Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 27 июля 2021 года Дело N 22-2661/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего судьи Саянова С.В.

судей Писаренко М.В., Орловой О.В.

при секретаре судебного заседания Григорьевой И.П.

с участием прокурора Неудахиной И.С.

осуждённого Иванюшкина А.А. (система видеоконференц-связи)

защитника - адвоката Кутовой И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО9, апелляционные жалобы осуждённого Иванюшкина А.А. и адвоката ФИО10 в его защиту на приговор Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Иванюшкин ФИО19, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, гражданин РФ, с образованием 9 классов, холостой, работающий дежурным по станции на БКД ООО "Топаз", проживавший по адресу: <адрес>, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Центральным районным судом <адрес> по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 6 ст.88 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год,

осуждён по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ и до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Саянова С.В., изложившего содержание приговора, апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражений, выслушав осуждённого Иванюшкина А.А. и защитника Кутову И..В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, заслушав мнение прокурора Неудахиной И.С., полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Иванюшкин А.А. признан виновным и осуждён за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершённого с банковского счёта, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО9 считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона ввиду нарушения требований Общей части УК РФ, нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливостью приговора ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Считает, что не подлежит применению ч. 2 ст. 62 УК РФ, поскольку уголовное дело рассмотрено в общем порядке судопроизводства, досудебного соглашения о сотрудничестве с Иванюшкиным А.А. заключено не было.

Полагает, что при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. п. "и, к" ч. 1 ст. 61 УК РФ применению подлежат положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на назначение Иванюшкину А.А. наказания с применением ч. 2 ст. 62 УК РФ, применить положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, усилить наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы, по правилам ч. 1 ст.70 УК РФ усилить окончательное наказание до 1 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В апелляционных жалобах осуждённый Иванюшкин А.А., выражая несогласие с приговором, считает, что судом неправильно установлены обстоятельства дела, что привело к неверной квалификации его действий.

Считает, что в приговоре указаны сведения, не соответствующие фактическим данным, а именно, что потерпевший сразу стал его подозревать, поскольку ранее он делал ставки в букмекерской конторе, что он зависим от азартных игр, что с 13-15 лет играл на деньги, что прав на денежные средства брат не имел, что долговых обязательств у потерпевшего перед Иванюшкиным А.А. не имелось, что крупные покупки надо было обговаривать, что свидетель ФИО11, слышала, как потерпевший спрашивал у него куда он дел СИМ-карту, что свидетель на протяжении всего утра звонила ему с просьбой вернуть СИМ-карту.

Считает, что суд не принял во внимание показания потерпевшего и свидетеля ФИО11 о том, что у него было разрешение на пользование банковской картой и денежными средствами, что у него отсутствовал корыстный мотив, что ФИО12 занимал у него деньги для семьи. Обращает внимание, что потерпевший просил суд не назначать наказание в виде лишения свободы.

Указывает, что согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" от хищения следует отличать случаи, когда лицо, обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имущество, действовало в целях осуществления своего действительного или предположительного права на это имущество, например если лицо обратило в свою пользу вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества.

Считает доводы апелляционного представления государственного обвинителя необоснованными.

Полагает, что содеянное им образует состав преступления, предусмотренного ст. 330 УК РФ.

Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение, в удовлетворении апелляционного представления отказать.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО10, выражая несогласие с приговором, считает, что судом неправильно установлены фактические обстоятельства дела, неверно квалифицированы действия Иванюшкина А.А.

Указывает, что из показаний Иванюшкина А.А., следует, что ранее он с потерпевшим покупал игровую приставку за 35 000 рублей, договорившись с потерпевшим о том, что он (потерпевший Потерпевший N 1) вернёт ему часть денег в дальнейшем. Ранее потерпевший разрешал ему пользоваться своей банковской картой, на которой часто хранились и деньги Иванюшкина А.А. Свидетель ФИО11 пояснила, что банковской картой потерпевшего пользовались все члены семьи, не обговаривая лимит затрачиваемой суммы с потерпевшим, что летом 2019 года Иванюшкин А.А. приобрёл игровую приставку на "Авито", а потерпевший должен был отдать часть денег, но забыл об этом. Иванюшкин А.А. не стал ему об этом напоминать, поскольку имел право пользоваться картой. Из показаний потерпевшего следует, что он с братом (Иванюшкиным А.А.) купил приставку за 35 000 рублей, деньги на покупку дали бабушка с дедушкой, свою половину денежных средства за приставку он так и не вернул.

Считает, что судом не приняты во внимание вышеуказанные доводы о наличии долговых обязательств потерпевшего перед Иванюшкиным А.А.

Ссылается на положения постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" согласно которым от хищения следует отличать случаи, когда лицо, обращая в свою пользу или пользу других лиц чужое имуществ, действовало в целях осуществления своего действительного или предположительного права на это имущество, например если лицо обратило в свою пользу вверенное ему имущество в целях обеспечения долгового обязательства, не исполненного собственником имущества.

Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель ФИО9 просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осуждённого Иванюшкина А.А. в совершении указанного в приговоре преступления соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и основаны на совокупности исследованных в судебном разбирательстве доказательств, которые получили надлежащую оценку в приговоре.

В судебном заседании осуждённый Иванюшкин А.А. вину в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ, признал частично, пояснив, что ДД.ММ.ГГГГ в тайне от брата Потерпевший N 1 вытащил из его смартфона сим-карту оператора Билайн, к номеру которой была подключена услуга "Мобильный банк", привязанная к банковскому счёту ОАО Сбербанк, открытого на Потерпевший N 1 Умысла на хищение денежных средств у него не было, сим-карту взял, чтобы позвонить своему другу ФИО13 Утром ДД.ММ.ГГГГ приехал в <адрес> в строительный техникум, расположенный по <адрес>, где встретил ФИО13, вставил сим-карту в его сотовый телефон, на который было скачено приложение "lXbet" - спортивный тотализатор. Зная о наличии на счёте брата денежных средств, перевёл 35 000 рублей на сайт "lXbet", сделав ставку на теннис. Выиграл около 46 000 рублей, которые перевёл на карту Колесникова. Намеревался перевести их на карту брата, но та была заблокирована. В этот же день ему позвонила мама, спросила про деньги брата, и он ей признался, что он перевел, обещал вернуть, однако потратил деньги на собственные нужды. До этого покупал приставку "Sony playstation" за 35000 рублей, договорившись с братом, что тот вернёт ему половину суммы, как только будет возможность. На указанный счёт деньги также переводили иногда он и мать. Однако крупные покупки нужно было обговаривать с братом. Считает, что совершил самоуправство, поскольку умысла на хищение не было, планировал вернуть деньги.

Согласно показаниям осуждённого, данным им в ходе предварительного расследования, он узнав о том, что на счёте брата находится 35 000 рублей, решилпохитить их, так как нужны были деньги на личные нужды, при этом у потерпевшего перед ним долговых обязательств не имелось.

Виновность Иванюшкина А.А. подтверждается показаниями потерпевшего Потерпевший N 1, свидетелей: ФИО11, ФИО13

Так из показаний потерпевшего Потерпевший N 1 следует, что ДД.ММ.ГГГГ он обнаружил, что в его телефоне отсутствует сим-карта, к номеру которой подключена банковская карта. Он сразу заподозрил, что её взял брат, зависимый от азартных игр. На работе он попытался зайти в приложение Сбербанк онлайн, однако не смог, так как счёт был заблокирован. На следующий день в банке ему сообщили, что счёт заблокирован в связи с проведением сомнительной операции - переводом денежных средств в сумме 35000 рублей. При этом было сделано несколько запросов на перевод больших сумм, но в операции банк отказывал в связи с недостаточной суммой на счёте. Разрешение на использование 35 000 рублей не давал. Ранее с Иванюшкиным А.А. на двоих приобретали игровую приставку за 34000 рублей.

Согласно показаниям свидетеля ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ старший сын ФИО3, собираясь на работу, спрашивал у ФИО1 куда он дел его сим-карту. ФИО2 отрицал, что брал её. Утром следующего дня ФИО2 уехал в Новокузнецк. После того, как она вернулась с работы, ФИО3 сказал, что с его счёта были сняты 35 000 рублей, после чего карту заблокировал банк. Она позвонила ФИО2, тот ей пояснил, что он воспользовался деньгами.

Из показаний свидетеля ФИО13 следует, что ДД.ММ.ГГГГ он встретился с Иванюшкиным А.А. в строительном техникуме на <адрес>. Он дал свой смартфон Иванюшкину А.А., тот вставил в него свою сим-карту, на телефон поступило смс с номера 900 о зачислении денег в сумме 35 000 рублей, которые Иванюшкин А.А. решилперевести на сайт "lXbet", сделав ставку. Выиграл 46 000 рублей, попросил номер его карты, а потом перевёл деньги ему на карту. Деньги потратили на собственные нужды.

Кроме того, виновность Иванюшкина А.А. подтверждается проверенными в ходе судебного разбирательства письменными доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого в квартире по <адрес> в <адрес>, изъята банковская карта ПАО Сбербанк N на имя Потерпевший N 1, выданная к счёту N;

- протоколом осмотра места происшествия, помещения корпуса N ГПОУ "Новокузнецкий строительный техникум", расположенного по <адрес> в <адрес> с участием ФИО13, который пояснил, что здесь был осуществлён перевод Иванюшкиным А.А. денежных средств на сайт "lXBet", а затем на его карту Сбербанка;

- протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой у Иванюшкина А.А. изъят сотовый телефон "Nokia" 1MEI: 3599 5205 4263 461;

-протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой у ФИО13 изъяты "iPhone SE" с 1МЕ1: 35 661108 0845674, банковская карта ПАО Сбербанк N- 5469 2600 1246 4056 на имя ФИО13;

Изъятые в ходе осмотров и выемок предметы и документы осмотрены в установленном законом порядке.

-протоколом следственного эксперимента от ДД.ММ.ГГГГ с участием Иванюшкина А.А. и его защитника, в ходе которого Иванюшкиным А.А. был осуществлён вход на сайт "lxBet" через персональный компьютер с монитором "ACER" с помощью логина: "<данные изъяты>" и пароля 972236. На сайте "lxBet" в личном кабинете отображены персональные данные пользователя: "ФИО1, Междуреченек". В истории переводов содержится информация о поступлении ДД.ММ.ГГГГ в 09:24 часов электронного платежа в сумме 35 000 рублей со счёта банковской карты N, информация о запросе на вывод денежных средств в размере 43 300 рублей ДД.ММ.ГГГГ в 09:50 часов, имеется информация об электронном переводе денежных средств в сумме 43 300 рублей ДД.ММ.ГГГГ в 10:05 часов на банковскую карту N;

- информацией, представленной ПАО Сбербанк ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой ДД.ММ.ГГГГ на счёт банковской карты ПАО Сбербанк N, открытой на имя ФИО13, осуществлён перевод денежных средств в сумме 43 300 рублей.

Выводы суда первой инстанции о доказанности виновности и квалификации содеянного Иванюшкиным А.А. сомнений не вызывают, оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения данного уголовного дела.

Судебная коллегия считает, что все положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными.

Вопреки доводам апелляционных жалоб суд дал надлежащую оценку показаниям потерпевшего Потерпевший N 1 и свидетеля ФИО11 в части того, что потерпевший разрешал осуждённому пользоваться банковской картой, и обоснованно признал их противоречивыми и несоответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Версия Иванюшкина А.А. о наличии перед ним долговых обязательств у потерпевшего была проверена в ходе предварительного и судебного следствия и не нашла своего подтверждения.

Доводы стороны защиты о переквалификации действий осуждённого на ч.1 ст. 330 УК РФ - самоуправство являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, своего подтверждения также обоснованно не нашли.

Доводы защитника ФИО8, заявленные в суде апелляционной инстанции, о нарушении права Иванюшкина А.А. на защиту являются несостоятельными.

Так, при подготовке к судебному заседанию была прослушана аудиозапись судебного заседания суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГГГ, из которой усматривается, что в судебных прениях защитник ФИО10 указывал на частичное признание Иванюшкиным А.А. вины. Кроме того, в приговоре суд верно указал на частичное признание осуждённым вины.

Ошибочное указание в протоколе судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ на заявление адвоката о полном признании вины Иванюшкиным А.А. не влияет на существо приговора суда.

Судебная коллегия считает, что судом правильно установлены фактические обстоятельства совершённого преступления, а также дана правильная квалификация действиям Иванюшкина А.А. по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершённое с банковского счёта, с причинением значительного ущерба гражданину.

Выводы суда о квалификации преступных действий Иванюшкина А.А. должным образом мотивированы в приговоре. Оснований для иной квалификации содеянного, не усматривается.

При назначении наказания Иванюшкину А.А. суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности осуждённого, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Суд учёл смягчающие наказание обстоятельства: фактическое признание вины, раскаяние в содеянном, объяснение (т.1 л.д.34), данное подсудимым в день возбуждения уголовного дела, обоснованно расценил его как явку с повинной, поскольку в нём содержатся сведения, не известные правоохранительным органам, активное способствование расследованию преступления, выразившееся в даче последовательных показаний, как при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, так и при следственном эксперименте, добровольное возмещение ущерба, причинённого преступлением, принесение извинений потерпевшему, молодой возраст, состояние здоровья, мнение потерпевшего, не настаивавшего на строгом наказании.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Суд обоснованно пришёл к выводу о том, что оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не имеется, поскольку отсутствуют исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения в отношении Иванюшкина А.А. правил ст. 73 УК РФ являются правильными и мотивированными.

Судебная коллегия считает, что восстановление социальной справедливости, исправление осуждённого и предупреждение совершения новых преступлений невозможно без отбывания Иванюшкиным А.А. наказания в виде реального лишения свободы.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ судом определён правильно - исправительная колония общего режима.