Определение Судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ОМСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 сентября 2021 года Дело N 22-2587/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего Чернышева А.Н.

судей Квят Е.В.

Штокаленко Е.Н.

при секретаре Сукачевой А.В.

с участием прокурора Герасимовой Ю.В.

адвоката Бородина Д.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 08 сентября 2021 года апелляционное представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Т.А. Каргаполовой на приговор Кировского районного суда г. Омска от <...>, которым

Фомкин Д. Ю., <...>, ранее судимый:

- <...> мировым судьей судебного участка N <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- <...> мировым судьей судебного участка N <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске по ст. 158.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- <...> Октябрьским районным судом г. Омска по п. "в" ч. 2 ст. 158 к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 9 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- <...> мировым судьей судебного участка N <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске (с учётом апелляционного постановления Октябрьского районного суда г. Омска от <...>) по ч. 1 ст. 112 УК РФ, ч. 1 ст. 119 УК РФ, ст. 158.1 УК РФ (2 преступления), ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 2 месяца; в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний по данному приговору и приговорам мирового судьи судебного участка N <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске от <...>, Октябрьского районного суда г. Омска от <...>, мирового судьи судебного участка N <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске от <...>, всего определено к отбытию наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; освобождён <...> на основании постановления Советского районного суда г. Омска от <...>, согласно которому неотбытый срок наказания в виде лишения свободы сроком на 1 год 1 месяц 24 дня заменён на наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 год 1 месяц 24 дня; постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от <...> заключён под стражу на срок до 30 суток, по <...> включительно до рассмотрения вопроса о замене наказания в виде ограничения свободы на лишение свободы, освобождён <...> в связи с истечением срока для принятия решения о замене наказания; на основании постановления Октябрьского районного суда г. Омска от <...> неотбытая часть наказания в виде ограничения свободы сроком на 6 месяцев 2 дня заменено на наказание в виде лишения свободы сроком на 3 месяца 1 день, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, задержан 29.01.2021(постановление вступило в законную силу <...>); наказание отбыто <...>;

Осуждён:

- <...> мировым судьей судебного участка N <...> в Октябрьском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (приговор вступил в законную силу <...>);

- <...> мировым судьей судебного участка N <...> в Куйбышевском судебном районе в г. Омске по ч. 1 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (приговор вступил в законную силу <...>);

- <...> Октябрьским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (приговор вступил в законную силу <...>),

осужден по ч.5 ст.33, ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч.3 ст.30 п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ с учетом положений ст.64 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на 7 лет 6 месяцев.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по данному приговору и приговорам мирового судьи судебного участка N <...> в Октябрьском судебном районе в г.Омске от <...>, мирового судьи судебного участка N <...> в Куйбышевском судебном районе в г.Омске от <...>, Октябрьского районного суда г.Омска от <...> окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Фомкин взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. "а" ч.3.1, ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания под стражей с <...> по <...> и с <...> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачтено Фомкину в срок отбывания наказания, назначенного по данному приговору, отбытое им наказание по приговорам мирового судьи судебного участка N <...> в Октябрьском судебном районе в г.Омске от <...>, мирового судьи судебного участка N <...> в Куйбышевском судебном районе в г.Омске от <...>, Октябрьского районного суда г.Омска от <...> с <...> по <...>.

Заслушав доклад судьи Чернышёва А.Н., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Фомкин осужден за пособничество в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта в значительном размере, а так же за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Преступления совершены <...> в г.Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Фомкин вину признал полностью.

В апелляционном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Т.А. Каргаполова находит приговор незаконным и подлежащим изменению по следующим основаниям. Не согласна с квалификацией действий Фомкина по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку из исследованных в суде доказательств (показания, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в суде, свидетелей <...>.) установлено, что <...> заранее денежные средства в размере <...> для приобретения наркотического средства Фомкину не передавал. Фактически на момент обращения <...> наркотическое средство находилось в распоряжении у Фомкина, что свидетельствует о совершении Фомкиным незаконного сбыта наркотических средств <...>. Фомкин действовал в своих интересах, а не в интересах покупателя. Также об умысле на сбыт наркотического средства свидетельствуют показания Фомкина, данные им в ходе предварительного расследования. Так, из оглашенных показаний Фомкина следует, что <...> он приобрел путем поднятия закладки наркотическое средство в расфасованном виде в количестве 15 полимерных свертков для дальнейшего сбыта, 1 сверток из которых он сбыл <...>. Данные показания Фомкин подтвердил в ходе проведения очных ставок со свидетелями <...>. Изменение показаний в суде Фомкиным о том, что ему наркотическое средство не принадлежало, он лишь помог приобрести наркотическое средство <...>, денежные средства, полученные от <...>, он передал <...>, не мотивировано, преследует цель избежание наказания за более тяжкое преступление. Таким образом, выводы суда о необходимости квалифицировать действия Фомкина по ч.5 ст.33 ч.1 ст.228 УК РФ противоречат фактическим обстоятельствам, установленным по делу, являются существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим изменение приговора.

