания бордюра поместил сверток из фольги, оклеенный клейкой полимерной лентой синего цвета, с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - <...>, массой <...> гр.

на участке местности, расположенном в 30 см от лавочки у входа в <...> подъезд <...>, у бордюра поместил сверток из фольги, оклеенный клейкой полимерной лентой синего цвета, с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - <...>, массой <...> гр.

на участке местности, расположенном в 2 метрах от 6 подъезда <...>, у столбика поместил сверток из фольги, оклеенный клейкой полимерной лентой синего цвета, с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное <...>, массой <...> гр.

на участке местности, расположенном в 2 метрах от 1 подъезда <...>, у куста под деревянными досками поместил сверток из фольги, оклеенный клейкой полимерной лентой синего цвета, с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - <...>, массой <...> гр.

на участке местности, расположенном в 1 метре от 1 подъезда <...>, у первого столба забора поместил сверток из фольги, оклеенный клейкой лентой синего цвета, с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - <...>, массой <...> гр.

намереваясь в дальнейшем сообщить сведения о местонахождении указанных тайников с наркотическим средством неопределённому кругу лиц за денежное вознаграждение, при этом для удобства предоставления сведений о местонахождении тайников Бакулин А.А. записал устную информацию об их расположении на свой мобильный телефон посредством аудиосообщений.

Далее, не позднее <...> ч. <...>, Бакулин А.А., находясь у <...> был задержан сотрудниками полиции в рамках, проводимых в отношении него оперативно-розыскных мероприятия, и сопровожден на лестничную площадку между 2 и 3 этажами 1 подъезда <...> для производства личного досмотра. В результате личного досмотра Бакулина А.А. в присутствии приглашенных граждан, в правом заднем брюк, надетых на Бакулине А.А., обнаружены и изъяты 19 свертков из фольги, клейкой полимерной лентой синего цвета, с находящимся в них веществом - содержащим в своем составе наркотическое средство - <...>, общей <...> гр., то есть в крупном размере, которое Бакулин А.А. намеревался незаконно сбыть неопределенному кругу лиц за денежное вознаграждение, путем помещения указанных свертков в произвольно выбранные тайники.

Согласно заключению эксперта N <...> от <...> вещества массой <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., <...> гр., изъятые у Бакулина А.А., упакованные в пакет N <...>, содержат в своем составе наркотическое средство - производное <...>, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681.

Кроме того, в результате обследования участков местности <...> с <...> до <...> ч. сотрудниками ОУР ОП N 1 УМВД России по г. Омску изъяты свертки из фольги - их 7 по вышеуказанным местам по <...> в вышеуказанных массах каждый из них с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - производное <...>.

Органами следствия действия Бакулина А.А. были квалифицированы ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

Приводя в приговоре представленные стороной обвинения доказательства, суд первой инстанции, по мнению судебной коллегии, не дал надлежащей оценки оглашенным показаниям Бакулина А.А. от <...>, из которых усматривалось следующее "ввиду нуждаемости в денежных средствах, чтобы продолжить обучение <...>, находясь дома, в социальной сети ему пришло случайное сообщение от пользователя, данные которого он не помнит, с предложением заработка в размере <...> рублей в неделю. В связи с тяжелым материальным положением это его заинтересовало. Он решилпоработать одну неделю, написал, что готов попробовать, но не знал с чем именно связана эта деятельность.

После чего на указанный в сообщении номер счета перевел залог <...> руб. После этого ему пришли инструкции: он должен был в конкретном месте забрать пакет с расфасованным веществом и разместить в разных тайниках находящиеся там свертки с веществом.

Что находилось в пакетах ему было не известно. Об этом пользователь не сообщал. Тайники он должен был оборудовать в темное время суток в разных районах г. Омска. Местонахождение оборудованных им тайников он в виде текстового и голосового сообщений должен был переслать этому пользователю. После этого его по ссылке перенаправили в интернет - магазин <...>. Списавшись с неизвестным <...>, ему пришел адрес: <...>, "у забора, прикрыто листвой". Это место, где должны были находиться пакеты с веществом. Они сразу же обсудили, что вещество будет расфасовано, и ему не нужно заниматься расфасовкой, но при этом точное количество пакетиков не оговаривалось.

Около <...> ч. <...> он приехал по указанному адресу один. Нашел сверток из прозрачной полимерной пленки, в котором было много расфасованных полимерных свертков с веществом, перемотанных синей изолентой, и один сверток объемом побольше, хотя о нем ему ничего не говорили. Вечером, около <...> ч. направился в район <...>, где примерно с <...> до <...> ч. оборудовал 7 тайников с данными полимерными свертками с веществами. Адреса не успел отправить неизвестному, так как должен был отправить все адреса одним после окончания всей работы. В какой-то момент завернул за угол дома, и там увидел сотрудника полиции в форменном обмундировании и в медицинской маске испугался, что его могут остановить за нарушение режима самоизоляции и привлечь -административной ответственности так как знал, что сотрудники ППС не занимаются оперативной деятельностью, а занимаются охраной общественного порядка. Попытался убежать, но запнулся, упал на землю. В тот момент подбежал сотрудник ППС, заломил ему руку за спину, другой рукой схватил его за голову и несколько раз ударил лицом об асфальт, руками и ногами бил по спине и рукам, хотя сопротивления он не оказывал. После подошел еще сотрудник ППС, который вывернул наружу все карманы, нашли свертки с веществом, поместили обратно в карман, стали звонить куда-то. Через час пришел, как он понял, оперативный сотрудник, был произведен его личный досмотр, в ходе которого сотрудник ППС также наносил периодически ему удары. В ходе досмотра изъяли сотовый телефон "<...>", он назвал пароль оперативному сотруднику. Сам рассказал, где были сохранены описания оборудованных им тайников - "закладок". Информацию о тайниках отправить неизвестному не успел. Лицо, которое передало ему наркотики он не знает. О том, что это наркотики, узнал после задержания от сотрудников полиции (т. <...> л.д. <...>).

При этом указанные показания Бакулина А.А. от <...> в части соответствовали объективным доказательствам, а именно, протоколу осмотра телефона, изъятого у Бакулина А.А., в ходе проведения которого в разделе "<...>" были обнаружены фотографии участков местности, совпадающие с фотографиями, сделанными при обследовании и обнаружении наркотических средств (т. <...> л.д. <...>, л.д. <...>).