Определение Судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КЕМЕРОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 4 августа 2021 года Дело N 22-2587/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда

в составе председательствующего Андрияновой И.В.,

судей Донцова А.В., Мельникова Д.А.,

при секретаре Григорьевой И.П.,

с участием прокурора Хакимовой О.Е.,

осужденного Нестерова Д.И. (система видеоконференцсвязи),

защитника-адвоката Беляевой О.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу с дополнениями осужденного Нестерова Д.И. на постановление Юргинского городского суда Кемеровской области об оплате вознаграждения адвокату от 13 января 2021 года, на постановление Юргинского городского суда Кемеровской области от 04 июня 2021 года об установлении осужденному Нестерову Д.И. срока для ознакомления с аудиозаписью судебного заседания, апелляционную жалобу с дополнениями осужденного Нестерова Д.И. на приговор Юргинского городского суда Кемеровской области от 13 января 2021 года, которым

Нестеров Дмитрий Иванович, <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, ранее судимый:

29 мая 2020 года приговором Юргинского городского суда Кемеровской области по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Юргинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ окончательно определено 11 лет 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения Нестерову Д.И. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в общий срок отбытия наказания время содержания Нестерова Д.И. под стражей по данному уголовному делу с 13 января 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы.

Зачтено в срок назначенного наказания наказание, отбытое по приговору Юргинского городского суда Кемеровской области от 29 мая 2020 года, в период с 24 января 2019 года по 19 июля 2019 года, а также с 29 мая 2020 года по 12 января 2021 года.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Андрияновой И.В., пояснения осужденного и выступление адвоката, поддержавших доводы апелляционных жалоб осужденного, а также мнение прокурора, полагавшего необходимым постановление Юргинского городского суда Кемеровской области об оплате вознаграждения адвокату от 13 января 2021 года отменить, в остальной части апелляционные жалобы осужденного оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору, Нестеров Д.И. осужден за незаконный сбыт наркотических средств.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе и в дополнениях осужденный Нестеров Д.И. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и приводит следующие доводы.

Оспаривая квалификацию по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, считает, что в его действиях отсутствует состав преступления, а также умысел на совершение им преступления.

По мнению осужденного, показания оперуполномоченных отдела наркоконтроля МО МВД России "Юргинский" ФИО43, Свидетель N 2 и Свидетель N 3, а также заинтересованных лиц ФИО44 и Свидетель N 9 в качестве свидетелей, допрошенных на предварительном следствии и в суде, не доказывают, что он занимался сбытом наркотических средств.

Считает, что показания данных лиц являются противоречивыми в той части, что в момент обнаружения Свидетель N 3 купюры номиналом 500 рублей на холодильнике, он не вставал на стул, поскольку увидел деньги с высоты собственного роста.

Обращает внимание, что в ходе судебного следствия свидетели давали противоречивые показания об этих обстоятельствах.

Указывает, что в показаниях данных свидетелей также имеются противоречия относительно расположения каждого в момент обнаружения купюры.

Считает, что в ходе судебного разбирательства были нарушены ст. 60 УПК РФ, согласно которой понятыми могут быть не заинтересованные в исходе дела лица, в то время как в судебном заседании понятые пояснили, что обучаются в правоохранительном образовательном учреждении, что само по себе подразумевает их заинтересованность в исходе дела. Кроме того, со слов понятых, они состоят в дружеских отношениях с сотрудником полиции отдела Юргинский, общаются, и в случае необходимости участвуют в следственных мероприятиях в качестве понятых, что, по мнению осужденного, противоречит п.п. 3 п. 2 ст. 60 УПК РФ.

Указывает, что понятые в судебном заседании пояснили, что в момент проведения ОРМ "Проверочная закупка" они находились по адресу <адрес>, а следственные действия проводились по <адрес>, поэтому они не могли знать кто, кому и что передавал. Также засекреченный свидетель-покупатель, находившийся у подъезда N по <адрес>, находился без присмотра понятых, соответственно происхождение свертка с наркотическим веществом понятыми не установлено, а известно только со слов закупщика. Судом данные обстоятельства оставлены без внимания.

Просит исключить из числа доказательств показания свидетеля обвинения Свидетель N 12 и внести его показания в список свидетеля защиты, так как показания данного свидетеля, данные на предварительном следствии, ставят под сомнение все остальные доказательства по уголовному делу, а также доказывают тот факт, что документы по данному делу подделывались, а доказательства фальсифицировались следователем и сотрудниками ОНК Отдела полиции Юргинский. Помимо того, свидетель Свидетель N 12 не подтвердил свои показания, изложенные в протоколе его допроса в части того, что житель подъезда дома опознал его как лицо, занимающееся сбытом наркотических средств. Данные обстоятельства им опровергнуты.

Ссылается на аналогичные показания свидетелей Свидетель N 13 и ФИО29, которые, по мнению Нестерова, основаны на предположениях. На основании чего просит признать показания свидетелей Свидетель N 12, Свидетель N 13 и ФИО29 недопустимыми доказательствами.

Указывает, что в судебном заседании свидетель пояснил, что видел одного и того же парня, который заходил в разное время суток. Однако данный парень является его (Нестерова) родным братом и часто бывает у него в гостях, и также находился в гостях в момент проведения осмотра. Помимо того, свидетель Свидетель N 12 пояснил, что по адресу <адрес> отсутствует домофон, данные показания подтверждены в суде и полностью ставят под сомнение всю позицию обвинения. Считает, что показания данного свидетеля имеют противоречия, которые судом не устранены.

Указывает, что видеосъёмка ОРМ с участием засекреченных закупщиков, которая могла бы подтвердить факт сбыта им наркотических средств, отсутствует. Что свидетельствует о том, что показания свидетелей Свидетель N 4 и Свидетель N 5 также не отвечают требованиям ст. 87 УПК РФ.

Просит обратить внимание на противоречия в показаниях Свидетель N 5 и понятых, участвующих при проведении ОРМ "Проверочная закупка", в которых один из понятых утверждает, что он (Нестеров) скрылся с места обзора и зашел в подъезд, а другой поясняет, что ничего не видел, а Свидетель N 5 поясняет, что он позвонил в домофон и он (Нестеров) к нему спустился, в то время как домофон не работает по <адрес>. Что также судом не устранено и является недопустимым доказательством.

Полагает, что судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей, понятых, а также имеет место существенное нарушение уголовного и уголовно-процессуального закона, которое повлекло в том числе и нарушение его права на защиту.

Считает, что назначенное судом наказание не соответствует его личности, является несправедливым и чрезмерно суровым.

Ссылается на положения ст. 389.18 УПК РФ, ч. 1 ст. 6, ст. 60, ст. 61 УК РФ, ст. 307-308 УПК РФ и отмечает, что в судебном заседании было установлено наличие у него на иждивении двоих малолетних детей, что позволяло суду наряду с учтенными в приговоре обстоятельствами, смягчающими наказание, также учесть данные обстоятельства по п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ, однако суд ограничился лишь указанием на наличие у него двоих малолетних детей, признав обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, чем допустил неправильное применение уголовного закона повлекшее нарушение ст. 60 УК РФ и назначение чрезмерно строгого наказания.

Считает, что суд не полно и не всесторонне учел все обстоятельства по уголовному делу, не устранил имеющиеся противоречия, нарушил его законные права и интересы, не учел в полной мере всю совокупность смягчающих обстоятельств, нарушил ст. 16 УПК РФ и необоснованно не применил положения ст. 64 УК РФ.

Указывает, что суд при назначении наказания по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ не указал в резолютивной части приговора, какое количество неотбытого срока было присоединено по приговору от ДД.ММ.ГГГГ к основному сроку наказания, чем допустил существенное нарушение ст. 308 УПК РФ.

Обращает внимание, что государственный обвинитель Пухов К.А. скрыл от суда информацию, что ранее работал сотрудником по борьбе с незаконным оборотом наркотиков, что свидетельствует о предвзятости государственного обвинителя в расследования уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков.

Ссылается на Постановление Верховного Суда РФ от 22.12.2015.

Цитирует заключения экспертов от 04 марта 2020 года N Б-550/2020 (т.2 л.д. 130-32), а также заключение NБ 334/2019 от 15 февраля 2019 года (т.1 л.д. 90-91), <данные изъяты>

Указывает, что был ограничен во времени при ознакомлении с материалами уголовного дела.

