Определение Судебной коллегии по уголовным делам Пермского краевого суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПЕРМСКОГО КРАЕВОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 24 мая 2021 года Дело N 22-2668/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе: председательствующего Клементьевой О.Л.,

судей Казначеевой Е.А., Соколовой С.С.,

при секретаре судебного заседания Коняевой Ю.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Р. и адвоката Карачевой Е.И. на приговор Александровского городского суда Пермского края от 4 февраля 2021 года, которым

Р., родившийся дата в ****, несудимый,

осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228_1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу; мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу; в срок лишения свободы на основании ч. 3_2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с 25 марта 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Клементьевой О.Л., изложившей краткое содержание обжалуемого приговора и существо апелляционных жалоб, выступления осужденного Р. и адвоката Тиунова П.А., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Бочковской П.А. об отмене приговора по иным основаниям, судебная коллегия

установила:

Р. признан виновным в незаконном сбыте участвующему в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" Г. вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - производные 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты массой 0,283 г, в крупном размере.

Как указано в приговоре суда первой инстанции, преступление совершено при следующих обстоятельствах:

Р., допускающий немедицинское потребление наркотических средств, осознавая, что оборот наркотических средств без соответствующего разрешения действующим законодательством на территории Российской Федерации запрещен, из корыстных побуждений решилсовершить незаконные действия в сфере оборота наркотических средств, связанные с их незаконными приобретением, хранением с целью незаконного сбыта, а равно незаконным сбытом наркотических средств на территории п. Яйва Александровского муниципального округа Пермского края.

Во исполнение своего преступного умысла Р., не позднее 17 января 2020 года приискал возможность бесперебойного незаконного приобретения вещества, содержащего в своем составе наркотические средства - производные 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, с целью его последующего сбыта. 17 января 2020 года не позднее 22 часов к Р., находящемуся в г. Александровске Пермского края, обратился Г., действующий в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", с предложением сбыть ему вещество, содержащее в своем составе наркотические средства - производные 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты. Р. дал Г. согласие на незаконный сбыт ему указанного вещества, договорившись с последним о встрече в ночь на 18 января 2020 года у подъезда N 4 дома, расположенного по адресу: ****.

18 января 2020 года не позднее 01 часа 10 минут Р. приехал в п. Яйва Александровского муниципального округа Пермского края, где встретился с Г. в вышеуказанном месте, после чего они зашли в подъезд N 4 указанного дома, где Г., действуя в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", передал Р. денежные средства в сумме 1000 рублей в качестве предоплаты за наркотическое средство, а Р., в свою очередь, принял их от Г.

Р., реализуя свой преступный умысел, 18 января 2020 года не позднее 01 часа 10 минут незаконно приобрел у Т., неосведомленного о преступном умысле Р., направленном на незаконный сбыт данного вещества Г., вещество в виде двух неупакованных "шариков", содержащее в своем составе наркотические средства - производные 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты массой не менее 0,283 г, в крупном размере, которое, находясь между домами N ** и N ** по ул. **** п. Яйва Александровского муниципального округа Пермского края, незаконно сбыл Г.

18 января 2020 года в период с 01 часа 10 минут по 01 час 25 минут Г. добровольно выдал сотруднику полиции переданное ему Р. вещество в виде двух неупакованных "шариков", содержащее в своем составе наркотические средства - производные 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты массой 0,283 г, включенные в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ N 681 от 30 июня 1998 года.

