Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 июля 2021 года Дело N 22-2592/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи Голевой Н.В.,

судей: Козиной Н.С. и Ермакова Э.Н.

с участием прокурора Шевяко Д.А.

осужденного Ильиных Д.Ю., участвующего с использованием видеоконферен-связи

адвоката Наумовой А.А., представившей ордер N 1052 от 14.07.2021

при секретаре Алтынбаевой Л.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Ильиных Д.Ю. на приговор Юргинского городского суда Кемеровской области от 27 апреля 2021 года, которым

Ильиных Д.Ю., ДД.ММ.ГГГГ <адрес>: <адрес>49, судимый:

- 19.09.2014 <адрес> <адрес> (с учетом <адрес> от 10.02.2015) по ч.3 ст.30 п. "а" ч.2 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ к 7 годам лишения свободы в ИК строгого режима, освобожден условно-досрочно 24.09.2019 на основании постановления <адрес> <адрес> от 11.09.2019 на 1 год 5 месяцев 4 дня

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы

по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 6 лет лишения свободы.

В соответствии с п. "в" ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору <адрес> <адрес> от 19.09.2014 и на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по этому приговору и окончательно назначено наказание 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражу.

Постановлено срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 21.10.2020 до дня вступления приговора в законную силу, согласно ч.3.2 ст.72 УК РФ, из расчета один день за один день отбывания наказания.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Взысканы в доход Федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с оплатой вознаграждения адвокатам за оказание юридической помощи на предварительном следствии в сумме N рублей.

Заслушав доклад судьи Голевой Н.В., объяснения осужденного, адвоката, поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, мнение прокурора, полагавшей необходимым в удовлетворении жалоб отказать, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда Ильиных Д.Ю. осужден за незаконный сбыт наркотических средств и незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены N и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней, осужденный считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым.

Считает, что суд не в полном объеме по эпизоду преступления от ДД.ММ.ГГГГ исследовал доказательства, не дал им должной оценке, не усмотрел грубых нарушений при проведении ОРМ, не проверил обоснованность проведения ОРМ.

Обращает внимание на то, что суд необоснованно огласил показания засекреченного свидетеля ФИО21 (в жалобе указан как ФИО33), не вызвав его в суд, не установил его личность, не проверил его причастность к другим преступлениям, не дал возможности ему и адвокату задать вопросы данному свидетелю, в связи с чем не проверил предварительную информацию о его (осужденного) намерении совершить преступления. Показания свидетеля ФИО21 подлежат исключению из числа доказательств как недопустимые.

Также считает, что подлежат исключению из числа доказательств его показания как недопустимые.

Указывает, что судом оставлены без внимания незаконные действия сотрудника ФИО34, проводившего ОРМ N, поскольку оно не было санкционировано, не выявлен был источник информации, сотрудник не пресек его действия сразу после сбыта, а только спустя 6 дней. Агент ОНК подстрекал и провоцировал его к совершению сбыта путем неоднократных настойчивых звонков, в связи с чем имеет место быть провокация и фальсификация уголовного дела в отношении его.

Кроме того, считает, что при назначении наказания суд: не учел всей совокупности смягчающих по делу обстоятельств, назначив наказание без учета разъяснений Пленума ВС РФ от 28.03.2004 и 07.03.2011, не обоснованно не применил положения ст.61 ч.1 п "г" и "и", ст. 64 УК РФ. У суда имелись основания для назначения наказания без учета рецидива на основании ст.68 ч.3 УК РФ.

Полагает, что суд оставил без внимания его намерение заключить досудебное соглашение, о чем заявлял следователю устно и письменно, однако в материалах дела его ходатайства об этом отсутствуют, о чем он заявлял суду, следователь ему в этом препятствовала, оказывала на него давление.

Также считает, что судом нарушено его право на защиту, а именно не предоставил защитника для повторного ознакомления с материалами дела после вынесения приговора.

Просит приговор отменить направить на новое разбирательство, отменить и снизить наказание.

В возражениях прокурор считает приговор суда законным и обоснованным, в связи с чем оснований для удовлетворения жалоб не имеется.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, возражения, судебная коллегия считает приговор суда законным и обоснованным.

В соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Таких нарушений закона судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела в отношении осужденного не допущено, судебной коллегией не установлено.

Приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, при этом суд, в соответствии со ст. 307 УПК РФ, в своем решении подробно изложил описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа совершения, формы вины, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда, изложены в приговоре мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания и обоснование принятых решений по другим вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ.

Вывод суда о виновности Ильиных Д.Ю. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, установлены судом, исходя из показаний свидетелей, а также сведений, содержащихся в протоколах следственных действий, выводах проведенных экспертиз и иных доказательствах, исследованных судом, подробный анализ которым дан в приговоре.

Виновность подтверждается исследованными судом доказательствами.

Так из показаний осужденного в судебном заседании следует, что он виновным себя признает полностью, от дачи показаний отказался на основании ст.51 Конституции РФ.

Суд обоснованно принял как доказательство виновности осужденного его показания на предварительном следствии (оглашены в порядке ст.276 ч.1 п.3 УПК РФ), из которых видно, что свою вину в незаконном сбыте, а также в приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств не оспаривает, что ДД.ММ.ГГГГ продал 1 чек героина малознакомому мужчине, а спустя несколько дней для личного пользования приобрел у малознакомого мужчины 3 грамма героина.

Вопреки доводам осужденного, суд обоснованно признал показания осужденного допустимыми доказательствами, поскольку они отвечают требованиям норм УПК РФ, даны с участием защитника, являются последовательными, достоверными, согласуются с другими доказательствами по делу, оснований для самооговора или что они даны под давлением или принуждением судом не установлено. Материалы дела этого не содержат.

Судебной коллегией также не установлено оснований для исключения данных показаний из числа допустимых доказательств.

Кроме признательных показаний осужденного его вина подтверждается также показаниями свидетелей:

- из показаний свидетеля ФИО7 в судебном заседании видно, что в октябре 2020 стала поступать оперативная информация о том, что мужчина по имени "ФИО2" занимается незаконным оборотом наркотических средств в связи с чем ДД.ММ.ГГГГ было проведено ОРМ "N" с участием свидетеля под псевдонимом "Свидетель N 3", а ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "N". Все сведения по данным ОРМ зафиксированы в соответствующих документах. ДД.ММ.ГГГГ при проведении ОРМ был задержан осужденный, у которого изъяты наркотические средства;

- из показаний свидетеля под псевдонимом "Свидетель N 3" в судебном заседании видно, что ДД.ММ.ГГГГ он добровольно участвовал в ОРМ "N". Предварительно был досмотрен, ему были выданы денежные средства, на которые он у осужденного, предварительно позвонив ему по телефону, приобрел наркотическое средство, в последующем изъятое у него. Все действия зафиксированы в соответствующих документах с участием понятых.

Суд, подробно проанализировав показания данного свидетеля, обоснованно принял их во внимание, вопреки доводов жалоб, как уличающие осужденного показания в совершении сбыта наркотических средств, признав их достоверными, относимыми и допустимыми. Суд перед допросом данного свидетеля непосредственно, что следует из протокола судебного заседания, убедился в личности засекреченного свидетеля, наличия в материалах дела соответствующих документов и отсутствии нарушений, допущенных при засекречивании анкетных данных свидетеля. Выводы суда мотивированы.

Судебная коллегия не находит оснований для признания данных выводов необоснованными и иной оценке, поскольку его показания по обстоятельствам дела не противоречат показаниям на предварительном следствии и согласуются с другими доказательствами.

Так:

- из показаний свидетеля под псевдонимом "ФИО8" на предварительном следствии (оглашены в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ) видно, что в октябре он приобретал наркотическое средство у осужденного, который пользуется телефоном N.

Суд также обоснованно, оценив показания данного свидетеля, принял их во внимание в качестве доказательства вины осужденного, поскольку являются достоверными, не противоречивыми.

Доводы жалобы о нарушении закона (необоснованно огласил показания на предварительном следствии, не вызвал его в судебное заседание, не установив его личность и его причастность к другим преступлениям, не предоставил возможности ему и его адвокату задать вопросы) при оглашении показаний данного свидетеля (в жалобе указан как ФИО35) являются необоснованными.

По мнению судебной коллегии, судом не были нарушены требования уголовно-процессуального закона (ст. 281 УПК РФ), регламентирующие порядок и основания оглашения показания свидетелей, поскольку, как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ, оглашение показаний, данных в ходе предварительного следствия, рассматривается как исключение и допускается лишь в случаях, предусмотренных законом, в т.ч. ст. 281 УПК РФ, что обусловлено необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, проводившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, а также стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятия и оценка показаний участников уголовного судопроизводства (определения от ДД.ММ.ГГГГ N 2212-О, от ДД.ММ.ГГГГ N 1645-О-О и др.).

Согласно ч.1 ст.281 УПК РФ, при неявке в судебное заседание потерпевшего или свидетеля, суд вправе с согласия сторон принять решение об оглашении ранее данных ими показаний.

Из протокола судебного заседания следует, что данные показания были оглашены по ходатайству государственного обвинителя в связи с его неявкой, и с согласия сторон, в том числе осужденного и его защитника. Судом предприняты исчерпывающие меры по обеспечению в суд указанного свидетеля, и оглашение его показаний на следствии являлось исключительным случаем, предусмотренным уголовно-процессуальным законом.

