Определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СВЕРДЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 15 апреля 2021 года Дело N 22-265/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

судей Ростовцевой Е.П., Алексейцевой Е.В.,

при секретаре Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

осужденного Газдовского М.С.,

защитников осужденного Газдовского М.С. - адвокатов Овчинникова М.А., представившего удостоверение N 323 и ордер N 042628 от 13 января 2021 года, и Лазебникова М.А., представившего удостоверение N 2547 и ордер N 032592 от 15 февраля 2021 года,

прокуроров апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Фирсова А.В., Азанова П.П., БажуковаМ.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Лазебникова М.А. в защиту осужденного Газдовского М.С., апелляционной жалобе с дополнением к ней осужденного Газдовского М.С., поданным на приговор Верх-Исетского районного суда г.Екатеринбурга от 19 октября 2020 года, которым

Газдовский Максим Станиславович,

родившийся <дата> в <адрес>,

ранее судимый:

-24 февраля 2012 года приговором Октябрьского районного суда г.Екатеринбурга по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 03 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 02 года,

-16 июля 2013 года приговором Октябрьского районного суда г.Екатеринбурга по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 08 годам лишения свободы, в соответствии со ст. 74 ч.5, ст. 70 УК РФ к 08 годам 06 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

- 04 июня 2019 года освобожден из мест лишения свободы постановлением Чкаловского районного суда г.Екатеринбурга от 17 мая 2019 года в порядке ст. 80 УК РФ с заменой неотбытой части лишения свободы на ограничение свободы сроком 02 года 07 месяцев 29 дней, которое постановлением Октябрьского районного суда г.Екатеринбурга от 25 августа 2020 года заменено лишением свободы на срок 08 месяцев 01 день; срок неотбытого на 19 октября 2020 года наказания составляет 06 месяцев 06 дней лишения свободы;

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 04 годам 06 месяцам лишения свободы, с ограничением свободы на срок 01 год, в соответствии со ст.53 УК РФ возложена обязанность являться два раза в месяц для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, а также установлены ограничения: не менять место жительства или пребывания, место работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием Газдовским М.С. наказания в виде ограничения свободы; находиться по месту проживания с 23 часов до 06 часов, за исключением явки на работу согласно графику и в медицинские учреждения за неотложной помощью; не выезжать за пределы муниципального образования, наименование которого будет определяться той уголовно-исполнительной инспекцией, в которой осужденный должен будет встать на учет в соответствии с предписанием, полученным при освобождении из учреждения, в котором отбывал лишение свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Октябрьского районного суда г.Екатеринбурга от 16 июля 2013 года, по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 05 лет лишения свободы с отбыванием основного вида наказания в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы на срок 01 год, с возложением в соответствии со ст.53 УК РФ обязанности являться два раза в месяц для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденным наказания в виде ограничения свободы, и установлением ограничений: не менять место жительства или пребывания, место работы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием Газдовским М.С. наказания в виде ограничения свободы; находиться по месту проживания с 23 часов до 06 часов, за исключением явки на работу согласно графику и в медицинские учреждения за неотложной помощью; не выезжать за пределы муниципального образования, наименование которого будет определяться той уголовно-исполнительной инспекцией, в которой осужденный должен будет встать на учет в соответствии с предписанием, полученным при освобождении из учреждения, в котором отбывал лишение свободы.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Дополнительное наказание в виде ограничения свободы постановлено исполнять после отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

В срок отбытия наказания зачтено время предварительного содержания Газдовского М.С. под стражей с 12 апреля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Взысканы с Газдовского М.С. процессуальные издержки.

Заслушав доклад судьи Ибатуллиной Е.Н., выступления осужденного Газдовского М.С. и адвоката Лазебникова М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб с просьбой об изменении приговора и смягчении наказания, мнение прокурора Бажукова М.С., возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

установила:

приговором суда Газдовский М.С. признан виновным в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

05 апреля 2020 года Газдовский М.С. дистанционным способом при помощи телефона в приложении "..." заказал и оплатил приобретение наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинон) массой 4,68 грамма. 09 апреля 2020 года он получил сведения о местонахождении тайника, куда направился 12 апреля 2020 года около 08:30, и в 10:50 около <адрес> был задержан сотрудниками полиции, которые при осмотре места происшествия - участка местности, расположенного на расстоянии 169 метров от <адрес> по <адрес> и на расстоянии 274 метров от <адрес> в период с 14:05 до 14:25 в тот же день обнаружили в свертке под деревом и изъяли данное наркотическое средство.

