Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 апреля 2022 года Дело N 22-2729/2022

г.Красногорск Московской области 28 апреля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе: председательствующего судьи Бондаренко Т.В.,

судей Ляхович М.Б., Яковлева В.Н.,

при помощнике судьи Агафоновой Ю.А.,

с участием прокурора Сердюка Н.С.,

осужденного Ким И.Н.,

защитника-адвоката Боровикова В.И.,

представителей потерпевшего ООО "ТД "Аванта" - Каспарова Р.М., адвоката Ведышева В.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению (основному и дополнительному) государственного обвинителя - помощника Лобненского городского прокурора Хозинского А.А., апелляционным жалобам защитника-адвоката Боровикова В.И. и представителя потерпевшего Каспарова Р.М. на приговор Лобненского городского суда Московской области от 17 декабря 2021 года, которым

Ким Игорь Николаевич, родившийся 16.11.1965 года в г. Ташкент Карасуйского района, Узбекской ССР, гражданин РФ, ранее не судимый,

постановлено дословно по тексту резолютивной части приговора "признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 ч.3 ч.4 УК РФ, и по этой статье назначить ему наказание в виде 2 лет лишения свободы

Его же (Ким И.Н.) признать виновным в совершениии предступления, предучсмотернного ст. 160 ч.3 УК Рф и по этой статье назначить накзание в виде 2 лет 6 месяецв лишения свободы.

Его же (Ким И.Н.) признать виновным в совершении прсетуления, преудсмотренного ст. 159 ч.4 УК РФ и по этой статье назначить наказание в виде 3 лет 6 меясецв лишения свободы.

На совноаснии ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назанченное наказание признать условным с испытательным сроком в 4 года, в течении которого условно - осужденный своим поведением должен доказать свое исправление.

В соответствии с ч.5 ст. 73 УК РФ возложить на Ким И.Н. следующие обязанности: раз в месяц, являться в уголовно-исполнительную инспекцию, не изменять места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции.

Разъяснить условно осужденному, что в случае неисполнения возложенных на него обязанностей, а также совершения им в период испытательного срока преступлений средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого, условное осуждение может быть отменено.

Меру пресечения Ким И.Н. - подписку о невыезде отменить по вступлении приговора в законную силу.

Вещественные доказательства по делу:

ксерокопии: Договора Поставки К-1, Договора Займа N 2, Договора Займа N 3, Договора Купил-продажи Д-1, Договора Поставки N 2 и Договор Купли-Продажи Д-1, /т.д. 4 л.д. 5-37/ CD-диск, на котором содержатся файлы Excel, с книгами покупок и продаж ООО ТД "Аванта" в период с 01.01.2016 по 31.12.201- оставить в материалах уголовного дела."

Заслушав доклад судьи Ляхович М.Б.,

мнение прокурора Сердюка Н.С. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, а также об устранении описок в резолютивной части приговора и передаче вопроса о судебных издержках для рассмотрения в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ,

выступление представителя потерпевшего ООО "ТД "Аванта" - Каспарова Р.М. об изменении приговора по доводам его апелляционной жалобы и апелляционного представления, и отклонении доводов стороны защиты,

объяснения осужденного Кима И.Н. и его защитника-адвоката Боровикова В.И., поддержавших доводы апелляционной жалобы адвоката и возражавших доводам апелляционного представления государственного обвинителя и апелляционной жалобы представителя потерпевшего;

судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ким И.Н. признан виновным и осужден за совершение <данные изъяты> и <данные изъяты> мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, лицом с использованием своего служебного положения,

а также за совершение в период <данные изъяты> по <данные изъяты> присвоения, то есть хищения чужого имущества вверенного виновному, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере;

а также за совершение в период <данные изъяты> по <данные изъяты> мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступления совершены на территории <данные изъяты> в отношении имущества потерпевшего ООО "ТД "Аванта".

Допрошенный в судебном заседании осужденный Ким И.Н. вину не признал, указав о законности его действий.