Пункт 2.1 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, введенный в действие ФЗ РФ от 2 марта 2016 года, допускает оглашение показаний не явившихся в суд свидетелей при условии предоставления обвиняемому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Вопреки доводам жалобы осужденного о нарушении его права и адвоката на допрос данного свидетеля (задать вопросы) и ограничении в праве на оспаривание данных доказательств, судебная коллегия отмечает, что о наличии показаний указанного свидетеля, уличающего осужденного в совершении преступлений, а также наличия предварительной информации у полиции о намерении осужденного совершить преступление, связанное с незаконным оборотом наркотиков, обоснованности проведения ОРМ, сторона защиты (осужденный и адвокат) была осведомлена в ходе предварительного следствия и имела реальную возможность оспорить достоверность сведений, содержащихся в протоколе допроса указанного лица. При выполнении ст. 217 УПК РФ ходатайств о проведении каких-либо дополнительных следственных действий, направленных на оспаривание показаний свидетеля, стороной защиты также заявлено не было.

В судебном заседании (как следует из протокола) после оглашения показаний указанного свидетеля осужденному и его защитнику также была предоставлена возможность оспорить показания, однако, никаких ходатайств не заявили, вопросов не последовало, о повторном вызове свидетеля в судебное заседание не заявляли, судебное следствие закончено с согласия сторон.

Таким образом, стороне защиты (осужденному и его адвокату) была предоставлена возможность реализовать свое право на оспаривание показаний свидетеля под псевдонимом "ФИО9", не явившегося в судебное заседание, чьи показания были оглашены в судебном заседании, и данным правом сторона защиты воспользовалась в той мере, в которой считала для себя необходимой.

Оснований подвергать сомнению показания данного свидетеля не имеется, они не являются единственными доказательствами вины осужденного в совершении преступлений, установленных судом.

Из показаний свидетелей Свидетель N 1 и Свидетель N 2 на предварительном следствии (оглашены в порядке ст.281 ч.1 УПК РФ) видно, что ДД.ММ.ГГГГ они принимали участие в качестве незаинтересованных лиц в проведении ОРМ "N", покупателем по которому выступал "Свидетель N 3", которому вручались денежные средства, на которые приобретены были наркотические средства. Все действия оформлены соответствующими протоколами, ими подписанные.

Из показаний свидетелей Свидетель N 6 и Свидетель N 7 на предварительном следствии (оглашены в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ) следует, что они участвовали в качестве незаинтересованных лиц при досмотре осужденного, в ходе которого последний на предложение сотрудника полиции выдал полимерный сверток, в котором было вещество белого цвета. Был составлен протокол, который ими подписан.

Из показаний свидетеля Свидетель N 5 на предварительном следствии (оглашены в порядке ст.281 ч.1 УПК РФ) видно, что он вместе с ФИО36 участвовал в проведении ОРМ "N" в связи с поступившей оперативной информацией в отношении осужденного, в ходе которого был задержан осужденный, у которого был изъято вещество светлого цвета.

Помимо этого, виновность осужденного подтверждается также и письменными доказательствами:

- рапортом об обнаружении в действиях парня "ФИО2" (осужденного) по результатам ОРМ "ФИО37" признаков преступления;

- результатами ОРМ "ФИО38" от ДД.ММ.ГГГГ, ОРМ "N" и "наблюдение" от ДД.ММ.ГГГГ, из которых видно, что в ходе опроса лица под псевдонимом "ФИО10" был установлен осужденный, как лицо занимающееся незаконным оборотом наркотиков, а после проведении ОРМ "N" и "наблюдение" покупатель под псевдонимом "Свидетель N 3" у осужденного приобрел наркотическое средство, которое было изъято и исследовано;

- результатами ОРМ "N" от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого был задержан осужденный, у которого было изъято наркотическое средство, которое было исследовано;

- протоколами опознания по фотографии, в ходе которых свидетели "ФИО8" и "Свидетель N 3" опознали осужденного, который занимается незаконным оборотом наркотических средств;

- заключениями экспертов, из которых видно, что изъятое ДД.ММ.ГГГГ у "Свидетель N 3" и ДД.ММ.ГГГГ у осужденного вещество является наркотическим средством массой 0,035 гр. и 3,330 гр.;

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с приложенной фототаблицей, в ходе которого следователем был осмотрен диск с видеозаписью ОРМ "N" от ДД.ММ.ГГГГ. Данная видеозапись была судом воспроизведена в судебном заседании, и на данной записи осужденный опознал себя как лицо продавшее наркотическое средство.

Подтверждается также и другими письменными доказательствами, которые подробно изложены в приговоре суда.