Эти действия Р. судом квалифицированы по п. "г" ч. 4 ст.228_1 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Р. просит приговор отменить, указывая на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и на недопустимость положенных в основу приговора доказательств. Ссылается на наличие противоречий в показаниях сотрудников полиции в части времени и обстоятельств совершения преступления, а также времени его задержания. Считает, что свидетель Т. его оговорил. Отмечает, что приобретенный наркотик предназначался для совместного с Г. употребления. Оспаривает достоверность своих показаний, содержащихся в объяснении от 18 января 2020 года. Не оспаривая факт приобретения им наркотического средства и передачу его Г., указывает на то, что проведение в отношении него оперативно-розыскного мероприятия является провокацией со стороны сотрудников полиции, в связи с чем его действия не могут расцениваться как уголовно наказуемые. Ставя под сомнение законность проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия, обращает внимание на отсутствие информации о нем, как о сбытчике наркотических средств; на проведение оперативно-розыскного мероприятия без какой-либо фиксации его хода; на провокационные действия свидетеля Г. и сотрудников полиции, которые с его помощью хотели изобличить К. и Т. в преступной деятельности по сбыту наркотических средств; а также на показания понятого О. о фальсификации доказательств, полученных в ходе следствия с его участием. Кроме того, указывает на применение к нему недозволенных методов ведения следствия с целью склонения к сотрудничеству. Отмечает, что из оформленных документов непонятно, какого цвета наркотик был изъят и в какой конверт он упакован. Обращает внимание на нарушение следователем требований ст. 198 УПК РФ, а именно, на ознакомление с заключением эксперта N 31 от 6 февраля 2020 года в один день с постановлением о назначении этой экспертизы. Считает, что масса изъятого наркотика экспертом была установлена неправильно. Не согласен со ссылкой в приговоре на совершение им преступления из корыстных побуждений. Указывает об оставлении судом без рассмотрения части заявленных им ходатайств, а также на ненадлежащее извещение о датах судебных заседаний, что привело к нарушению его права на защиту. Ставит под сомнение тот факт, что судом предпринимались меры для обеспечения явки понятого М. в судебное заседание. Обращает внимание на неточное изложение доказательств в приговоре, в частности показания свидетелей З., Г. и О.

В апелляционной жалобе адвокат Карачева Е.И. ставит вопрос об отмене приговора и оправдании Р. Считает, что версия ее подзащитного о приобретении наркотического средства по просьбе и в интересах Г., который вместе с сотрудниками полиции спровоцировал его на совершение преступления, нашла свое подтверждение. В обоснование своих доводов ссылается на показания свидетеля З. о том, что информации о Р., как о сбытчике наркотиков, не имелось, и целью оперативно-розыскного мероприятия было изобличение К. и Т., а также на показания свидетеля Г. о том, что сотрудники полиции попросили его позвонить Р. и уговорить его обратиться за наркотиком именно к указанным лицам. Считает, что действия сотрудников полиции носили провокационный характер в отношении Р., в связи с чем результаты оперативно-розыскного мероприятия не могут быть использованы в качестве доказательств. Указывает на то, что данное обстоятельство подтвердил и свидетель О., отрицавший свое участие в его проведении в качестве понятого и производство его допроса в качестве свидетеля. Ссылается на оглашение судом показаний свидетеля М. вопреки требованиям ч. 2 ст. 281 УПК РФ и мнению сторон. Оспаривает допустимость показаний свидетелей О. и М., данных на предварительном следствии.

Проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения доводов апелляционных жалоб:

об отсутствии понятых, поскольку они опровергаются материалами уголовного дела, из которых следует, что личный досмотр Г. и вручение ему средств оплаты, а также личный досмотр Г. при добровольной выдаче им наркотического средства проведены надлежащими должностными лицами, в пределах их служебных полномочий, в присутствии понятых О. и М., с составлением соответствующих протоколов, в которых отражены ход и результаты данных процессуальных действий, что подтверждается показаниями свидетелей З., Н., а также показаниями свидетеля Г.;

о неправильном определении массы наркотического средства, так как они основаны на неправильном толковании норм права и опровергаются экспертным заключением N 31, вышеуказанная экспертиза проведена квалифицированным специалистом с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, оснований сомневаться в правильности ее выводов не имеется;

о предоставлении на экспертизу иного вещества, поскольку из материалов уголовного дела следует, что добровольно выданное Г. вещество в присутствии понятых было упаковано в бумажный конверт белого цвета, который опечатан печатью N 1 Отделения МВД России по Александровскому району, для проведения экспертизы вещество представлялось в той же упаковке, не имеющей нарушений ее целостности, что исключало возможность его подмены;

о нарушении ст. 198 УПК РФ, так как ознакомление обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы после ее проведения не является существенным нарушение закона, поскольку данное обстоятельство не лишало его права ходатайствовать о проведении повторной или дополнительной экспертизы;

об оставлении без разрешения ходатайств, поскольку они опровергаются материалами уголовного дела, согласно которым все ходатайства Р. рассмотрены судом в соответствии с положениями ст. 271 УПК РФ, с вынесением мотивированных постановлений, как постановленных в совещательной комнате, так и озвученных судом на месте, зафиксированных в протоколе судебного заседания, с принятыми судом решениями, судебная коллегия согласна, полагая их мотивацию достаточной с точки зрения разумности, законной и обоснованной;

о применении недозволенных методов следствия, так как материалы уголовного дела не содержат данных об обращениях Р. с жалобами на действия должностных лиц;

о нарушении права на защиту, поскольку уголовно-процессуальный закон не предусматривает обязанность суда извещать каждый раз подсудимого о дате судебного заседания не менее чем за 5 суток.