В апелляционном представлении государственный обвинитель - помощник Лобненского городского прокурора Хозинский А.А. ставит вопрос об изменении приговора и исключении правил ст. 73 УК РФ при назначении наказания Киму И.Н., поскольку суд в нарушение ст.ст.6, 60 УК РФ не учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также наступившие последствия в виде причиненного вреда в размере 2 945 000 рублей. Назначенное наказание не соответствует принципу восстановления социальной справедливости, целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ООО "ТД "Аванта" КРМ выражает мнение о несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания и его несоответствия тяжести содеянного, личности виновного, не отвечающим задачам исправления осужденного.

Считает, что мнение потерпевшего о размере наказания в виде реального лишения свободы является основополагающим для суда, однако оно не учтено при назначении наказания.

Цитируя нормы законодательства и разъяснения Верховного Суда РФ, делает вывод, что действия Кима И.Н. имеют повышенную общественную опасность, поскольку от них могли пострадать другие люди, контрагенты и клиенты ООО, и был причинен ущерб правам юридического лица в особо крупном размере. Осужденный добровольно ущерб не возместил и не планирует его возмещать в будущем, вину не признал, в содеянном не раскаялся, извинений не принес. Принимал меры к уклонению от ответственности, затягивал производство по делу, уклонялся от явки к следователю, выдвигал различные версии и пытался запутать следствие.

Суд не указал, каким образом условное осуждение будет способствовать исправлению Кима И.Н.

Просит приговор изменить и исключить ст. 73 УК РФ при назначении наказания Киму И.Н.

В апелляционной жалобе адвокат Боровиков В.И. в интересах осужденного Кима И.Н. указывает о наличии нарушений норм материального и процессуального права при постановлении приговора.

Считает, что в нарушение п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ в приговоре отсутствует анализ и оценка доказательств по каждому обвинению отдельно.

Судебное разбирательство носило обвинительный уклон, суд не принимал доказательства невиновности Кима И.Н. и не истребовал их сам. Не дал оценки доводам о том, что осужденный выплачивал заработную плату сотрудникам со своей карты, а также тратил личные средства для деятельности ООО "ТД "Аванта". Суд необоснованно отказал в назначении по делу развернутой судебно-бухгалтерской экспертизы для выявления фактов отражения в отчетности фактов поставок в рамках договоров. Довод о реальном существовании таких поставок, в суде не опровергнут.

Считает, что действия Кима И.Н. являются гражданско-правовыми, охватываются корпоративным спором между участниками ООО (один из которых осужденный, а второй участник - жена представителя потерпевшего) в рамках которого Киму И.Н. не выплачена его 30% доля при выходе из общества и не компенсированы затраты по финансированию деятельности ООО из личных средств. В связи с чем имущество ООО увеличилось, а не уменьшилось от действий осужденного. И встречные требования подлежат зачету на основании ст. 410 ГК РФ.

Квалификация действий осужденного судом дана неверная, в действиях Кима И.Н. отсутствуют три инкриминируемых ему преступления. Суд оставил без внимания доводы о квалификации действий по ст. 201 или 330 УК РФ.

Оспаривает обоснованность предъявленного обвинения по ч. 3 ст. 159 УК РФ и допустимость и достаточность выводов эксперта.

По ст. 160 ч. 3 УК РФ, утверждает, что банковская карта находилась в пользовании Кима И.Н. на законных основаниях, с согласия КРМ, и денежные средства с нее тратились для деятельности ООО и соответствуют периодам, когда он вкладывал свои личные средства в расходы ООО.

По ч.4 ст. 159 УК РФ утверждает, что суд и органы следствия неверно оценили значение содержания книги покупок, в части отсутствия записей о поставке товаров поставщиком - физическим лицом. Обращает внимание на то, что Ким И.Н. был обязан поставить товар ООО ТД "Аванта", факт поставки товара и отражения этого факта в бухучете подтвердила свидетель СЕН Учитывая, что Ким И.Н. это физическое лицо, и он не платит НДС, то в поставленном им товаре НДС не выделяется и в книге покупок запись не делается. Недостачи товара не выявлено.

Обращает внимание на то, что показания свидетеля ГТН опровергаются собранными доказательствами, свидетель Сергеев сообщал суду ложные сведения, поскольку был запуган КРМ, а экспертные выводы о наличии недостачи в деле отсутствуют, то есть нет хищения имущества.

Все действия осужденного связаны с возвратом его личного имущества, потраченного на деятельность ООО ТД "Аванта", чтобы исключить в действиях ООО неосновательное обогащение. Суд не учел сложные взаимоотношения между Ким И.Н. и КРМ, а решение арбитражного суда не доказывает вину осужденного, поскольку применяются разные стандарты доказывания.

Просит исследовать ряд доказательств и ходатайств, заявленных в суде первой инстанции, приговор суда отменить, постановить оправдательный приговор.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности постановленного приговора суда и отсутствии оснований для его отмены или изменения.

Вопреки доводам адвоката Боровикова В.И. из протокола судебного заседания усматривается, что судебное следствие по делу проведено объективно и всесторонне, в соответствии с положениями ст.ст. 273-291 УПК РФ, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений.

Сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались. Право сторон на представление доказательств, заявление ходатайств, высказывание своего мнения по всем рассматриваемым в суде вопросам не ограничивалось и реализовано в установленном законом порядке. Все заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями законодательства. Доказательства, представленные как стороной защиты, так и стороной обвинения судом были исследованы.

Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, судебной коллегией не установлено. Данных, указывающих на неполноту судебного следствия, не представлено.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 302, ст. 304, ст. 307 и ст. 308 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства, установленные судом, дан анализ доказательств, обосновывающих вывод о виновности Кима И.Н. в совершении каждого из трех инкриминируемых ему преступлений. Выводы суда относительно квалификации преступления, вида и размера наказания в приговоре мотивированы. В связи с чем доводы защиты о несоответствии приговора разъяснения, изложенным в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре", признаются судебной коллегией несостоятельными.

Все значимые по делу обстоятельства были объективно установлены в ходе судебного разбирательства на основании непосредственно исследованных доказательств, содержание которых подробно отражено в приговоре суда. Суд проверил все представленные сторонами и исследованные в судебном заседании доказательства, дал им надлежащую оценку в соответствии с положениями ст. 17, 88 УПК РФ, признав положенные в основу приговора доказательства допустимыми, достоверными и в совокупности достаточными для признания Кима И.Н. виновным.

У судебной коллегии отсутствуют основания не соглашаться с данной оценкой доказательств и выводами суда, поскольку достоверность и допустимость указанных в приговоре доказательств, сомнений не вызывает, а имеющиеся неясности и противоречия судом выяснялись, были устранены и получили надлежащую оценку в приговоре суда. Кроме того в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и положил их в основу приговора, и отверг другие, признав их недостоверными.

Каких-либо убедительных сведений о наличии у представителя потерпевшего и свидетелей оснований для оговора ими Кима И.Н., равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенного ему наказания, судебной коллегией не установлено.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно постановилобвинительный приговор.

Исследовав и оценив собранные по делу доказательства, в их совокупности, суд сделал логичный и обоснованный вывод о доказанности того, что:

- Ким И.Н., являясь генеральным директором ООО ТД "Аванта" <данные изъяты> заключил договор займа сроком погашения до <данные изъяты>, выступив как генеральный директор общества в качестве займодавца с одной стороны, а также как физическое лицо в качестве заемщика с другой стороны. После чего, имея доступ к банк-клиенту АО "Альфа-Банк" перевел денежные средства ООО в размере 60000 рублей на свой счет, а затем <данные изъяты>, действуя таким же образом, Ким И.Н. вновь составил договор займа сроком до <данные изъяты>, имея доступ к банк-клиент АО "Альфа-Банк" перечислил денежные средства ООО в размере 50 000 рублей на свой личный счет, при этом принятые на себя обязательства по возврату займа Ким И.Н. не исполнил;

- Ким И.Н., имея эмитированную на его имя бизнес-карту, в период с <данные изъяты> по <данные изъяты> осуществил оплату покупок в различных торговых организациях, а также снятие наличных денежных средств, принадлежащих ООО "ТК "Аванта" на общую сумму 812 002 руб. 57 коп., которыми распорядился по своему усмотрению, присвоив вверенное ему имущество в крупном размере;

- Ким И.Н. в период с <данные изъяты> по <данные изъяты> осуществил переводы денежных средств со счета ООО ТД "Аванта" на свой счет как физического лица по фиктивным договорам, а именно с расчетного счета ООО ТД "Аванта" на счета Кима И.Н. по договору купли-продажи к-1 от <данные изъяты> перечислены денежные средства в сумме 2 839 000 руб, по договору купли-продажи от <данные изъяты> - в размере 97000 рублей, по договору купли-продажи от <данные изъяты> в размере 9 000 рублей.

Версия стороны защиты о законности действий Кима И.Н. и наличии у него права на получение денежных средств от ООО "ТД "Аванта" в качестве возврата его вложений в бизнес судом тщательно проверена и обоснованно отклонена как опровергающаяся совокупностью исследованных доказательств.

Отклоняя версии защиты, суд правомерно исходил из того, что суду не представлено достоверных допустимых доказательств факта расходования Кимом И.Н. личных средств на нужды ООО "ТД "Аванта", а также того, что поступившие на его личные расчетные счета денежные средства от Общества были потрачены им для осуществления деятельности ООО ТД "Авантаж", а именно на выплату заработной платы сотрудникам, хозяйственные нужды, представительские расходы.

Проверив аналогичные доводы апелляционной жалобы адвоката, судебная коллегия признает их несостоятельными, соглашаясь с выводами суда о том, что представленные осужденным документы о перечислении денежных средств с его карты никоим образом не свидетельствует о том, что они были выполнены в рамках деятельности ООО "ТД "Аванта". Из представленных документов усматривается, что Ким И.Н. поступившие на его карту денежные средства потратил по своему усмотрению, не представив для бухгалтерского учета соответствующих документов. Убедительных доказательств для признания того, что переводы с личной банковской карты на счета физических лиц были их заработной платой, не представлено. Учитывая положения ст.ст. 129, 136 ТК РФ о том, что признается заработной платой, кем, в какие сроки и каким образом она начисляется и выплачивается, а также то, что Ким И.Н. не являлся работодателем этих физических лиц, и не производил необходимые (обязательные) перечисления с этих переводов в бюджет и специальные фонды, судебная коллегия приходит к выводу, что эти платежи являлись личными платежами Ким И.Н. и не были связаны с деятельностью ООО, а версия стороны защиты в этой части является предположением и направлена на избежание ответственности.

При этом судебная коллегия обращает внимание на то, что из показаний свидетеля СЕН следует, что денежные средства с расчетного счета ООО ТД "Аванта" мог снять только Ким И.Н., таким образом, не имелось препятствий для оплаты потребностей ООО со счета этого ООО. Кроме того законом определен порядок, в котором учредитель может вносить свои личные средства в ООО для обеспечения его деятельности.

Проверена судом и версия осужденного о том, что он как физическое лицо поставлял ООО ТД "Аванта" товары в рамках заключенных им с самим собой договоров. Признавая данную версию несостоятельной, суд сослался на показания свидетеля СЕН бухгалтера ООО ТД "Аванта" об отсутствии у нее сведений о фактической отгрузке товара на склад Общества по договору К-1, поскольку это не входило в ее обязанности, а также на показания свидетеля сотрудника склада ГТЮ об отсутствии за период ее деятельности отгрузки продукции на склад ООО ТД "Аванта".

Таким образом, доводы осужденного о поставке товара на склад ООО ТД "Аванта" не были подтверждены в суде ни показаниями свидетелей, не письменными материалами дела.