Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 29 апреля 2021 года Дело N 22-2578/2021

Московская область

Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:

председательствующего Колпаковой Е.А.,

судей Антонова А.В. и Козлова В.А.,

с участием прокурора Неумойчева В.Н., Фоменко Ю.В.,

осужденного Ч в режиме видеоконференцсвязи,

защитников адвокатов Королева В.М. и Кравцовой Т.В.

при помощнике судьи Яндиевой З.Р., Гетмановой О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитников осужденного Ч адвокатов Королева В.М. и Кравцовой Т.В. на приговор Клинского городского суда Московской области от 15 января 2021 года, которым

Ч <данные изъяты> года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, ранее не судимый:

осужден по ч.3 ст.30 - п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Ч изменена в зале суда с домашнего ареста на заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания Ч под стражей с 15 июня 2020 года по 16 июня 2020 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, произведенного в соответствии с п. "а" ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ; - время нахождения под домашним арестом с 17 июня 2020 года по 14 января 2021 года включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, произведенного в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ, с 15 января 2021 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, произведенного в соответствии с п. "а" ч. 3.1, ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Антонова А.В., объяснения осужденного Ч и его защитников адвокатов Королева В.М. и Кравцовой Т.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы,

мнение прокурора Неумойчева В.Н. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ч признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере в г.Клин Московской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

При рассмотрении дела судом первой инстанции Ч свою вину не признал, от дачи показаний отказался.

В апелляционной жалобе защитники осужденного Ч адвокаты Королев В.М. и Кравцова Т.В. считают приговор суда незаконным, необоснованным, вынесенным с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, а поэтому подлежащим отмене. Указывают, что в судебное следствие не представлено доказательств покушения Ч на сбыт наркотического средства. Считают недопустимыми доказательствами показания свидетелей Е, Я, К, З, поскольку они не были участниками предотвращения сбыта Ч наркотического вещества, то есть покушения на сбыт, ссылаясь на то, показания указанных свидетелей основаны на слухе и в их показаниях отсутствует источник осведомленности. Оспаривая показания свидетеля З, указывают, что отсутствуют доказательства того, что Ч общался с З путем текстового сообщения, поскольку суд не приводит доказательств мест закладки якобы наркотического вещества, при этом предварительное следствие не приводило осмотр мест закладки. Указывают, что в Постановлении Правительства Российской Федерации от 1.10.2012 года N 1002 и Постановлении Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 года N 681 наркотическое средство "Чугар" не указано, и уголовная ответственность за его хранение и распространение не предусмотрена. Отмечают, что в подтверждение выводов об употреблении З приобретенного у Ч наркотического средства не было проведено медицинское исследование З, которое бы подтвердило употребление им наркотического средства. Ссылаясь на специалиста П, оспаривают заключение эксперта N 437/20 от 25 июня 2020 года, отмечая, что оно проведено не всесторонне и в неполном объеме. Указывают, что эксперт не установила природу происхождения нейтрального вещества (наполнителя), не установила в каком количестве оно входит в состав объекта 1, а также не определилаколичественное содержание производного наркотического средства МДМБ-2201, содержащегося в объекте 1, что препятствует дальнейшему разрешению судом вопроса о возможности использования указанного вещества для немедицинского потребления. Отмечают, что Ч на предложение сотрудника полиции добровольно выдал наркотик, указав на шкаф, где он хранился, однако суд данный факт не проанализировал. Полагают, что согласно примечания к ст.228 УК РФ Ч должен быть освобожден от уголовной ответственности по ч.2 ст.228 УК РФ. Просят уголовное дело по обвинению Ч по ч.3 ст.30 - п."г" ч.4 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать на ч.2 ст.228 УК РФ, и уголовное преследование в отношении Ч прекратить на основании примечания к ст.228 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель С просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, без нарушений уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства.

Вина Ч в совершении незаконного оборота наркотических средств установлена судом первой инстанции по результатам исследования представленных суду первой инстанции доказательств, которые в полном объеме приведены в приговоре, в том числе на основании:

- показаний свидетеля-сотрудника полиции Я о том, что в отдел наркоконтроля стала поступать информация о том, что Ч осуществляет незаконный сбыт наркотических средств. Было заведено дело оперативного учета, получено разрешение в суде о проведении оперативно-розыскного мероприятия обследования жилища последнего. Также 9 июня 2020 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" был установлен автомобиль под управлением Чуркина Р.О. с пассажиром. Было принято решение о задержании Чуркина Р.О., поскольку имелись основания полагать, что либо при нем, либо в его жилище могут находиться наркотические средства. В ходе личных досмотров Ч, пассажира и досмотра автомобиля, запрещенных к свободному обороту веществ не обнаружено, изъяты мобильные телефоны. Далее они проследовали по месту проживания Ч по адресу: <данные изъяты>. Перед началом мероприятия на вопрос о наличие в квартире запрещенных веществ, Ч пояснил, что в шкафу в комнате в пачке из-под сигарет находится наркотическое средство, которое было изъято. Также были обнаружены и изъяты электронные весы и мобильный телефон;

- показаний свидетелей-сотрудников полиции Е и К, которые в целом аналогичны вышеприведенным показаниям свидетеля Я При этом К также дополнил, что в ходе обследования жилища Ч была изъята кофемолка с остатками вещества;

- показаний свидетелей Э и Ц (понятые), Х, которые в целом по процедуре и ходу проведения обследования жилища Ч, аналогичны показаниям свидетеля Я;

- показаний свидетеля З о том, что ранее он употреблял путем курения наркотическое средство "чугар", которое приобретал у Ч по 500 рублей. Он отправлял тому текстовое сообщение по средствам системы мгновенного обмена текстовыми сообщениями "WhatsApp". Они договаривались о месте и времени встречи, где он передавал Ч из рук в руки деньги, а тот, в свою очередь, оставлял ему наркотическое средство в различных местах. Иногда он видел, как Ч оставлял ему "чугар". Последний раз он приобретал у Ч наркотическое средство в конце мая - начале июня 2020 года. На предварительном следствии свидетелю была предоставлена переписка в телефоне, согласно которой он договаривался с Ч о приобретении наркотика, при этом свидетель дал объяснения по указанной переписке.

Кроме того, в доказательство вины осужденного Ч суд обоснованно сослался в приговоре на объективные письменные доказательства, представленные стороной обвинения и исследованные судом, в том числе:

- протокол досмотра автомобиля "Рено SR", государственный регистрационный знак Н 365 ХС 199 в ходе которого был изъят мобильный телефон Ч "Хонор" IMEI 1: <данные изъяты>, IMEI 2: <данные изъяты> с сим-картой оператора "Теле 2" с абонентским номером: <данные изъяты>;

- акт обследования <данные изъяты>. 7 по <данные изъяты> от <данные изъяты>, согласно которого обнаружено и изъято: - в шкафу на полке под одеждой пачка из-под сигарет "HEETS" с комкообразным веществом темного цвета; - на прикроватном столике электронные весы в корпусе черного цвета с остатками вещества; на компьютерном столе мобильный телефон "IPHONE 5" IMEI <данные изъяты>; - на кухне с правой стороны в шкафу кофемолка в корпусе белого цвета с остатками вещества;

- справку об исследовании от 10 июня 2020 года N 12/1-1259 в составе представленного вещества (объект 1) массой 1,91 г содержится метил 2-(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксамидо)-3,3-диметилбутаноат (синоним MDMB-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (синоним ММВ-018) (т. 1 л.д. 31).

- заключение эксперта от 25 июня 2020 года N 437/20 физико-химической экспертизы установлено, что в составе представленного на экспертизу вещества растительного происхождения коричневого цвета в виде комка неправильной формы, массой - 1,86 г (объект 1) содержится метил 2-(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3- карбоксамидо)-3,3-диметилбутаноат (синонимы: MDMB-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты (синоним ММВ-018).

На поверхностях электронных весов и кофемолки обнаружен метил 2-(1- (5-фторпентил)-1 Н-индол-3-карбоксамидо)-3,3-диметилбутаноат (синонимы: MDMB-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (синоним ММВ-018). Определить количество наркотического средства, содержащегося на поверхностях электронных весов и кофемолки, не представляется возможным в связи с отсутствием стандартных аналитических образцов вышеуказанных веществ, а также, каких-либо научно-обоснованных методик по данному вопросу, и иные доказательства полно и объективно исследованные в судебном заседании и приведенные в приговоре.

Вышеуказанные доказательства, в том числе показания свидетелей, вопреки доводам апелляционной жалобы, судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат существенных противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств, у судебной коллегии оснований не имеется.

Из материалов дела следует, что при расследовании уголовного дела и рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, судом апелляционной инстанции не установлено.

В суде апелляционной инстанции осужденный Ч подтвердил то обстоятельство, что он приобретал концентрированное наркотическое средство у неустановленных лиц, затем смешивал его с растительными веществами - фруктами и травами, после чего употреблял его путем курения.Вопреки доводам апелляционной жалобы, приведенные судом доказательства объективно подтверждают показания свидетеля З об употреблении им наркотических средств, а также то, что он активно общался с осужденным Ч, в том числе и путем текстового сообщения, относительно незаконного оборота наркотических средств "Чугар",в котором, согласно заключению физико-химической экспертизы содержится метил 2-(1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3- карбоксамидо)-3,3-диметилбутаноат (синонимы: MDMB-2201), который является производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты (синоним ММВ-018), оснований не доверять которой у суда первой инстанции не имелось, не находит таковых и судебная коллегия.

В связи с чем доводы апелляционной жалобы о том, что в Постановлении Правительства Российской Федерации от 1.10.2012 года N 1002 и Постановлении Правительства Российской Федерации от 30.06.1998 года N 681 наркотическое средство "Чугар" не указано, и поэтому уголовная ответственность за его хранение и распространение не предусмотрена, судебная коллегия признает несостоятельными.

При этом судом первой инстанции дана оценка исследованию специалиста П, оспаривающего заключение эксперта, с которой судебная коллегия соглашается.

То обстоятельство, что З не было проведено медицинское исследование на предмет употребления им наркотического средства, не может свидетельствовать о том, что он не употреблял наркотические средства.

На основе указанных доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о совершении Ч преступления, предусмотренного ч.3 ст.30-п."г"ч.4 ст.228.1 УК РФ, и квалифицировал его действия по указанной статье, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, которое не было доведено им до конца по независящим от него обстоятельствам.

Мотивируя наличие умысла на сбыт наркотических средств у Ч суд первой инстанции сослался на факт изъятия у него наркотического средства в крупном размере- 1,91 грамма, на то, что в биологической пробе Ч наркотических средств не обнаружено, на то, что свидетель З прямо указал, что приобретал у Ч именно то наркотическое средство, которое у последнего изъято, и что подтверждается их перепиской в телефоне.

Однако с данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия согласиться не может, поскольку указанные обстоятельства для признания наличия у осужденного умысла на сбыт наркотических средств являются недостаточными, а других объективных доказательств, которые бы указывали на умысел осужденного, направленный на сбыт указанных наркотических средств не имеется.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом.

Осужденный Ч в ходе предварительного и судебного следствия последовательно отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств. Какой-либо оперативной документально подтвержденной информации в отношении Ч о его причастности к распространению наркотических средств у сотрудников полиции не имелось.

Как следует из рапорта о проведении ОРМ "Наблюдение", сотрудниками полиции было принято решение о задержании Ч, поскольку имелись сведения о том, что по месту его жительства могут находиться наркотические средства (т.1 л.д.8).

По этим же основаниям суд удовлетворил ходатайство начальника ОМВД России по г/о Клин и разрешилпроведение ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", отметив, что в квартире Ч может находиться тайник с наркотическими средствами, предназначенными для сбыта.

При задержании Ч сотрудниками ОМВД и в ходе его личного досмотра и досмотра его автомобиля запрещенных к свободному обороту вещество не обнаружено.

Содержание осмотренного мобильного телефона Ч, общение Ч с З путем текстового сообщения 6,7, и 8 июня 2020 года не может с достаточной полнотой свидетельствовать о наличии у Ч умысла на сбыт наркотического средства, поскольку данное наркотическое средство не изымалось, его вид определен не был.

Не может с достаточной полнотой свидетельствовать о наличии у Ч умысла на сбыт наркотического средства "Чугар" 9 июня 2020 года З, поскольку после текстового общения с З о продаже наркотических средств Ч перестал общаться с З, при задержании Ч ни у него, ни в его автомашине наркотики обнаружены не были. По поводу обнаруженных и изъятых у него в квартире наркотического средства "Чугар" в размере 1,91 грамма Ч пояснил, что наркотическое средство он приобрел для себя, поскольку употребляет наркотические средства, сбывать их намерений не имел.

Расфасовка наркотического средства - "чугар" весом 1,91 грамма, а также наличие весов и кофемолки с остатками наркотических средств не может служить безусловным основанием для признания в действиях Ч умысла на сбыт наркотического средства.

Таким образом, бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла осужденного именно на сбыт наркотического средства, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, не имеется.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ч.3 ст.14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, принимая во внимание отсутствие в деле объективных данных, указывающих на то, что наркотическое средство в размере 1,91 грамма, хранившееся в жилище Ч предназначалось для сбыта иным лицам, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Ч был неправильно применен уголовный закон и его действия следует переквалифицировать с ч.3 ст.30-п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При этом доводы апелляционной жалобы на то, что Ч должен быть освобожден от уголовной ответственности по ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку он добровольно выдал наркотик, судебная коллегия признает несостоятельными.

Согласно примечания к ст.228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изъятие указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств, веществ или их аналогов, таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.

Как установлено судом, наркотическое средство "Чугар" было обнаружено и изъято сотрудниками полиции при задержании Ч и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанного средства, в связи с чем, то обстоятельство, что Ч указал на шкаф, где хранилось наркотическое средство, не может служить основанием для его освобождения от уголовной ответственности.

При назначении Ч наказания судебная коллегия в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия учитывает частичное признание осужденным своей вины, совершение преступления впервые; состояние здоровья (ч.2 ст.61 УК РФ), наличие малолетнего ребенка (п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ).

С учетом смягчающих обстоятельств судебная коллегия не находит оснований для назначения Ч дополнительных наказаний.

Учитывая фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, судебная коллегия не усматривает оснований для применения к Ч положений ст. ст.64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В соответствии с п."б" ч.1 ст.58 УК РФ местом отбывания наказания Ч судебная коллегия определяет исправительную колонию общего режима.