Вместе с тем, приведенные в апелляционных жалобах доводы о недопустимости в качестве доказательства показаний свидетеля М. и провокации, заслуживают внимания.

Из протокола судебного заседания следует, что показания свидетеля М. оглашены судом в нарушение требований ч. 1 и ч. 2_1 ст. 281 УПК РФ по инициативе суда, без обсуждения с участниками процесса возможности их оглашения.

В соответствии с п. 1 ст. 389_15 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Исходя из положений ст. 386_16 УПК РФ, приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ, постановленный судом приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения допустимости, достоверности, а все собранные доказательства - достаточности для разрешения уголовного дела.

При этом судом должны быть учтены все обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы о виновности или невиновности подсудимого, а результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если оперативно-розыскное мероприятие осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7, 8 указанного Федерального закона, результаты этого мероприятия получены и переданы органу предварительного следствия или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Указанные требования закона судом при постановлении приговора в отношении Р. были нарушены.

Так, из показаний осужденного Р., отрицавшего свою вину в совершении преступления, следует, что 17 января 2020 года в вечернее время ему позвонил Г. и предложил употребить наркотик, но он отказался, так у него не было наркотика и денежных средств на его приобретение. После чего Г. сообщил о наличии у него денежных средств, при этом попросил его приобрести наркотик у Т. или К., также сообщил, что вызовет ему такси. По просьбе Г. он позвонил Т. и договорился с ним о приобретении наркотика. Он на такси приехал из г.Александровска в п. Яйва, где встретился с Г., после чего они ждали звонка от Т. Когда Т. позвонил, то Г. передал ему денежные средства в размере 1000 рублей, на которые он у Т. приобрел наркотик. После того, как он по просьбе Г. передал ему наркотик, они были задержаны сотрудниками полиции. Полагал, что он приобретает наркотик для совместного с Г. употребления.

Несмотря на содержание показаний Р., а также заявлений стороны защиты о том, что обвинение не подтверждено материалами дела и усматривается провокация преступления, суд первой инстанции постановилобвинительный приговор, не убедившись в обоснованности обвинения, соблюдении требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности и не проверив доводы стороны защиты об отсутствии в действиях Р. состава инкриминируемого преступления, сославшись в опровержение доводов о провокации на нормы Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", показания свидетелей - "закупщика" Г. и оперативного сотрудника З. (изложение которых в приговоре не соответствует протоколу и аудиозаписи судебного заседания), то есть лиц, действия которых подлежали проверке.

Так, признавая Р. виновным в совершении преступления, суд сослался на следующие доказательства:

показания свидетеля Н. об участии 17-18 января 2020 года в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" в отношении Р., в связи с наличием оперативной информации о сбыте им наркотиков. Г., давший согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии, после досмотра и вручения средств оплаты, договорился о встрече с Р. При встрече в подъезде дома N ** по ул. **** п. Яйва Г. передал Р. денежные средства в размере 1000 рублей, после чего Р. пошел в дом N ** по ул. **** п. Яйва, через некоторое время вернулся и передал Г. наркотик, после чего они были задержаны. В ходе личного досмотра Г. добровольно выдал наркотик - два комочка. Подробности оперативно-розыскного мероприятия ему не известны, в связи с тем, что его готовил З.;

показания свидетеля Л. об участии в январе 2020 года в качестве понятого при досмотре Р., подозреваемого в сбыте наркотиков;

показания свидетеля Т. о том, что 17 января 2020 года ему позвонил Р. и поинтересовался о наличии у него наркотика. 18 января 2020 года в ночное время Р. пришел по месту жительства К. - п. Яйва, ул. ****, передал ему денежные средства в размере 1000 рублей, а он ему - два комочка наркотического средства "маракеш";

показания свидетеля З. о наличии оперативной информации о незаконном сбыте Т. и К. наркотического средства "маракеш", приобретателем которого является Р. Ранее, в декабре 2019 года, в отношении Р. имелась информация о продаже им наркотического средства - марихуаны. С целью проверки информации, выявления и пресечения преступной деятельности Р. было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" с участием Г., который выразил добровольное согласие на участие в данном мероприятии. Г. досмотрели в присутствии понятых, вручили денежные средства в размере 1000 рублей, после чего Г. позвонил Р. и договорился о приобретении наркотического средства "пластик/маркеш". При встрече возле второго подъезда дома N ** по ул. **** п. Яйва, они немного постояли, пошли и затем зашли в подъезд N 4 дома N ** по ул. **** в п. Яйва, где Г. передал Р. денежные средства. Затем оба вышли из подъезда, Г. остался стоять у магазина "***" по адресу: п. Яйва, ул.****, а Р. пошел в дом N ** по ул. **** п. Яйва, постучал в квартиру N 183, в которой проживает К. Дверь ему открыл Т., забрал у Р. денежные средства, после чего передал ему наркотик. Р. вернулся к Г. и передал ему наркотик, после чего они были задержаны и доставлены в пункт полиции п.Яйва, где в присутствии понятых их досмотрели - у Р. был изъят мобильный телефон, трубка для курения (пипетка), ключ, кольцо, Р. пояснил, что приобрел данный наркотик у Т. за 1000 рублей, а Г. добровольно выдал два шарообразных комка вещества темно-коричневого цвета, которые были опечатаны в присутствии понятых;

показания свидетелей О. и М. о том, что 17 января 2020 года в вечернее время они были приглашены сотрудниками полиции в качестве понятых. В кабинете пункта полиции в п. Яйва, им был представлен Г., выступающий в роли приобретателя наркотиков, которого досмотрели, вручили денежные средства в размере 1000 рублей одной купюрой, при этом был составлен протокол, купюра предварительно была откопирована, они сверили номера и поставили свои подписи на копии денежного знака. 18 января 2020 года по просьбе сотрудников полиции они снова принимали участие в качестве понятых. В кабинет пункта полиции п.Яйва Г. достал из кармана два комка вещества темно-коричневого цвета, пояснив, что приобрел их у Р., после чего был составлен протокол, комки вещества тесно-коричневого цвета помещены в конверт, конверт опечатан;

показания свидетеля Г. об участии в январе 2020 года в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка". В пункте полиции п. Яйва по просьбе сотрудников полиции он позвонил Р., с которым ранее он неоднократно употреблял наркотики, и попросил его приобрести наркотик для совместного употребления, тот согласился, и они договорились о встрече в п.Яйва. При понятых ему была вручена купюра достоинством 1000 рублей. Встретившись с Р., он передал ему денежные средства в размере 1000 рублей, с которыми он ушел. Р. вернулся через 5 минут и передал ему два шарика темно-красного цвета, после чего их задержали сотрудники полиции и доставили в пункт полиции п. Яйва, где он при понятых добровольно выдал наркотик;

рапорт оперуполномоченного З. о том, что Р. занимается незаконным хранением и сбытом наркотических средств;

постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 17 января 2021 года в отношении Р.;

протокол личного досмотра Г. от 17 января 2020 года и вручения ему денежной купюры достоинством 1000 рублей;

протокол личного досмотра при добровольной выдаче от 18 января 2020 года, согласно которому Г. добровольно выдал два шарообразных вещества темно-коричневого цвета;

акт проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" наркотических средств от 18 января 2021 года о незаконном сбыте наркотического средства Р. Г. в рамках указанного мероприятия;

заключение эксперта N 31 от 6 февраля 2020 года о том, что представленное на экспертизу вещество из бумажного свертка массой 0,283 г содержит в своем составе наркотические средства - производные 2-(1-бутил-1 Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ, утвержденный постановлением Правительства РФ N 681 от 30 июня 1998 года (при проведении экспертизы израсходовано 0,062 г представленного вещества из бумажного свертка);

протокол выемки у Г. 9 апреля 2020 года распечатки телефонных звонков;

протокол осмотра от 9 апреля 2020 года распечатки телефонных звонков Г., в которой содержится информация о входящих и исходящих соединениях Г. и абонентского номера +**, находящегося в пользовании Р.;

постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств: вещества, массой 0,221 г, содержащем в своем составе наркотические средства - производные 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты и первоначальную упаковку данного наркотического средства - фрагмента листа бумаги светло-бежевого цвета, упакованные в бумажный конверт; распечатки телефонных звонков на 8 листах.