Определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 апреля 2021 года Дело N 22-2595/2021

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

<...>

Санкт-Петербургский городской суд

Рег. N 22-2595/2 Судья Ботанцова Е.В.

Дело N 1-57/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Санкт-Петербург <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт - Петербургского городского суда в составе:

председательствующего: Изюменко Г.П.

судей: Шипилова О.А. и Федоровой С.А.,

с участием осужденного Щербакова А.М.,

адвоката Дорофеева К.А., представившего удостоверение N... и ордер N... от <дата>,

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Санкт-Петербурга Феоктистова Д.С.,

при секретаре судебного заседания Семенове Р.А.,

рассмотрела в судебном заседании <дата> апелляционную жалобу адвоката Дорофеева К.А., действующего в защиту осужденного Щербакова А.М., на приговор <адрес> районного суда Санкт-Петербурга от <дата>, которым

ЩЕРБАКОВ А. М.,

<дата> года рождения,

уроженец <адрес>, <адрес>

ранее не судимый,

осужден по ч.1 ст.30, п. "а" ч.3 ст.193.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком на 3 года, с возложением в соответствии с ч.5 ст. 73 УК РФ обязанностей.

Мера пресечения Щербакову А.М. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Изюменко Г.П., объяснения осужденного Щербакова А.М. и адвоката Дорофеева К.А. в его защиту, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Феоктистова Д.С., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Щербаков А.М. признан виновным в приготовлении к совершению валютных операций по переводу денежных средств в иностранной валюте на счета нерезидентов с использованием подложных документов в особо крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах.

На приговор адвокатом Дорофеевым К.А., действующим в защиту осужденного Щербакова А.М., подана апелляционная жалоба, в которой он просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.

Полагает приговор суда незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам по делу, а также в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Указывает на то, что в приговоре не дана оценка доводам стороны защиты об отсутствии в действиях Щербакова А.М. состава инкриминируемого ему преступления.

По мнению защитника, совокупностью исследованных доказательств, в том числе результатами ОРМ "оперативный эксперимент" и "наблюдение", показаниями свидетелей свидетель 6, свидетель 8, свидетель 4, свидетель 3, свидетель 2, свидетель 7, свидетель 11, подтверждается, что инкриминируемые Щербакову А.М. действия были спровоцированы правоохранительными органами.

О провокации, по мнению адвоката, свидетельствует факт привлечения правоохранительными органами к проведению ОРМ не осведомленного о целях и задачах оперативно-розыскного мероприятия юридического лица - <...>

Указывает на то, что реальная возможность осуществить перевод денежных средств в иностранной валюте отсутствовала, в связи с чем в действиях Щербакова А.М. отсутствует состав преступления.

Полагает, что судом не было дано надлежащей оценки показаниям свидетеля свидетель 1 - генерального директора <...> о том, что ей не было известно о проведении оперативно-розыскного мероприятия с участием данного юридического лица, и каких-либо сведений, необходимых для проведения финансовых операций со счетами <...>", она правоохранительным органам не передавала.

Просит учесть, что на счетах <...> не имелось денежных средств в сумме, вменяемой Щербакову А.М., что также указывает на невозможность совершения Щербаковым А.М. действий по их переводу.

Обращает внимание на то, что не доказано и положенными в основу приговора доказательствами не подтверждается наличие у Щербакова А.М. доступа в момент проведения оперативно-розыскного мероприятия к электронному ключу системы "банк-клиент", необходимого для осуществления операций по счету <...> в том числе перевода денежных средств со счета. В обоснование данного вывода ссылается на показания свидетеля свидетель 2 о том, что указанный ключ-доступ к дистанционному доступу по счетам <...>" фактически находился в пользовании бухгалтера компании, в связи с чем исключается возможность его использования Щербаковым А.М., который не являлся сотрудником компании. Кроме того, в обоснование своего довода ссылается на стенограмму ОРМ "Наблюдение", где свидетель 3 и сам Щербаков А.М. указывают на нахождение ключ "<...>" не у Щербакова А.М., а иного лица. При таких обстоятельствах, полагает не соответствующим фактическим обстоятельствам вывод суда об открытии именно Щербаковым А.М. паспорта внешнеторговой сделки в банке и предоставлении им органу валютного контроля подложного документа - внешнеторгового контракта.

Указывает, что судом не дано оценки доводам защиты об отсутствии доказательств совершения перевода денежных средств в особо крупном размере, поскольку сумма внешнеторгового контракта в размере 1 миллиона 400 тыс евро, что при конвертации составляет более 45 миллионов рублей, предложена не Щербаковым А.М., а участником ОРМ "оперативный эксперимент", действовавшего в интересах правоохранительных органов. Указанное обстоятельство, по мнению адвоката, подтверждается стенограммой переговоров в ходе оперативного эксперимента, из которой видно, что Щербаков А.М. указал на возможность перевода по контракту денежных средств в течение 3-4 месяцев не более, чем по 50 тысяч долларов и предложил заключить контракт в сумме 200 тысяч долларов на 6 месяцев, что составляет сумму значительно меньше 45 миллионов рублей, а также представленными защитой сведениями о переписке свидетель 3, в ходе которой именно он указывает Щербакову А.М. на сумму контракта в 1 миллион 400 тысяч евро. В связи с этим полагает недостоверными показаниями свидетель 3 в судебном заседании о том, что с указанного защитой адреса электронной почты либо телефонного номера посредством мессенджера "<...>" он писем либо сообщений с предложением суммы контракта Щербакову А.М. не направлял.

При таких обстоятельствах, полагает недоказанным квалифицирующий признак, предусмотренный п. "а" ч.3 ст. 191.1 УК РФ - в особо крупном размере, и со ссылкой на требования ч.2 ст. 30 УК РФ о невозможности приготовления к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 191.1, так как оно относится к категории небольшой тяжести, полагает, что Щербаков А.М. не подлежал привлечению к уголовной ответственности.

Обращает внимание на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам защиты о возможности участия в ОРМ иностранного юридического лица, созданного и ведущего своего деятельность в соответствии с законодательством иностранного государства, а не законодательства РФ, в том числе ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Полагает, что в основу приговора суд положил недопустимое доказательство, а именно протокол очной ставки между Щербаковым А.М. и свидетелем свидетель 2, проведенного до возбуждения уголовного дела, и в ночное время, а также объяснения свидетель 4, свидетель 3, свидетель 5, не предупрежденных об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ. Считает, что вывод суда о допущенной следователем технической ошибке при указании даты проведения вышеуказанной очной ставки является необоснованным.

Ссылается на наличие существенных противоречий по обстоятельствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу, между показаниями свидетелей свидетель 6, свидетель 3 и свидетель 4, не устраненных судом. Приводит при этом подробный анализ показаний данных свидетелей, в части способов общения свидетель 3 и Щербакова А.М. в ходе проведения оперативного эксперимента, обстоятельств их знакомства, взаимоотношений, указывает на то, что показания свидетелей свидетель 4 и свидетель 7 противоречат иным исследованным доказательствам, в том числе показаниям Щербакова А.М. и стенограмме оперативного эксперимента, в связи с чем все вышеуказанные показания являются недостоверными и не могли быть положены в основу приговора.

Полагает, что последовательным и непротиворечивым показаниям самого Щербакова А.М. и показаниям свидетеля свидетель 2 о нахождении ключа "<...> у <...>, а также совершении <...>" внешнеторговых сделок ранее, без участия Щербакова А.М., в приговоре дана неверная оценка. Также суд необоснованно не учел проведение доследственной проверки в отношении свидетель 6. свидетель 8 и свидетель 13 в связи с недозволенными методами ведения предварительного расследования в отношении Щербакова А.М.

Также судом было допущено нарушение уголовно-процессуального закона в связи с признанием осмотра письма электронной почты и переписки, содержащейся на мобильном телефоне в приговоре неотносимыми доказательствами, поскольку, по мнению адвоката, сам факт оглашения в судебном заседании и приобщения к делу по ходатайству защиты данных документов, свидетельствует о признании их судом относимыми.

При таких обстоятельствах, при наличии неустраненных сомнений в виновности Щербакова А.М., провокации со стороны правоохранительных органов, существенном нарушении уголовно-процессуального закона, приговор суда подлежит отмене с вынесением в отношении Щербакова А.М. оправдательного приговора.

В возражениях, поданных государственным обвинителем Сизых Т.Е. на апелляционную жалобу, указано на то, что приговор является законным и обоснованным, и отмене либо изменению не подлежит, в связи с несостоятельностью доводов апелляционной жалобы о наличии провокации в отношении Щербакова А.М., об отсутствии реальной возможности осуществления перевода денежных средств нерезиденту во вменяемой Щербакову А.М. сумме, недостоверности показаний свидетелей и недопустимости иных доказательств, положенных в основу приговора.

В судебном заседании защитник - адвокат Дорофеев К.А. поддержал свою апелляционную жалобу по изложенной в ней доводам, прокурор Феоктистов Д.С. просил в ее удовлетворении отказать.

Судебная коллегия, проверив материалы дела и обсудив доводы жалобы, находит приговор суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Вина Щербакова А.М. в совершении преступления подтверждается совокупностью доказательств, подробно приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями свидетеля свидетель 6 о проведении в отношении Щербакова А.М. оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "оперативный эксперимент" в целях проверки имеющейся информации о причастности Щербакова А.М. к совершению финансовых операций по переводу денежных средств в особо крупном размере на счета нерезидентов, в рамках которых после достижения договоренности между свидетель 3, участвовавшим в ОРМ, и Щербаковым А.М., об осуществлении последним финансовых операций по переводу денежных средств под видом оплаты фиктивной сделки по приобретению видеоматериалов, были в установленном порядке привлечены для совершения сделки компания-нерезидент "<...> и <...> реквизиты которых были представлены Щербакову А.М. В ходе данных ОРМ осуществлялась в установленном порядке аудиозапись, по результатам ОРМ составлены акты;

- показаниями свидетеля свидетель 1, учредителя и генерального директора <...>", об отсутствии финансовых взаимоотношений с <...>, в том числе посредством Щербакова А.М., который ей не знаком и какой-либо деятельности <...>;

- показаниями свидетеля свидетель 3 о том, что принимал участие в ОРМ в отношении Щербакова А.М., ранее ему знакомого и предлагавшего услуги по переводу денежных средств за пределы РФ путем их перечисления в рамках фиктивных сделок с телекомпанией "<...>" по приобретению видеоматериалов через счета подконтрольных Щербакову А.М. организаций, за вознаграждение в 2% от суммы перевода. По указанию Щербакова А.М. свидетель 3 предоставил реквизиты юридических лиц, необходимые для совершения сделки, переданные ему в рамках ОРМ оперативными сотрудниками, после чего Щербаковым А.М. был оформлен внешнеторговый контракт, который он передал свидетель 3, сообщив также об открытии в связи с этим паспорта сделки в банковской организации для перевода денежных средств, в ходе ОРМ осуществлялась запись переговоров на диктофон, выданный сотрудниками правоохранительных органов;

- показаниями свидетелей свидетель 9 и свидетель 10 об участии в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в рамках которых в их присутствии свидетель 3 передавался диктофон для осуществления аудиозаписи, а также документы;

- показаниями свидетель 4 о предоставлении правоохранительными органами, с его согласия, реквизитов его компании "<...>" для проведения ОРМ "Наблюдение" и "Оперативный эксперимент", и последующем участии в указанных ОРМ, в ходе которых Щербаков А.М. сообщил ему о готовности паспорта сделки для перечисления в адрес его компании денежных средств в рамках фиктивного договора на приобретение видеоматериалов у компании "<...>

- показаниями свидетеля свидетель 7 о наличии у Щербакова А.М., оказывавшего ему консультационные услуги, доступа к системе "<...>" <...>", необходимого ему для оформления фиктивных сделок от имени данного <...> для перевода за рубеж денежных средств за вознаграждение, об открытии от лица данного <...> в банке паспорта сделки с "<...>", необходимого для осуществления Щербаковым А.М. перевода денежных средств в сумме 1 400 000 евро под предлогом фиктивной сделки на поставку видеоматериалов, которая не планировалась, с <...>

- показаниями свидетеля свидетель 2 о передаче Щербакову А.М. доступа к системе "<...>" <...>", и подготовке по указанию Щербакова А.М. агентского договора на поставку видеоматериалов <...>" в сумме 99 960 000 рублей, и контракта с "<...>" на сумму 1 400 000 евро, по предоставленным им реквизитам;

- показаниями свидетеля свидетель 11 об осуществлении <...>" деятельности по перечислению денежных средств за рубеж с участием Щербакова А.М., который в том числе осуществлял действия по взаимодействию с компаниями-нерезидентами и по открытию в банковской организации паспортов сделок, и о наличии у Щербакова А.М. ключей доступа к системе банк-клиент <...>;

-показаниями свидетеля свидетель 5, о сообщении ему Щербаковым А.М. сведений о своей деятельности и наличии возможностей по выводу денежных средств за границу РФ;

-показаниями свидетеля свидетель 8 о задержании Щеракова А.М. в ходе проведения ОРМ;

- результатами ОРМ "Наблюдение" и "Оперативный эксперимент" в отношении Щербакова А.М., в том числе расшифровкой аудиозаписей встреч, в ходе которых между Щербаковым А.М. и лицами, участвующими в данных ОРМ, обсуждаются обстоятельства заключения контрактов, необходимых для перевода денежных средств нерезиденту, оформления внешнеторгового контракта и паспорта сделки, порядок работы и стоимость услуг Щербакова А.М. по переводу денежных средств, протоколами досмотра выдачи свидетель 3 в ходе ОРМ документов и технических средств;

- копией контракта от <дата> между "<...>" и <...> оригинал которого был выдан свидетель 3 после проведения оперативно-розыскных пероприятий; и протоколом осмотра предметов, связанных с данным контрактом - видеокассет, агентских договоров, информационного письма и печать <...> протоколом осмотра телефона свидетель 2, содержащего переписку с Щербаковым А.М.;

- стенограммами телефонных переговоров Щербакова А.М. с неустановленными лицами об обсуждении организации деятельности по переводу денежных средств за пределы РФ и финансовых операциях;

- показаниями Щербакова А.М. в качестве подозреваемого, обвиняемого, о том, что он сообщал свидетель 3 информацию о способах вывода денежных средств в иностранной валюте за пределы РФ, для чего требуется привлечение юридического лица, которое будет переводить денежные средства в адрес указанного выше Общества, после чего денежные средства будут перечисляться за рубеж компании-нерезиденту в рамках контакта с <...> на поставку видеоконтента, со счета, открытого в <...> После предоставления свидетель 3 реквизитов <...>", от которого будут перечисляться в адрес <...> денежные средства, необходимые для вывода за границу, а также реквизитов компании-нерезидента <...>, им были совершены действия по подготовке подложных документов для перевода денежных средств, а именно были даны указания свидетель 2 подготовить агентский договор с <...> и внешнеторговый контракт с компанией- нерезидентом, на основании который в <...>" был открыт паспорт сделки, необходимый для перечисления денег, о чем он сообщил свидетель 3 За совершение действий по переводу денежных средств предполагалось отчисление определенного процента от суммы перевода Щербакову А.М. под видом платы за консультационные услуги;

- и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Суд всесторонне, полно и объективно исследовал все обстоятельства дела, дал правильную оценку всем доказательствам в их совокупности, при этом суд указал с подробным приведением мотивов принятого решения, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие, в том числе представленные стороной защиты, и оснований сомневаться в данной судом оценке доказательств, к чему по существу сводятся доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит.

Допустимость доказательств, полученных в результате проведенных в отношении Щербакова А.М. ОРМ "Наблюдение" и "Оперативный эксперимент" была надлежаще проверена судом первой инстанции.

Нарушений требований ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при подготовке, проведении оперативно-розыскных мероприятий и передаче их результатов следователю суд не усмотрел, и оснований не соглашаться с мотивами суда, подробно приведенных в приговоре суда при оценке допустимости данных доказательств, не имеется.

Так, суд на основании совокупности исследованных доказательств, в том числе показаний свидетелей свидетель 7, свидетель 3, свидетель 6, свидетель 4, стенограмм аудиозаписей ОРМ "Наблюдение" и "Оперативны эксперимент" пришел к обоснованному выводу о том, что умысел Щербакова А.М. на совершение инкриминируемого ему преступления сформировался независимо от деятельности правоохранительных органов.

Судом первой инстанции правильно установлено, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Щербакова А.М. были проведены в целях проверки информации, ранее полученной в рамках оперативно-розыскной деятельности, о возможной причастности Щербакова А.М. к совершению финансовых сделок с использованием подложных документов и оснований перевода денежных средств, в том числе за пределы РФ. Указанное обстоятельство было правильно установлено судом на основании исследованных доказательств, в том числе результатов иных оперативно-розыскных мероприятий, проведенных ранее в отношении Щербакова А.М., а также показаний свидетеля свидетель 5, в которых имеется информация о возможном совершении Щербаковым А.М. деятельности по финансовым операциям, в том числе с использованием подложных документов.