Преступление совершено в Верх-Исетском районе г.Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Лазебников М.А. просит по основаниям ст.389.21 УПК РФ приговор изменить, назначить Газдовскому М.С. более мягкое наказание, полагая недостаточными те основания, по которым суд пришел к выводу о виде и размере наказания, назначая лишение свободы реально. Ссылаясь на ч.3 ст. 60 УК РФ, считает наказание чрезмерно суровым, назначенным без достаточного учета личности осужденного и влияния наказания на условия жизни его семьи. Адвокат просит смягчить наказание, поскольку ГаздовскийМ.С. вину признал в полном объеме, на стадии предварительного расследования и в суде давал подробные показания об обстоятельствах преступления, имеет устойчивые социальные связи в быту, социально адаптирован, раскаялся в содеянном, осознал тяжесть содеянного и необходимость воздерживаться в дальнейшем от совершения противоправных действий.

В суде апелляционной инстанции адвокат Лазебников М.А. дополнил свои доводы тем, что в действиях Газдовского М.С., по его мнению, отсутствует особо опасный рецидив преступлений, поскольку по приговору от 24 февраля 2012 года тот впервые был осужден к условной мере наказания.

В апелляционной жалобе осужденный Газдовский М.С. указывает, что ответственность по ч.2 ст. 228 УК РФ предусматривает личное приобретение, употребление и хранение наркотических средств без цели сбыта, что исключает направленность таких действий против здоровья населения и общественной нравственности. Не отрицая наличие умысла на совершение преступления, осужденный просит учесть, что оно окончено не было. Считает, что наличие 2-х несовершеннолетних детей, ... состояние здоровья его и близких родственников должны учитываться как исключительные обстоятельства с применением ч.3 ст. 68 УК РФ. Просит обратить внимание на ряд существенных смягчающих наказание обстоятельств и нормы уголовно-процессуального закона, его характеристику и поведение до суда. Просит отменить приговор, изменить на более мягкий режим отбывания наказания.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Газдовский М.С. оспаривает осуждение по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, полагая, что доказательства к тому являются косвенными. Ссылается на показания свидетеля Б. о том, что сам представил полицейским сотовый телефон, в котором после разблокировки обнаружено место "закладки", где и нашли в тайнике сверток. Согласен, что имел намерение подобрать этот сверток с наркотиком, который сотрудниками полиции был изъят при понятых и опечатан. Однако полагает, что не имеется доказательств представления экспертам именно того свертка с наркотическими средствами, который обнаружен. Ссылается на показания свидетеля Ч. об изъятии свертка, который полицейские на месте не разворачивали, а потому понятым неизвестно, что было в свертке. Считает, что в силу ч.4 ст.177 УПК РФ все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено участникам осмотра и зафиксировано на видео. Просит приговор отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Газдовский М.С. изменил свою просьбу, оспаривая лишь суровость наказания и вывод суда о наличии именно особо опасного рецидива преступлений. Полагает несоразмерным содеянному им назначение исправительной колонии особого режима для отбывания наказания. Просит приговор лишь изменить, поскольку вину признает полностью в том, что лишь пытался приобрести наркотическое средство, до тайника с ним не дошел 300 метров, и случайно при патрулировании территории был задержан сотрудниками ППС, которые не имели никакой оперативной информации в отношении него; при проверке добровольно выданного им сотового телефона нашли информацию о тайнике, откуда он намеревался забрать наркотическое средство. Отмечает, что наркотическое средство не приобретал, а получил только адрес и фото тайника от поставщика путем обмана "под видом трудоустройства закладчиком", намереваясь для себя лично присвоить находящееся в закладке наркотическое средство. Полагает о нарушении ст.23 Конституции РФ при просмотре сотрудниками полиции конфиденциальной информации в его сотовом телефоне, однако не оспаривает ее содержания. Допускает, что сверток на место обнаружения могли положить сами сотрудники полиции, поскольку сначала тайник был обнаружен сотрудниками полиции без его участия. Отмечает, что на месте сверток они не разворачивали, его содержимое никому не показали, а потому в нем могли быть иные вещества, а не наркотики, хотя и не сомневается в достоверности заключения и выводов экспертов, которые в поступившем свертке обнаружили именно наркотическое средство. Не оспаривает своего осуждения, поддерживает жалобу защитника и свою первоначальную жалобу, просит об исключении особо опасного рецидива, смягчении наказания и изменении вида исправительного учреждения.

В возражениях государственный обвинитель Судник Т.Н. приводит доводы, по которым просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Заслушав мнения сторон, проверив материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционных жалоб адвоката и осужденного с дополнениями к ним, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению с частичным удовлетворением доводов апелляционных жалоб.

Судебное разбирательство состоялось с соблюдением требований к процедуре уголовного судопроизводства, проведено беспристрастно, объективно, в том числе в соответствии со ст.15, ст.16 УПК РФ.

Из показаний Газдовского М.С. суд первой инстанции установил, что, являясь потребителем наркотических средств, он решилзавладеть наркотиками в интернет-магазине путем обмана, для чего под видом трудоустройства в магазин закладчиком наркотических средств решилузнать адрес такой закладки, поднять наркотики и присвоить для личного употребления. Пройдя предложенную "куратором" магазина стажировку, получил сообщение о месте закладки, куда через несколько дней поехал со своими знакомыми В. и С., был задержан сотрудниками полиции, которые по фотоизображению в его телефоне нашли закладку с наркотическим средством и подняли сверток в присутствии понятых.

Признательные показания Газдовского М.С. справедливо признаны судом достоверными и положены в основу приговора, поскольку подтверждаются иными доказательствами по делу.

Из показаний сотрудников полиции - свидетелей З. и Б. установлены обстоятельства задержания ими Газдовского М.С. и изъятия затем свертка с наркотическим средством из тайника, координаты которого обнаружены в сотовом телефоне задержанного. При этом свидетели указали, что остановили Газдовского и его знакомых по причине "подозрительного поведения" для проверки документов. В ходе такой проверки Газдовский сам предъявил им сотовый телефон, где после разблокировки экрана высветилось фото участка местности и его геолокационные координаты. Пройдя вместе с задержанными по этим координатам, в лесном массиве около елки нашли сверток, обмотанный лентой "скотч". Газдовский пояснил, что направлялся в лесной массив за этим свертком с наркотическим веществом для личного употребления. При этом Б. указал на слова Газдовского о том, что он хотел приобрести обнаруженный сверток.

Свидетели С., В. подтвердили, что вместе с Газдовским поехали в лесной массив, не зная о цели поездки. Остановив их, сотрудники полиции попросили их предъявить документы и сотовые телефоны, в сотовом телефоне Газдовского была обнаружена информация о закладке наркотического средства.

Свидетели Ч., Ч.С., которые в качестве понятых участвовали при осмотре места происшествия, пояснили, что в присутствии Газдовского сотрудники полиции обнаружили на земле сверток из липкой коричневой ленты, который сразу упаковали в бумажный конверт и опечатали, сделали пояснительную надпись, где все участвующие расписались.

Свидетель П. подтвердил, что в качестве одного из понятых участвовал при личном досмотре Газдовского, у которого был изъят сверточек, в котором, как тот пояснил, есть наркотическое вещество для личного употребления. Также у него был изъят и сотовый телефон "Samsung Galaxy А10", где, как пояснили сотрудники полиции, имелась программа, предназначенная для приобретения наркотических средств.

По факту обнаруженного при Газдовском М.С. свертка с веществом материалы уголовного дела выделены в отдельное производство ввиду наличия в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.6.8 КоАП РФ ...

Показания Газдовского и свидетелей, положенные в основу приговора, в полной мере подтверждены письменными доказательствами: рапортом полицейского Б. о задержании Газдовского по дороге в сторону <адрес> и обнаружении в его телефоне фото местности и геолокационных координат; протоколом осмотра происшествия - участка местности, где по известным координатам обнаружен сверток из полимерной пленки, упакованный в бумажный конверт, снабжен пояснительной надписью и подписями понятых, скреплен печатями; протоколом личного досмотра Газдовского М.С., у которого изъят сотовый телефон "Samsung Galaxy A10"; протоколом осмотра изъятых предметов, где зафиксированы сохранность упаковки и пояснительных надписей, подписей, печатей; протоколом выемки и осмотра изъятого у Газдовского сотового телефона "Samsung Galaxy A10", в котором обнаружены приложение "..." с перепиской, согласно которой абоненты обсуждают вопросы о трудоустройстве закладчиком, сведения из интернет-магазина с координатами и описанием закладки ("доезжаем до улицы майская 14 идем по координатам видим с правой стороны большое дерево за ним маленькая елочка за елочкой закоп в коричневой изо5*1 меф сфоткаешь что поднял"), фотографии с изображением участков местности с отметками и описанием местности, географическими координатами.

Судебная коллегия отвергает как надуманные доводы о нарушении ст.23 Конституции РФ, поскольку осмотр сотового телефона был произведен с согласия самого Газдовского, который сам представил его сотрудникам полиции, разблокировал экран, где сразу высветились данные о геолокации тайника, по которым Газдовский и следовал к закладке, о чем давали показания как он сам, так и свидетели С., В.. Являются голословными и доводы осужденного о возможности того, что сотрудники полиции сами могли положить сверток с наркотическими средствами в то место, где его потом изъяли. Как следует из показаний всех свидетелей, сотрудники полиции впервые прошли по геолокационным координатам вместе с Газдовским и понятыми.

Вопреки мнению осужденного, на месте происшествия вскрытия изымаемого свертка не требовалось, тогда как сам поднятый сверток был продемонстрирован (предъявлен) понятым и иным участникам, в том числе Газдовскому, после чего тут же на месте упакован и опечатан, тем самым положения ч.4 ст.177 УПК РФ соблюдены. Видео-фиксации действий при этом не требовалось, ввиду участия понятых.

Доводы осужденного о том, что экспертам мог быть представлен не тот сверток, что изъят на месте происшествия, являются надуманными.

Вид и размеры изъятого на месте тайника наркотического средства установлены справкой о предварительном исследовании N 1588 и заключением эксперта N 3689, согласно которым изъятое в свертке вещество поступало каждый раз упакованным надлежащим образом; без повреждения целостности упаковки, при вскрытии которой в свертке обнаружены 5 сверточков меньшего размера, в которых обнаружен мефедрон (4-метилметкатинон), массами 0,96, 0,94, 0,93, 0,98, 0,87 грамма, общей массой 4,68 грамма, что является крупным размером.

Всем перечисленным выше доказательствам судом в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии со ст.87, ст.88 УПК РФ как допустимым, относимым и достоверным.

При этом судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключить из приговора ссылку суда на показания сотрудников полиции З. и Б. в части обстоятельств, которые им стали известны со слов Газдовского М.С. при задержании, поскольку такие показания являются производными от показаний лица, задержанного в связи с совершением преступления, данных им в отсутствие адвоката, и не могут быть положены в основу приговора.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что приведенная выше совокупность всех остальных доказательств является достаточной для разрешения уголовного дела, вывода о виновности Газдовского М.С. и переквалификации его действий на менее тяжкое обвинение с учетом позиции государственного обвинителя и требований п. 3 ч. 8, ч.7 ст. 246 УПК РФ. Однако юридическая оценка действиям Газдовского как покушению на преступление дана судом без учета всех положений Общей части УК РФ, в частности, ст.30 УК РФ. Такая оценка стадии совершенного им преступления не подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы.

Так, установленные судом из приведенных в приговоре доказательств фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления свидетельствуют о том, что действия Газдовского М.С. подлежали переквалификации с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не на ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, а на ч.1 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ, покушением на преступление признаются умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, то есть совершенные действия должны представлять собой часть объективной стороны оконченного преступления.

Между тем, из материалов дела следует и установлено судом в приговоре, что Газдовский М.С. 05 апреля 2020 года обратился в интернет-магазин под видом устройства на работу в качестве "наркокурьера", тем самым он ввел сотрудников данного магазина в заблуждение, желая таким образом завладеть наркотическим средством.

09 апреля 2020 года из интернет-магазина Газдовский получил информацию, содержащую географические координаты тайника и его фотоизображение. 12 апреля 2020 года около 08:30 Газдовский последовал в направлении лесного массива, ориентируясь по информации в телефоне, желая поднять закладку для приобретения наркотика.

Однако в 10:50 во время движения, не доходя до места закладки, Газдовский был задержан сотрудниками полиции, которые выявили в его телефоне сведения о закладке и с 14:05 до 14:25 по этим координатам сами разыскали и изъяли ее.

Таким образом, из установленных в приговоре фактических обстоятельств явно следует, что каких-либо конкретных действий, непосредственно связанных с приобретением наркотического средства Газдовский не совершил, а лишь создал условия для совершения этого преступления - получил фотографию и координаты тайника с веществом, права на которое у него не возникло и не имелось.

Следовательно, выводы суда о том, что преступление не было окончено на стадии покушения, не соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам, которые свидетельствуют о том, что действия Газдовского М.С. представляют собой лишь приготовление к преступлению, предусмотренному ч.2 ст.228 УК РФ, о чем Газдовский М.С. и привел доводы в суде апелляционной инстанции, указывая, что имел лишь намерение подобрать сверток, воспользовавшись оказавшейся у него информацией об его месте нахождения; в момент задержания находился на расстоянии около 300 метров от этой закладки.