Ссылается на положения ч. 2 ст. 24 Конституции РФ и указывает, что копии протоколов судебных заседаний ему выдали на руки 16 апреля 2021 года и он не имел возможности сопоставить аудиозапись с протоколом судебного заседания. С аудиозаписью ознакомлен не в полном объеме, качество записи плохое, слышно только шум, участников процесса не слышно. Считает, что таким образом нарушено его право на защиту. Просит восстановить ему срок для ознакомления с материалами уголовного дела, а также с аудиозаписью.

Ссылается на положения "Конвенции о защите прав человека и основных свобод" от 04.11.1950, ст. 126 Конституции РФ, ст.ст. 2, 5 Федерального Конституционного закона от 05.02.2014 N 3-ФКЗ "О Верховном Суде РФ" и считает, что приговор противоречит вышеперечисленным нормам закона.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, а также ходатайствует об ознакомлении с аудиозаписью судебных заседаний.

В апелляционной жалобе и в дополнениях на постановление от 13 января 2021 года об оплате вознаграждения адвокату осужденный Нестеров Д.И. выражает несогласие с решением суда в части взыскания с него суммы - 26325 рублей, поскольку находится в настоящее время в местах лишения свободы, не имеет материальной возможности погасить такую сумму, у него на иждивении двое малолетних детей.

Просит обратить внимание, что направлял через спец.часть ФКУ СИЗО-4 г. Анджеро-Судженска апелляционную жалобу на данное постановление, однако судебное разбирательство так и не провели, письменных результатов рассмотрения его апелляционной жалобы он не получил.

Ссылается на разъяснения, изложенные в п.п. 77, 78 Постановления Европейского Суда по правам человека по жалобе N 46998/08 Михайлова против РФ от 19.11.2015, п. "в" ст.71, п. "в" ст.72, ст. 76 Конституции РФ, Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П, ст. 25 Федерального Закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ (в редакции от 24.07.2007) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", Постановление Правительства РФ от 04.07.2003 N 400 "О размере вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда", просит постановление отменить, освободить его от уплаты процессуальных издержек.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного Нестерова Д.И. государственный обвинитель Пухов К.А. считает доводы жалоб об оспаривании приговора и постановления о вознаграждении адвокату несостоятельными, приговор и постановление не подлежащим изменению.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений, приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Нестерова Д.И. в совершении незаконного сбыта наркотических средств основаны на исследованных в ходе судебного следствия допустимых доказательствах, анализ которых приведен в приговоре. В частности, виновность осужденного в совершении данного преступления подтверждается показаниями свидетелей:

- Свидетель N 5 о том, что ДД.ММ.ГГГГ он принимал участие в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве приобретателя наркотического средства, в ходе которого на полученные от сотрудников полиции денежные средства в размере 500 рублей, выданные одной купюрой, обработанной специальным порошком, приобрел у Нестерова Д по адресу: <адрес> наркотическое средство;

- Свидетель N 4, о том, что он неоднократно в январе - феврале 2020 года приобретал у Нестерова Д.И. по адресу: <адрес> наркотические средства по 500 рублей за 1 сверток;

- ФИО13, согласно которым в феврале 2020 года в отдел полиции стала поступать информация о том, что Нестеров сбывает наркотические средства. В ходе проведения ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "Проверочная закупка" данная информация подтвердилась, Нестеров сбыл закупщику под псевдонимом "Свидетель N 5" наркотическое средство. После проведения проверочной закупки Нестеров был задержан, на его руках имелись следы специального вещества, которым была помечена купюра, врученная закупщику. После чего в квартире Нестерова было проведено ОРМ "Обследование", в ходе которого в кухне была обнаружена купюра достоинством 500 рублей со следами специального вещества;

- Свидетель N 3, Свидетель N 2 о том, что в связи с поступающей в отдел полиции в феврале 2020 года информации о причастности Нестерова к сбыту наркотических средств, в отношении последнего было проведено ОРМ "Проверочная закупка", а они осуществляли наблюдение. После проведения проверочной закупки Нестеров был задержан и на его руках имелось свечение, были взяты соскобы с рук Нестерова. Затем в квартире Нестерова было проведено ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", в ходе которого были обнаружены и изъяты сотовые телефоны, а в кухне - денежная купюра достоинством 500 рублей со следами свечения;

- Свидетель N 8, ФИО14, участвовавших в проведении ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "Проверочная закупка" в качестве незаинтересованных лиц, в ходе которого закупщику Свидетель N 5 был проведен личный досмотр, после чего ему была вручена купюра достоинством 500 рублей, с которой предварительно снята ксерокопия, а сама купюра обработана. После проведения закупки закупщик вернулся, сообщил, что закупка состоялась и выдал сверток с порошкообразным веществом;

- Свидетель N 7, Свидетель N 9, участвовавших в проведении личного досмотра Нестерова Д.И. и ОРМ "Обследование ..." по адресу: <адрес>, в ходе которого в кухне квартиры были изъяты сотовый телефон и купюра, имеющие следы свечения при помещении в специальный прибор;

- Свидетель N 13, ФИО15 о том, что проживают в <адрес> в <адрес>. Примерно с конца декабря 2019 года в их доме в <адрес> начала проживать семья с детьми. После того, как они въехали в квартиру, в подъезде стали появляться молодые люди, похожие на лиц, употребляющих наркотические средства, к этим людям выходил Нестеров, а свидетель ФИО15 видел, как данные лица подходили к двери подъезда и что-то передавали.

Помимо показаний указанных свидетелей, виновность Нестерова Д.И., установленная приговором, подтверждается также протоколами следственных действий, вещественными доказательствами, иными документами, содержание которых полно и объективно приведено в приговоре: рапортом об обнаружении признаков преступления (т. 1 л.д. 7), протоколом ОРМ "Опрос" (т. 1 л.д. 8-9), результатами ОРМ "Проверочная закупка" (т. 1 л.д. 6, 10-16), результатами ОРМ "Наблюдение" (т. 1 л.д. 17-18), протоколом личного досмотра Нестерова Д.И. (т. 1 л.д. 24-27), протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (т. 1 л.д. 30-31), заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещество, изъятое у Свидетель N 5 в ходе ОРМ "Проверочная закупка", содержит своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, включенные в перечень наркотических средств, массой 0,105 грамма (т. 1 л.д. 39-40), заключением эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на поверхностях представленных на экспертизу ватных палочек с соскобами с правой и левой рук Нестерова Д.И. и на поверхностях билета Банка России достоинством 500 рублей, изъятого в ходе ОРМ "Обследование ...", имеются следы люминесцирующего вещества, которые однородны по качественному компонентному составу и по цвету люминесценции между собой, а также с веществом, представленным в качестве образца сравнения (т. 1 л.д. 138-143), протоколами осмотра предметов, документов (т. 1 л.д. 152-154, т. 2 л.д. 122-123, 128-129).

Таким образом, всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом и оценив в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела и справедливо признал Нестерова Д.И. виновным в незаконном сбыте наркотического средства, в связи с чем доводы стороны защиты о непричастности Нестерова Д.И. к указанному преступлению являются необоснованными.

Оценка всем исследованным доказательствам судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Ходатайство осужденного об изменении статуса свидетеля Свидетель N 12 на свидетеля стороны защиты не подлежит удовлетворению, поскольку данный свидетель был представлен стороной обвинения и свидетельствовал об обстоятельствах, указывающих на причастность Нестерова Д.И. к незаконному сбыту наркотических средств.

Доводам осуждённого о том, что показания сотрудников полиции, иных лиц, участвующих в проведении оперативно-розыскных мероприятий, являются необъективными, противоречивыми, дана оценка в приговоре, и они правильно признаны судом необоснованными.

Судебная коллегия считает, что по делу нет оснований, чтобы сомневаться в правдивости показаний этих свидетелей. Их нельзя считать заинтересованными в исходе дела лицами. Напротив, их пояснения объективно подтверждаются материалами оперативно-розыскной деятельности, заключениями экспертов и иными письменными материалами уголовного дела, достоверность которых не вызывает сомнений.