Указывает, что по преступлению от <...> не позднее 15:47 по факту обнаружения и изъятия в ходе личного досмотра Фомкина 12 свертков, содержащих в своем составе наркотические средства и при обследовании участка местности 2 свертков, содержащих наркотическое средство, действия Фомкина квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Однако в судебном заседании Фомкин показал, что данные свертки с наркотическим средством принадлежат <...>, который попросил помочь его оказать ему помощь в раскладке, на что он согласился. С учетом установленных судом обстоятельств о принадлежности <...> изъятых у Фомкина при личном досмотре и в тайниках-закладках наркотических средств, а также об оказании последним помощи <...> в размещении наркотиков, выводы суда о том, что Фомкин является непосредственным исполнителем преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ недостаточно мотивированы, что ставит под сомнение обоснованность квалификации действий осужденного. Кроме того, в нарушение требований уголовно-процессуального закона судом вопрос о квалификации действий Фомкина по факту обнаружения при нем наркотического средства и в тайниках как пособничество <...> в сбыте наркотического средства судом при вынесении решения не обсуждался. Данное нарушение является существенным, повлиявшим на правосудность приговора.

Таким образом, неверная квалификация действий Фомкина повлекла назначение несправедливого наказания как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений.

Полагает о том, что судом при назначении наказания по ч.3 ст. 30 п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ необоснованно применены положения ст.64 УК РФ, в связи с чем назначенное наказание является чрезмерно мягким и не соответствующим тяжести содеянного, личности виновного и целям наказания. Установленные судом смягчающие наказания обстоятельства не являются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного Фомкиным преступления.

На основании изложенного, просит приговор в отношении Фомкина отменить по доводам апелляционного преставления.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Изучив материалы дела, выслушав доводы сторон, судебная коллегия полагает, что доводы прокурора о неправильном применении уголовного закона судом при квалификации деяния Фомкина заслуживают внимания.

Вывод суда о доказанности вины осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами. Указанный вывод сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку осужденный был задержан в момент производства закладок с наркотическим веществом, две из которых он успел сделать, и, кроме того, при нем было обнаружено 12 свертков, схожих по содержанию, весу и упаковке.

В силу ст.33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо устранением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.

Поскольку осужденный Фомкин лично выполнял действия, направленные на сбыт наркотического средства, т.е. самостоятельно производил раскладку наркотических средств, выполняя заранее обговоренную с неустановленным лицом его роль в совершении объективной стороны преступления, квалифицировать его действия как пособничество в сбыте в отношении изъятых у него при задержании 12 свертков с героином а так же 2 сделанных им закладок неверно. Доводы дополнительного апелляционного представления в этой части внимания не заслуживают.

Относительно выводов суда о том, что, передавая наркотическое средство <...>, Фомкин совершил лишь пособничество покупателю в его приобретении, коллегия полагает следующее.

В соответствии с п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ <...> N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции. Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Судом установлено, что <...> не позднее <...> рублей и передал последнему наркотическое средство героин массой <...>., однако данные действия оценил как пособничество в приобретении наркотического средства, поскольку получил его от иного лица.

Анализ исследованных и приведенных в приговоре доказательств свидетельствует об ошибочности выводов суда о направленности умысла Фомкина.

Из оглашенных показаний Фомкина следует, что около 11 часов <...> он поднял закладку с 15 свертками наркотического средства, которое должен был разложить в различных местах г.Омска. Когда вернулся домой, ему позвонил <...> с просьбой помочь с приобретением наркотического средства. Фомкин сказал тому приехать и по его приезду сначала взял у того 2000 рублей, а затем передал ему заранее приготовленный сверток с героином.

Свидетель <...> на следствии показал, что ранее уже приобретал наркотическое средство у Фомкина, с этой же целью позвонил ему <...> и спросил, можно ли приобрести героин на 2000 рублей, на что Фомкин ответил положительно. Он с <...>, с которым они решилиприобрести наркотик совместно, сложившись по 1000 рублей, поехали к Фомкину, <...> в подъезд не входил, а <...> зашел в квартиру, передал Фомкину 2000 рублей и получил от него наркотик на указанную сумму, с которым впоследствии был задержан.

Из оглашенных показаний свидетеля Свидетель N 7 следует, что он так же ранее приобретал наркотическое средство у Фомкина через своего знакомого <...> 27 января они с <...> поехали к Фомкину, он передал <...>, последний зашел в подъезд квартиры Фомкина, вернулся, они прошли в другой подъезде, где <...> намеревался употребить приобретенный у Фомкина наркотик, после чего были задержаны.

Изложенные доказательства в совокупности с установленным судом умыслом Фомкина на сбыт наркотического средства массой 3,32 грамма в этот же день, при реализации которого Фомкин и был задержан, свидетельствуют о направленности умысла Фомкина на сбыт наркотических средств <...>. Фомкин до звонка <...> имел при себе наркотическое средство, часть которого намеревался сбыть. На просьбу <...> помочь с приобретением наркотика сказал последнему приехать, после чего сначала взял у <...>, а затем передал ему героин массой <...>. Указанное в совокупности с показаниями <...> о том, что они ранее аналогичным образом приобретали у Фомкина наркотические средства свидетельствует о том, что в данном случае в действиях Фомкина усматривается оконченный состав преступления, которое следует квалифицировать как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, т.е. преступление, предусмотренное п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Изменение Фомкиным своих показаний в судебном заседании, а так же показания в судебном заседании <...>, так же находившегося в квартире и к тому моменту уже осужденного за покушение на сбыт аналогичного наркотического средства в тот же день, из которых следует, что <...> не принадлежащий ему наркотик и действовал исключительно в интересах последнего, судебная коллегия расценивает как попытку смягчить ответственность Фомкина за содеянное, поскольку они опровергаются совокупность вышеприведенных доказательств.

При назначении наказания Фомкину суд учел характера и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, а так же влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. При определении размера наказания судом в полной мере учтены все имеющиеся по делу смягчающие наказание обстоятельства, а так же рецидив преступлений как обстоятельство, отягчающее наказание.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом приняты полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений наличие малолетних детей, явку с повинной, состояние здоровья Фомкина и его близких. Указанную совокупность обстоятельств обоснованно счел исключительной, применив положения ст.64 УК РФ при определении размера наказания. Эти выводы суда, вопреки доводам представления, судебной коллегии представляются обоснованными. При назначении наказания по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ судебная коллегия, учитывая вышеуказанные обстоятельства, так же считает возможными применить положения ст.64 УК РФ, поскольку установленные судом смягчающие обстоятельства вытекают из постпреступного поведения осужденного и данных о его личности, одинаково относящихся к обоим составам совершенных Фомкиным преступлений.

Суд первой инстанции при назначении наказания, кроме того, обоснованно не нашел оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.53.1, ч.1 ст.62, ст.73 УК РФ, приведя в приговоре мотивы принятого решения, с которыми судебная коллегия соглашается. Требования ч.5 ст.69 УК РФ судом применены правильно. Вид исправительного учреждения судом определен в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Вывод суда о неприменении положений ч.3 ст.68 УК РФ ошибочен, поскольку при ее применении не может быть назначено наказание вне рамок санкции данного вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление. Однако на законность и справедливость приговора этот вывод не влияет, поскольку при назначении наказания по обоим составам преступлений применяются положения ст.64 УК РФ, улучшающей положение осужденного по сравнению с ч.3 ст.68 УК РФ.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при производстве расследования и рассмотрении дела судом, являющихся основанием для отмены или изменения приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г.Омска от <...> в отношении Фомкина Д. Ю. изменить.

Деяние Фомкина по факту сбыта наркотического средства <...> квалифицировать по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 6 лет лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить наказание в виде лишения свободы на 8 лет 6 месяцев.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по данному приговору и приговорам мирового судьи судебного участка N <...> в Октябрьском судебном районе в г.Омске от <...>, мирового судьи судебного участка N <...> в Куйбышевском судебном районе в г.Омске от <...>, Октябрьского районного суда г.Омска от <...>, окончательно назначить Фомкину Д.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение 6 месяцев со дня его провозглашения, а осужденным, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, путем подачи жалобы (представления) в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в <...> через суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции и пользоваться помощью защитника.

Председательствующий

Судьи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка