Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 15 сентября 2021 года Дело N 22-2622/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего Бондаренко А.А.

судей Смирновой Ж.И., Вдовченко П.Н.,

при секретаре Гвазава В.Ю.

с участием прокурора Сумляниновой А.В.,

осужденного Савельева А.Ю.,

адвоката Головцевой И.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании 15 сентября 2021 года материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Кулинич И.А., апелляционной жалобе осужденного Савельева А.Ю.

на приговор Советского районного суда г. Омска от 17 июня 2021 года, которым

Савельев А. Ю., <...>,

осужден по ч. 5 ст. 33 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний определено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена на заключение под стражу, с содержанием в СИЗО-1 г. Омска до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания Савельеву А.Ю. наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания времени содержания его под стражей с 17.06.2021 до даты вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учётом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Смирновой Ж.И., выступление прокурора Сумляниновой А.В., просившей удовлетворить апелляционное представление, выступление осужденного и адвоката, настаивающих на удовлетворении апелляционной жалобы в части смягчения назначенного наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговора Савельев А.Ю. признан виновным и осужден за пособничество в незаконном сбыте наркотических средств; за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кулинич И.А. выражает несогласие с постановленным приговором.

Подробно приводя обстоятельства инкриминируемых органом следствия Савельеву преступлений, указывает, что судом неверно установлены фактические обстоятельства дела в части приобретения Савельевым А.Ю. наркотического средства и незаконного сбыта, что ставит под сомнение законность вынесенного решения.

Полагает, что суд, указывая обстоятельства незаконного приобретения Савельевым без цели сбыта наркотического средства 14.01.2021 массой не менее 0,89 гр., допустил противоречие, поскольку в ходе судебного следствия установлено, что подсудимый изначально приобрел всю массу наркотического средства не менее 1, 39 гр., часть из которого в размере 0,18 гр. была передана им же Свидетель N 3, другая часть массой 0,32 гр. - ФИО 1, а оставшаяся часть в размере 0,89 гр. была изъята у него в ходе личного досмотра.

Указывает, что судом неверно установлены обстоятельства совершения Савельевым преступления, что ставит под сомнение выводы описательной части приговора и справедливость назначенного наказания.

Суд, фактически установив обстоятельства передачи Савельевым А.Ю. наркотического средства Свидетель N 3, неверно их изложил в описательной части приговора, оценив действия Савельева А.Ю., как пособника в незаконном сбыте наркотических средств.

Полагает ошибочными выводы суда о том, что действия по передаче наркотического средства одним лицом по просьбе другого "покупателю" должны расцениваться как пособничество в незаконном сбыте.

Оценивая действия Савельева, как пособника в незаконном сбыте, суд не принял во внимание, что Савельев передал Пахомову часть находящегося у него наркотического средства, которое Савельев сам же и приобрел.

Полагает, что Савельев А.Ю., передавав наркотик, участвовал в выполнении объективной стороны, то есть являлся исполнителем.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору".

Обращает внимание, что суд не принял во внимание показания Свидетель N 3, согласно которым он изначально договорился о приобретении наркотического средства с ФИО 1, а непосредственную передачу наркотического средства осуществил Савельев А.Ю., что свидетельствует о совместных действиях подсудимого и ФИО 1, направленных на незаконный сбыт наркотического средства в составе группы лиц по предварительному сговору.

Таким образом, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела не только в части приобретения Савельевым наркотического средства, но и в части незаконного сбыта.

Полагает, что допущенные судом нарушения повлекли несправедливость назначенного Савельеву А.Ю. наказания вследствие чрезмерной мягкости.

При изложенных выше обстоятельствах, суду надлежало Савельеву А.Ю. назначить наказание по ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Поскольку выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела из-за нарушений норм уголовного и уголовно-процессуальных законов, считает необходимым рассмотреть вопрос об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.

Кроме того, судом также неверно применены правила зачета наказания, предусмотренные ст. 72 УК РФ.

Просит приговор Советского районного суда г. Омска от 17.06.2021 года отношении Савельева А.Ю. отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционной жалобе осужденный Савельев А.Ю., не оспаривая квалификацию своих действий, также выражает несогласие с приговором ввиду чрезмерно сурового наказания.

Полагает, что судом не принято во внимание, что он ранее не судим, до заключения под стражу был трудоустроен, имеет на иждивении малолетнего ребенка, вину свою осознал, в содеянном раскаивается.

Указывает, что характеризуется положительно по месту жительства и месту работы.

Считает, что у суда имелась возможность назначить наказание с применением положений ст. 64 и 73 УК РФ.

Просит приговор изменить, назначить наказание, не связанное с лишением свободы.

На апелляционное представление государственного обвинителя адвокатом Асмоловой С.А. поданы возражения, в которых она выражает несогласие с апелляционным представлением.

Полагает, что обжалуемый приговор является законным и обоснованным, судом верно установлены фактические обстоятельства дела и дана верная юридическая квалификация.

Считает, что суд верно сделал вывод относительно действий Савельева А.Ю., расценив их как пособничество в незаконном сбыте.

Указывает, что Савельев А.Ю. вину признал, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию преступления, имеет малолетнего ребенка и неудовлетворительное состояние здоровья.

Считает, что судом назначено справедливое наказание.

Просит приговор оставить без изменений, апелляционное представление без удовлетворения.

Государственным обвинителем Кулинич И.А. на жалобу осужденного Савельева А.Ю. поданы возражения, в которых она просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников апелляционного судопроизводства, проверив и обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно предъявленного обвинения, Савельев А.Ю. обвинялся в совершении незаконного сбыта наркотических средств (производного N-метилэфедрона массой 0,18 гр.), с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору; в покушении на незаконный сбыт наркотических средств (производного N-метилэфедрона массой 1,39 гр.), совершенного с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Приговором суда Савельев А.Ю. признан виновным и осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств (производного N-метилэфедрона массой 0,89 гр.), в значительном размере, квалифицированное судом по ч.1 ст.228 УК РФ; за пособничество иному лицу в незаконном сбыте наркотических средств (производного N-метилэфедрона массой 0,18 гр.), квалифицированное судом по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

В судебном заседании Савельев А.Ю. виновным себя по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ не признал, поскольку в сговор с ФИО 1 на сбыт наркотического средства Свидетель N 3 не вступал, передал Свидетель N 3 сверток с наркотическим средством по просьбе ФИО 1, при этом денежные средства Свидетель N 3 и ФИО 1 ему не передавали, как Свидетель N 3 передал ФИО 1 оплату он не видел.

Виновным себя по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не признал, поскольку в предварительный сговор с ФИО 1 на сбыт наркотических средств не вступал, ФИО 1 наркотическое средство массой 0,32 гр. не передавал. 14.01.2021 г. после приобретения наркотического средства он "угостил" ФИО 1 наркотическим средством, при этом она видела, что он фасовал приобретенные им наркотики.

При этом, изъятое в ходе его личного досмотра наркотическое средство массой 0,89 гр. он приобрел на собственные деньги без цели сбыта, хранил его в целях личного употребления, так как длительное время является потребителем наркотиков.

Пояснения в ходе личного досмотра о том, что обнаруженное при нем наркотическое средство он частично хранил в целях сбыта с ФИО 1, Савельев не признал, поскольку они были вынужденными.

В подтверждение выводов о виновности Савельева А.Ю. в совершении преступлений судом обоснованно приведены в приговоре показания свидетеля Свидетель N 4, согласно которым с декабря 2021 года в УНК поступала оперативная информация в отношении Савельева и ФИО 1 о причастности последних к незаконному сбыту наркотических средств из рук в руки и посредством закладок. В отношении указанных лиц были проведены ОРМ, а в отношении ФИО 1 - ПТП. Прослушивание телефона Савельева не производилось, так как оперативная служба не располагала достаточными данными о номере его телефона. Согласно ПТП Богомоловой Савельев и ФИО 1 приобретали наркотические средства на совместные деньги, фасовали их, за приобретением наркотиков покупатели обращались только к ФИО 1; наркотики выносили либо ФИО 1, либо Савельев.

14.01.2021 г. в их службу поступила оперативная информация, что Савельев и ФИО 1 планируют приобрести очередную партию наркотика для сбыта неопределенному кругу лиц. Из ПТП стало известно, что одним из приобретателей является Свидетель N 3, который созвонился с ФИО 1, договорился о приобретении у нее наркотического средства на 500 рублей в определенное время. Пахомов поднялся в квартиру по месту проживания ФИО 1 и Савельева, после чего был задержан, в ходе личного досмотра у Свидетель N 3 было изъято наркотическое средство, которое ему передал Савельев, а денежные средства Свидетель N 3 были переданы ФИО 1. Одновременно в подъезде дома второй оперативной группой был задержан Савельев, при котором были обнаружены семь свертков с наркотическим средством, которое он частично хранил как для сбыта, так и в целях личного употребления. Также был произведен личный досмотр ФИО 1, в ходе которого был изъят один пакетик с наркотическим средством. В ходе проведения обыска в квартире, арендованной ФИО 1 и Савельевым, запрещенных предметов и веществ не обнаружено.

Согласно показаний свидетеля Свидетель N 3 на следствии, которые подтверждены им в судебном заседании, Савельева и ФИО 1 знает, как потребителей и распространителей наркотических средств. Неоднократно созванивался с ФИО 1, договаривался о приобретении у нее наркотика, который ему передавали из рук в руки. 14.01.2021 в вечернее время он позвонил на телефон ФИО 1 договорился о приобретении у нее дома наркотического средства "соль" на 500 рублей. Поднявшись в квартиру к ФИО 1, последняя открыла ему дверь, он передал ФИО 1 500 рублей, Савельев передал ему сверток с наркотическим средством. После чего он был задержан, в ходе личного досмотра у него было изъято приобретенное им у ФИО 1 и Савельева наркотическое средство.

Свидетели Свидетель N 5, Свидетель N 6, Свидетель N 7 подтвердили свое участие в качестве понятых при личных досмотрах Савельева А.Ю. и Свидетель N 3 и обстоятельства их проведения.

Согласно показаниям свидетеля Свидетель N 2 в судебном заседании, он лично знаком с ФИО 1, у которой приобретал наркотические средства. 15.01.2021 года он хотел приобрести наркотики у ФИО 1, однако не успел, так как у подъезда дома был задержан сотрудниками полиции.

Согласно показаний свидетеля Свидетель N 2 на предварительном следствии (т.1, л.д. 66-67), о приобретении наркотических средств договаривался по телефону только с ФИО 1, номера телефона Савельева не знал. Приобретал наркотики 1-2 раза, которые один раз выносил Савельев, другой раз он поднимался в квартиру сам. Поскольку из оглашенных показаний, данных им на следствии, следует, что 15.01.2021 г. он не дозвонился до ФИО 1, то возможно он путается в показаниях и договорился о приобретении наркотика в другой день, а не 15.01.2021 г.

Согласно показаний свидетеля Свидетель N 8 (оперуполномоченной) в судебном заседании, ею была досмотрена задержанная ФИО 1, из одежды которой был изъят полимерный пакет с наркотическим средством. Свидетели Свидетель N 9 и Свидетель N 1, участвовавшие в качестве понятых при личном досмотре ФИО 1, подтвердили показания Свидетель N 8 в части обстоятельств проведения личного досмотра.

Приведенные показания обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, оснований для оговора Савельева, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных лиц, как и самооговора самим подсудимым во время предварительного и судебного следствия, установлено не было, в связи с чем суд обоснованно положил их в обоснование виновности Савельева А.Ю.

Совокупность приведенных показаний подтверждается письменными материалами уголовного дела:

результатами оперативно-розыскных мероприятий (опросов, наведения справок, наблюдения), в ходе которых была подтверждена информация о причастности ФИО 1 и Савельева к незаконному обороту наркотических средств, в ходе задержания последних и проведения личных досмотров при Савельеве обнаружены и изъяты 7 свертков с наркотическим средством, при ФИО 1 - 1 сверток (т.1, л.д. 5-7);

протоколом личного досмотра Савельева А.Ю. от 15.01.2021, в ходе которого у Савельева в правом боковом наружном кармане куртки были обнаружены 3 мобильных телефона, в правом боковом наружном кармане шортов обнаружена пачка из-под сигарет, внутри которой находился полимерный пакет с застежкой на горловине и полосой синего цвета, в котором находилось 7 свертков с наркотическим средством. Согласно пояснений Савельева часть наркотического средства он хранил в целях личного потребления, часть для сбыта с девушкой по имени "К." (т.1, л.д. 10);

протоколом личного досмотра ФИО 1 от 15.01.2021 г., согласно которого в правом кармане куртки обнаружен полимерный пакетик с застежкой на горловине и полосой красного цвета с наркотическим средством (т.1, л.д. 11);

копией протокола личного досмотра Свидетель N 3 от 14.01.2021, в ходе которого в правом боковом кармане штанов был обнаружен бумажный сверток с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета (т. 1 л.д. 203);

справками об исследовании N 10/51 от 15.01.2021 ( в копии) (т. 1 л.д. 211-212), N 10/52 от 15.01.2021 (т. 1 л.д. 36-37), N 10/53 от 15.01.2021 (т.1, л.д. 39-40), заключением эксперта N 103 от 18.01.2021, согласно которым вещества массами 0,17 г, 0, 30 г, 0,05 г, 0,10 г, 0,07 г., 0, 34 г, 0, 10 г., 0,07 г и 0,09 г, изъятые 14.01.2021 г. в ходе личного досмотра у Свидетель N 3, 15.01.2021 г. в ходе личных досмотров ФИО 1 и гр. Савельева А.Ю., содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, включенное в Список I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года N 681 (т. 1 л.д. 96-101);

постановлением N 240 по делу об административном правонарушении от 17.02.2021, согласно которому Свидетель N 3 по факту незаконного приобретения и хранения наркотического средства без цели сбыты в размере 0,18 грамм, признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.8 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа (т. 2 л.д. 232-233);

протоколом осмотра <...> "А" по <...> в САО г.Омска. (т. 1 л.д. 216-219), лестничной площадки седьмого этажа подъезда N <...> <...> в САО г.Омска, где Савельев А.Ю. 14.01.2021 приобрел наркотическое вещество (т. 2 л.д. 1-6);

протоколами осмотра пакетов с веществом, изъятым в ходе личных досмотров от 15.01.2021 г. ФИО 1, Савельева А.Ю., Свидетель N 3 от 14.01.2021 (т. 1 л.д. 112-115); осмотра DVD-R дисков с видеозаписями личных досмотров от 15.01.2021 г. ФИО 1, Савельева А.Ю., Свидетель N 3 (т. 1 л.д. 139-143, 146-151, 223-228), с записью оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров" (т. 2 л.д. 16-29); осмотра сотовых телефонов, изъятых у Савельева и ФИО 1 (т. 1 л.д. 131-136, 156-165), выемки (т. 2 л.д. 50-51) и осмотра изъятой у подозреваемой ФИО 1 детализации телефонных переговоров абонентского номера (т. 2 л.д. 52-54).

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с обеспечением принципа состязательности и равноправия сторон.

Положенные в основу приговора доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают.